Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. März 2015 Achter Senat - 8 AZR 119/14 - ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 I. Arbeitsgericht Magdeburg Urteil vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11 - Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsteilübergang - Bestimmungen: BGB § § 134, 613a Abs. 1 iVm. der Abs. 1 iVm. der Richtlinie 98/59/EG ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 119/14 6 Sa 444/11 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. März 2015 URTEIL Förster , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. 1. Beklagte zu 1., Berufungsbeklagte zu 1. und Revisionsbeklagte zu 1., 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. , Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte zu 2., - 2 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 3 - hat der Achte Senat des Bundesarbe itsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Breinlinger, die Ric h- terin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie den ehrenamtlichen Richt er Dr. Volz und die ehrenamtliche Richterin Wankel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 21. Juni 2013 - 6 Sa 444/11 - teilweise aufgehoben und unter teilweiser Abä n- derung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsg e- richts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 15. November 2011 - 9 Ca 1041/11 - wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin zu 5/8 und die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die Gerichtskosten im Be rufungs - und Revisionsverfahren trägt die Klägerin zu 4/7 und die Beklagte zu 2. zu 3/7. Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Klägerin trägt die Beklagte zu 2. zu 3/8. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungs - und Revisionsverfa h- ren trägt die Beklagte zu 2. zu 3/7. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Bekla g- ten zu 2. trägt die Klägerin zu 1/4. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von Rechts wegen! - 3 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 4 - Tatbestand Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das Arbeitsverhältnis de r Kläger in im Wege eines Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zu 1. übe r- gegangen ist und ob es jedenfalls vor der von der Beklagten zu 2. ausgespr o- chene n Kündigung einer Massenentlassungsanzeige bedurft hätte. Die Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten zu 2. und deren Rechtsvo r- gängerinnen als Re dakteurin beschäftigt. Die Beklagte zu 2. g eh ört zur V - Unternehmensgruppe , in der eine Vielzahl von Unternehmen bei der Erstellung der in M erscheinenden Tageszei ken. Die Mantelredakt i- on liegt dabei in der Hand der M GmbH ( MVD ) . Die Beklagte zu 2. ist ihr g e- genüber verpflichtet, d ie Lokalteile für die Bereiche H und B zu liefern . Bis März 2011 produzierte sie diese Lokalteile selbst und ver fügte dafür über Lokalreda k- tionen in H und W ( Bereich H ) so wie in Ha , Wo und O ( Bereich B ) . Sie beschä f- tigte damals 31 Arbeitnehmer/innen, davon 18 Lokalredakteur /innen . Die Kläg e- rin war zuletzt in der Lokalredakti on O tätig . D ie Beklagte zu 2. entschied im März 2011 , lediglich n- - weiter selbst zu betreib en , hingegen ihre V erpflic h- tung gegenüber der MVD zur Lieferung der Lokalteile für die Bereiche H und B nicht mehr mit eigenen Lokalredaktionen , sondern mit Hilfe von Subunterne h- me n zu er füll en . Bezogen auf die Lokalteile im Bereich H fiel diese Entsche i- dung am 9. März 2011, bezogen auf die Lokalteile im Bereich B am 21. März 2011. Noch im selben Monat erfolgte die Umsetzung dieser Entscheidungen. Dafür w aren innerhalb der Unternehmensgruppe die V H GmbH (VSH) und die V B GmbH (VSB) als sog. Produktionskö pfe neu gegründet worden . Ihnen o b- liegt seither, getrennt nach den beiden Bereichen, die redaktionelle Verantwo r- tung für die Erstellung der Lokalteile ( der VSH für den Bereich H seit dem 14. März 2011; der VSB für den Bereich B seit dem 1. April 2011). Sie erstellen regional getrennt und eigenverantwortlich die Lokalteile und leite n sie unmitte l- bar an die Mantelredaktion der MVD weiter . D ie Lokalteile werden durch ang e- stellte und freie Redakteur /innen erstellt , a ußerdem werden Beiträge oder ga n- 1 2 3 - 4 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 5 - ze Seiten von zwei regionalen Unternehmergesellschaft en , nämlich der Repr ä- sentanz V W ( Repräsentanz W ) und der Beklagte n zu 1 . ( Repräsentanz B) z u- geliefert. Beide beschäftig en dafür keine Arbeitnehmer /innen , sondern greifen auf freie Mitarbei ter/innen und vorgeferti gte Meldungen von A genturen z urück. In Umsetzung der Umstrukturierungsen tscheidung hat die Beklagte zu 2. mit 16 der 18 bei ihr beschäftig ten Lokalredakteur /inn en ab dem 9. März 2011 Personalgespräche geführt . Alle angesprochenen Redakteur/innen bee n- deten in der Folge ihre Ar beitsverhältnisse mit der Beklagten zu 2. kurzfristig durch Aufhebungsvertr ä g e , spätes tens zum 31. März 2011. Sie wurden sodann nahtlos teilweise als Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaf ten w eiterb e- schäftigt, teilweise als freie Mit arbeiter bei der VSH, der VSB, der Repräsentanz W und der Beklagte n zu 1 . D ie Klägerin und ein weiterer Lokal redakteur waren von diesen Gesprächen und Angeboten a usgenommen . Nach Anhörung ihres Betriebsrats kündigte die Beklag te zu 2. das Arbeitsverhältnis mit der Kläg e- rin - und auch das eines weitere n Lokal redakteurs - mit Schreiben vom 31. März 2011, der Klägerin am selben Tage zugegangen, unter Einhaltung der ordentlichen tariflichen Kündigungsfrist zum 30. September 2011. Bei der Age n- tur für Arbeit wurde keine Massenentlassungsanzeige erstattet. Mit ihrer Klage hat die Klägerin , soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab April 2011 nach erfolgtem Betriebs teil übergang mit de r Beklagten zu 1. for t. Der B e- triebsteil Lokalredaktion O , in dem die Klägerin tätig war, sei auf die Beklagte zu 1. übergegangen , die nun in denselben Räumen unter Benutzung der darin unverändert befindlichen Technik und mit denselben Mitar beiter/innen den L o- kalteil für den Bereich O erstelle . Zudem sei die Kündigung vom 31. März 2011 wegen unterbliebener Massenentlassungsanzeige rechtsunwirksam . Die Klägerin hat zuletzt im Wesentlichen beantragt 1. festzustellen, dass zwischen de r Klägerin und der Beklagten zu 1. seit dem 1. April 2011 ein Arbeit s- verhältnis beste ht , die Beklagte zu 1. zu verurteilen, die Klägerin zu u n- veränderten Arbeitsbedingungen als Redakteurin zu beschäftigen ; 4 5 6 - 5 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 6 - 2. f estzustellen, dass das zwischen der Kläger in und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 2. vom 31. März 2011 zum 30. September 2011 nicht bee n- det worden ist , 3. h ilfsweise die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin eine Abfindung gemäß § 113 BetrVG, § 10 KSchG in Höhe von 56.304,00 Euro brutto nebst Zi n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über de m B a- siszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. Die Beklagten zu 1. und zu 2. haben be antragt, die Klage abzuweisen . Ein Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB zur Beklagte n zu 1. habe nicht stat t- gefunden . Die Beklagte zu 2. habe den ihr erteilten Auftrag, insgesamt fünf L o- V tervergeben. Die Unterauftragnehmer VSH und VSB hätten dabei die Struktur der Lokalr e- daktionen nicht übernommen, sondern produzierten als sog. Produktionsköpfe aus eigenen und zugelieferten Texten jeweils mehrere Lokalteile für ihre jewe i- lige Region. Die Beklagte zu 2. habe, da sie den ihr erteilten Auftrag nicht mehr selbst erfülle, ihren bisherigen Redaktionsbereich vollständig stillgelegt und die Arbeitsverhältnisse mit allen ihren Redakteur/innen beendet. E ine Massenen t- lassungsanze ige sei nicht erf orderlich gewe sen . Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Kl ä- gerin und der Beklagten zu 2. nicht durch die Kündigung vom 31. März 2011 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesa r- beitsgericht hat di e Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten zu 2. die Entscheidung des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert. Es hat auch den Klageantrag zu 2 . abgewiesen und dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 3. in Höhe von 46.920,00 Eu ro stattgegeben . Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift d ie Klägerin die Entscheidung des Landesarbeit s- gerichts im Hinblick auf die Klageanträge zu 1. und zu 2. an . 7 8 - 6 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet . Das La n- desarbeitsgericht hat zutreffend einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. verneint. Jedoch ist d ie Künd i- gung der Beklagten zu 2. wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige u n- wirksam, § 17 KSchG. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt begründet: Ein Betriebsteilübergang von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 1. liege nicht vor. Der bei der Beklagten zu 2. bestehende Betriebsteil k- nicht unter Wahrung seines Funktionszusammenhangs von der B e- kla g ten zu 1. fortgeführt worden. Sie leiste Zuarbeit, während die Erstellung der Lokalteile für den Bereich B bei der VSB als sog. Produktionskopf liege. Die Kündigung der Beklagten zu 2. sei ni cht wegen fehlender Masse n- entlassungsanz eige nach § 17 KSchG unwirksam. Ein Aufhebungsvertrag sei nur dann als Entlassung iSd. § 17 KSchG zu verstehen, wenn er das Arbeit s- verhältnis zu dem Zeitpunkt beende, an dem auch eine ordentliche Kündigung das Arbeit sverhältnis beendet hätte. Daran fehle es hier. Die Beklagte zu 2. sei zur Z ahlung eines Nachteilsausgleich s in Höhe v on 46.920,00 Euro verpflichtet. B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand . I. Rechtsfehlerfrei ha t das Landesarbeitsgericht die Abweisung der Klage im Antrag zu 1. durch das Arbeitsgericht bestätigt. 1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22. März 20 01 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH 9 10 11 12 13 14 15 16 - 7 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 8 - 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 16 mwN; 18 . September 201 4 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN ) . a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren T ä- tigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend struk turierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wir t- schaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 mwN; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 17 mwN; 18 . September 201 4 - 8 A ZR 733/13 - Rn. 18 mwN ) . b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions - oder Betrieb s- methoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres und Demir] Rn. 35 mwN , Slg. 2005, I - 11237 ; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN) . Bei der Pr ü- fung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den b e- treffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen be rücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme d er Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übe r- gang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert b e- trachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN , Slg. 2011, I - 95 ; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 18 mwN; 18. Septembe r 201 4 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN ) . c) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennen s- werter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche E i n- 17 18 19 - 8 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 9 - heit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funkt i- oniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue B e- triebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff. , Slg . 2011 , I - 7491 ; vgl. auch 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 36, 39 mwN , Slg. 2011, I - 95 ; BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 19 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 mwN ) . d) Dem Übergang eines gesamten Betrieb s steht , soweit die Vor au s se t- zungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (EuGH 6. März 201 4 - C - 4 58/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12. Februar 2009 - C - 466/07 - [Klarenberg] Rn. 5 0, Slg. 2009, I - 803 ) ; es genügt, wenn die funkt i- onelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibeh a l- ten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C - 466/07 - [Klarenberg] Rn. 53 , aaO; BAG 20. März 2014 - 8 AZR 1/13 - Rn. 18; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069 / 12 - Rn. 26) . 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB auf die Beklagte zu 1. verneint. a) Bei der Frage des Vorliegens eines Betriebs(teil)übergang s ist die B e- wertung der maßgeblichen Tatsachen nach Unionsrecht Sache der nationalen Gerichte (vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres und Demir] Rn. 35, 44, Slg. 2005, I - 11237) und im deutschen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurteilungsspie l- raum haben (vgl. ua. BAG 18 . September 201 4 - 8 AZR 733/13 - Rn. 19 mwN; 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21, BAGE 139, 52) . 20 21 22 - 9 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 10 - b ) Danach ist r evisionsrechtlich nicht zu beanstanden , dass das Lande s- arbeitsgericht bei der Beklagten zu 2. ein en fünf Untergliederungen (den Lokalredak tionen in H , W , Ha , Wo und O ) als a b- trennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität angenommen hat , die nicht unter Wahrung ihres Funktionszusammenhangs v on der Beklagten zu 1. fortgeführt worden ist . Dem zugrunde liegt die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, dass die e- rungen zur Entscheidung stand . Zwar ist nach den Ausführungen der Klägerin in der Revisionsinstanz nicht auszuschließen, dass es ihr womöglich ( zudem ) weiterhin e- daktion O Das hat sie jedoch in der Revision nicht zum Thema gemacht. Bezogen auf eine n derartigen Betriebsteil enthält das Urteil des Landesarbeit s- gerichts weder Feststellungen noch Erwägungen, was die Klägerin in keiner Weise, insbesondere auch nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag o- der mit zulässigen Verfahrensrügen angefochten hat. Unabhängig davon ist nicht erkennbar, dass sich eine solche Behauptung zu ihren Gunsten hätte auswirken können. aa) Für die zuerst erforderl iche Bestimmung Betriebs(teils) - ausgehend vom Vortrag der Parteien - in ihren Hauptmerkm a- len ( BAG 21. August 2014 - 8 AZR 648 /1 3 - Rn. 24 ) , auch bezogen auf eine vor dem Übergang bestehende ausreichende funktionelle Autonomie ( EuGH 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 3 2 mwN , 34 ) , ist d as Landesa r- beitsgericht von der sowohl räumlich als auch fachlich abgegrenzten Organis a- - bei der B e- kla g ten zu 2. ausgegangen. Dahinstehen kann, dass das Landesarbeitsgericht weitere Tatsachen zur Beurteilung der Frage einer hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen nicht im Einzelnen ausgeführt hat . Darauf kommt es hier nicht entscheidungserheblich an. bb) Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass es im Streitfall wese 23 24 25 26 - 10 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 11 - n ihre m Funktionszusammenhang bei der Beklagten zu 2. a n- k ommt , der bei der Beklagten zu beibeh n- dern bereits an sich ein unterschiedlich er ist. Die bezogen darauf nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung , die von der Revis i- on nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden ist , ist nur beschränkt r e- visibel. Dem halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts s tand. (1) Der wirtschaftliche Zweck des bei der Beklagten zu 2. bis März 2011 vorhandenen selbst ausgeführten Erstellung der Lokalteile für die Bereiche H und B V Hingegen ist die Beklagte zu 1. bereits nicht mit einer einem oder mehreren Lokalteilen befasst. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht aus den getroffenen Feststellungen geschlossen, dass d ie Beklagte zu 1. lediglich Z uarbeit dafür leistet. Sie liefert - bezogen auf einen bestimmten Bereich - Beiträge oder ga n- ze Seiten an einen der sog. Produktionsköpfe (VSH/VSB), die n ach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nun - regional nach Bereichen getrennt - eigenverantwortlich mit angestellte n und freie n Reda k- teur /innen die jeweiligen Lokalteile erstellen. Die redaktionelle Verantwortung 2. lag, wurde Mitte März/Anfang April 2011 nicht der Beklagten zu 1. übertragen , sondern teilweise d er VSH und teilweise der VSB . (2) Die nicht näher konkretisierte Behauptung der r- Aufgabe der Redakteure bei der Beklagten zu 1. sei, stellt demgegenüber keine zulässige Verfahrensrüge iSv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO dar . (3) Da somit im Hinblick auf die identitätsprägende Tätigkeit der redakti o- der B eklagte n zu 1. Beklagt e n zu 2., ist der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem behaupt e- ten Übergang verrichteten Tätigkeit gering. Die Beklagte zu 1. hat die Erstel lung 27 28 29 30 - 11 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 12 - vo tatsächlich weitergeführt wieder (für diese Voraussetzungen ua. EuGH 13. September 2007 - C - 458/05 - [Jouini ua.] Rn. 23 mwN, Slg . 2007, I - 7301; 18. März 1986 - 24/85 - [Spijkers] Rn. 15, Slg . 1986, 1119) . Diese Aufgabe teilen sich vielmehr seit Mitte März /Anfang April 2011 die VSH und VSB, die dabei nur für Zuarbeiten auf die beiden regi o- nalen Unternehmergesellschaft en, darunter die Beklagte zu 1. zurückgreifen. Die Beklagte zu geht demnach weder derselben noch einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nach wie sie für den früh e- re n 2. identitätsprägend war . cc) Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Landesar beitsg e- richt innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbewertung bezogen auf die Ident i- tät der wirtschaftlichen Einheit dem Umstand der Nichtfortsetzung der derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit ein besonderes Gewicht be i- gemessen hat . Ebenso wenig ist revisionsrechtlich zu beanstanden, dass es demgegenüber den Umstand, dass für die Beklagte zu 1. tätige freie Mitarbe i- ter /innen nunmehr die Räumlichkeit der ehemaligen Lokalredaktion in O nutzen , als allein nicht aus reichend erachtet hat , um einen Übergang der wirtschaftl i- mit fünf Untergliederungen auf die Beklagte zu 1. annehmen zu können. (1) Zutreffend hat d as Landesarbeitsgericht nicht darauf abgestellt, dass die Lokalredakteur /inn e n bei der Beklagte n zu 1. als freie Mitarbeiter /innen tätig sind . Dies spräche nämlich für sich genommen nicht gegen einen Betrieb s- teil übergang. Bei § 613a BGB handelt es sich wie auch bei der Richtl i- nie 2001/23/EG um zwingendes Recht ; der Übergang erfolgt von Rechts wege n (ua. EuGH 26. Mai 2005 - C - 478/03 - [ Celtec ] Rn. 38 mwN , Sl g. 2005, I - 4389; 25. Juli 1991 - C - 362/89 - [ d 20, Slg. 1991, I - 4105; 10. Februar 1988 - C - 324/86 - [Foreningen af Arbejdsledere 14, Slg. 1988, 739; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bed eutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer 31 32 - 12 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 13 - nach der Übernahme (weiter - )beschäftigt (BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 60; 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41) . ( 2 ) Die Beurteilung des La ndesarbeitsgerichts wird nicht dadurch erschü t- tert, dass die Klägerin von einer angeblichen Übernahme der Hauptbelegschaft der Beklagten zu 2. durch die Beklagte zu 1. ausgeht und darauf hinweist, dass es bezogen auf die redaktionelle Arbeit überwiegend au f das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer/innen ankomm e , die nach dem Vortrag der Klägerin überwiegend über eine journalistische Ausbildung und en tsprechende Erfahrung verfügen. Der Belegschaft des Betriebsteil s e- rungen bei der Beklagten zu 2. gehörten nach den Feststellungen des Lande s- arbeitsgerichts 18 Lokalredakteur/innen an . Ob weiteres Personal diesem B e- triebsteil zugeordnet war, ist nicht erkennbar . Ausgehend von demnach jede n- falls 18 Beschäftigten des Betriebsteils ist den Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts - und auch dem Vortrag der Klägerin - weder eine etwaige Übe r- nahme der Haupt b elegschaft ( dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 3 4 mwN , Slg. 2011, I - 95 ) durch die Beklagte zu 1. - also die Übernahme eines sehr großen Anteils der 18 Beschäftigten - noch eine Übernahme eine s nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil s ( dazu ua. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 3 6 mwN , aaO ) der 18 Lokal - redakteur/innen durch die Beklagte zu 1. zu entnehmen. In diesem Zusamme n- hang sind auch weder Verfahrensrügen erhoben noch ist ein Tatbestandsb e- richtigungsantrag gestellt worden. Ungeachtet dessen geht die Klägerin offe n- bar selbst davon aus, dass bei der Beklagten zu 1. lediglich zwei der früheren Lokalredakteure tätig sind (Herr M, Herr D). Eine Übernahme der Hauptb ele g- schaft kann darin nicht liegen, auch keine Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil s von zuvor 18 Lokalredakteur/ innen. dd) Weder nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nach dem Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist erkennbar, dass im Ra h- men der Gesamtbewertung dem Gesichtspunkt materieller Betriebsmittel eine wesentliche Bedeutung zukommt . 33 34 35 - 13 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 14 - Soweit die Klägerin auf eine Identität der Kundschaft bzw. auf eine Au f- tragsnachfolge als eines der wesentlichen immateriellen Aktiva abstellt, kommt auch diesen Gesichtspunkten offensichtlich kein besonderes Gewicht zu. D ie Beklagte zu 1. hat keinen Au ftrag von der Beklagten zu 2. übernommen. D er Auftrag der MVD ist nach wie vor bei der Beklagte n zu 2. , die ihn nicht mehr selbst aus führt, sondern mit Hilfe von Subunternehmen (VSH und VSB) erfüllt. Unabhängig davon, welche Bedeutung einer Untervergabe ei nes Auftrags im Hinblick auf die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs im Einzelfall zukommen kann ( zB EuGH 24. Januar 2002 - C - 51/00 - [Temco] Rn. 20 bis 33, Slg. 2002 , I - 969) , betrifft die Zulieferung der Beklagten zu 1. nur einen Au s- schnitt des eigentlichen Auftragsvolumens. II. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war dem Klagea n- trag zu 2. stattzugeben. Die Kündigung vom 31. März 2011 ist unwirksam - § 134 BGB (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31 ff., BAGE 144, 47) - , weil die Beklagte zu 2. die dafür erforderliche Massenentla s- sungsanzeige nicht er stattet hat. 1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit schriftlich (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) Anzeige zu ersta t- ten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 A r- beitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen en t- lässt . Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber ve ranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG) . 2. Im Streitfall traf die Beklagte zu 2. im März 2011 die Entscheidung der und die des damit verbundenen Personalabbau s . Diese setzte sie umgehend, beginnend ab dem 9. März 2011 mit Personalgesprächen und Kündigungen um . I m März 2011 - vor einer En t- scheidung zur Kündigung von Arbeitsverträgen ( zum Zeitpunkt der Anzeig e- pflichten nach der für die Auslegung von § 17 KSchG maßgebenden R ichtlinie 98/59/EG : EuGH 10. Dezember 2009 - C - 323/08 - [Rodríguez Mayor ua. ] Rn. 48, Slg. 2009, I - 11621; 27. Januar 2005 - C - 188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I - 885) - beschäftigte sie nach den Feststellungen im Berufungsurteil 36 37 38 39 - 14 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 15 - mehr als 20 und weniger als 60, nämlich regelmäßig 31 Arbeitnehmer/innen. Damit war der für den betrieblichen Geltungsbereich maßgebende Schwelle n- wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG überschritten . 3. A uch der maßgebende Schwellenwert von fünf Entlassungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG war überschritten . Die im Rahmen des stilllegung s- Beendigung iS v. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen. Dabei ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von B edeutung, auf welchen Zeitpunkt der Beendigung Kündigungen und Aufhebungsverträge g e- richtet sind. Maßgebend ist in beiden Fällen ein Zeitpunkt vor der iSv. § 17 KSchG , worunter die Erklärung der Kündigung und gleichbedeutend die Handlung der zu verstehen ist . Nur dieser Zeitpunkt liegt den Vorgaben entsprechend vor einer Entscheidung zur Künd i- gung der Arbeitsverträge . Damit wird die Pflicht zur Einhaltung bestimmter Verfahren zum Schutz der Arbeitnehmer ( vg l. EuGH 7. Dezember 1995 - C - 449/93 - [Rockfon] Rn. 30, Slg. 1995, I - 4291) ausgelöst . a) Zwar ist im Hinblick auf die Zahl der Entlassungen der Regel mehr als 20 und weniger als 60 in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG Art. 1 Abs. 1 Buchst. a i 1. Spiegelstrich der maßgebenden Richtlinie 98/59 /EG vom 20. Juli 1998 (ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) der Schwelle n- wert als 20 und weniger als 100 Arbeitne h- höher , nämlich mindestens 10 Zudem ist die Gleichstellung anderer Beendigungen des Arbeitsverhältnisses, die vom Arbei t- geber veranlasst werden, in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG keinem Schwell enwert unter stellt , hingegen in Art. 1 Abs. 1 letzter Satz der Richtlinie 98/59 /EG mit 40 41 42 - 15 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 16 - Diese Abweichungen begegnen jedoch keinen Bedenken, denn d ie Richtlinie 98/59 /EG lässt nach ihrem Art. 5 die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts - oder Verwaltungsvorschri f- ten anzuwenden oder zu erlassen oder für die Arbeitnehmer günstigere tarifve r- tragliche Vereinbarungen zuzulasse n oder zu fördern. Das ist hier gegeben, denn die genannten Vorschriften des nationalen Rechts sind günstiger für die Arbeitnehmer . Entschließt sich der nationale Gesetzgeber, in den Begriff der Massenentlassung im Sinne d e r Richtlinie 98/59 /EG Fälle einzu beziehen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, sind Auslegungsdiverge n- zen d er maßgebenden Begriff e durch eine einheitliche Auslegung zu vermeiden (EuGH 10. Dezember 2009 - C - 323/08 - [Rodríguez Mayor ua. ] Rn. 27 mwN , Slg. 2009, I - 11621 ) . b) Der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG für die Anzeigepflicht ma ß- gebende Schwellenwert war hier erreicht und überschritten . D ie Kläger in eingerechnet hat die Beklagte zu 2. gegenüber zwei Arbeitnehmer /inne n b e- triebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, hinzuzuzählen sind jedenfalls vier der von ihr iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG veranlassten Aufhebungsverträge . a a ) § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG verlangt eine unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers (EuGH 10. Dezember 2009 - C - 323/08 - [Rodríguez Mayor ua. ] Rn. 40, Slg. 2009, I - 11621) . Eine solche Willensäußerung des Arbeitgebers liegt beispielsweise dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitn ehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung einer Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe ( BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 4 7, BAGE 142, 202 ) . bb) Kennzeichnend für eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist zudem die Zustimmung des Arbeitnehmers (EuGH 1 2 . Oktober 2004 - C - 55 /0 2 - [ Kommission/ Portugal ] Rn. 56, Slg. 2004, I - 9387 ) . So kann eine andere Beendigung iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ein Aufhebungsvertrag sein, der auf Veranlassung des Arbeitgebers geschlossen wird (ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 4 8 mwN, BAGE 142, 202 ; 11. März 1999 43 44 45 46 - 16 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 17 - - 2 AZR 461/98 - zu II 2 der Gründe, BAGE 91, 107 ) . Auch wenn der Arbei t- nehmer durch eine Eigenkündigung einer sonst erforderlichen betriebsbedin g- ten Arbeitgeberkündigung zuvor k ommt, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen ( BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO ) . cc ) Im Anschluss a n die Entscheidung Junk (EuGH 27. Januar 2005 - C - 188/03 - Rn. 39, Slg. 2005, I - 885 ) , nach der u nter in Art . 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG und richtlinienkonform auch in § 17 KSchG (ua. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 31 , BAGE 147, 237 ; 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 153; 2 3 . März 20 06 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 ) die Erklärung der Kündigung zu verstehen ist , gilt zweifelsohne nichts anderes für die ebenfalls zur Berechnung des Schwellenwertes bedeu t- same Bestimmung in § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Abweichendes ergibt sich w e- der aus dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck der genannten Besti m- mungen. Soweit die Beklagte zu 2. ihre gegenteilige Auffassung auf eine En t- scheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1973 stützt ( BAG 6. Dezember 1973 - 2 AZR 10/73 - BAGE 25, 430 ) , wurde darin noch ausdrüc k- Entlassung Erklärung der Kündigung , sondern als die tatsäc h- liche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgefasst . Diese Auffassung en t- sprach nicht unionsrechtskonformer Auslegung (EuGH 27. Januar 2005 - C - 188/03 - [ Junk ] aaO ) und wurde vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich aufgegeben ( BAG 2 3 . März 20 06 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18 ff., aaO ) . dd ) I nnerhalb von 30 Kalendertagen hat die Beklagte zu 2. nicht nur zwei Kündigungen ausgesprochen, darunter die des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, sondern sie hat zudem mit 16 Arbeitnehmer/innen Personalgespräche geführt und ihnen kurzfristig das Arbeitsverhältnis beendende Aufheb ungsve r- träge angeboten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgte dies zur Umsetzung der getroffenen Umstrukturierungsentscheidung. Das A n- gebot von Aufhebungsverträgen zur Beendigung des Arbeitsverhältnis ses ist § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG ken n- zeichnende unmittelbare Willensäußerung des Arbeitgebers . D ie Aufhebung s- 47 48 - 17 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 18 - verträge wurden damit auf Veranlassung der Beklagten zu 2. geschlossen und sind deshalb bei der Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen . ee) Eine Berücksichtigung der Beendigungen des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsverträge nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG entfällt im Streitfall nicht deshalb , weil den Aufhebun gsverträgen eine nahtlose (Weiter - )Be - schäftigung oder andere Tätigkeit folgte . (1) Dahinstehen kann, ob es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, wenn nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine (Weiter - )Beschäftigung ode r andere Tätigkeit folgt ( zur Diskussion ua. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780 /10 - Rn. 43 , BAGE 142, 202 bezogen auf den Wechsel in eine Transfergesellschaft; Niklas/Koehler NZA 2010, 913 ; ErfK/Kiel 15. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12 ; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn . 29, 54) . Dafür spricht jedenfalls der Wortlaut von § 17 KSchG , ebenso wie wohl auch der von Art. 1 und Art. 3 der Richtlinie 98/59 /EG . Danach kommt es für die Auslösung der Anzeigepflicht ungeachtet weiterer Umstände lediglich darauf an, ob der Arbeitgeber Entlassung en oder gleichgestellte Handlung en vornimmt , die die maßgebenden Schwellenwerte erreichen . Zudem nennt Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 98/59 gleichgestell (EuGH 10. September 2009 - C - 44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua. ] Rn. 4 0 , Slg. 2009, I - 8163) i st idR sowohl für Arbeitnehmer, denen gekündigt zudem noch gar nicht feststehenden) Arbeitnehmer, die womöglich durch eine gleichgestel l- te Beendigun g ausscheiden werden, unklar, ob und wann ggf . eine Anschlus s- beschäftigung gefunden werden wird. Vorliegend kommt es allerdings auf eine Antwort auf diese Frage nicht an, weshalb nicht näher erörtert werden muss, ob sie klar/ geklärt ist oder ob ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEU V erforder lich wäre . 49 50 - 18 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 - 19 - (2) Mitzuzählen als Beendigungen des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG sind im Streitfall wegen der sozioök onomischen Auswi r- kungen , die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten soz ialen Umgebung hervorrufen können (EuGH 15. Februar 2007 - C - 2 70/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 2 8 , Slg. 2007, I - 1499; BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 44, BAGE 142, 202; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 77) , jedenfalls vier der auf Veranlassung der Beklag ten zu 2. in Umsetzung ihres Stilllegungskonzeptes geschlossenen Aufhebungsve r- träge, die zusammen mit den beiden ausgesprochenen Kündigungen zur Übe r- schreitung des Schwellenwertes von fünf Arbeitnehmern führen. Nach den Feststellunge n des Landesarbeitsgerichts wurde nämlich anschließend an die geschlossenen Aufhebungsverträge sowohl bei der VSH, der VSB, der Repr ä- sentanz W als auch bei der Beklagte n zu 1 . jeweils (zumindest) eine /r der eh e- maligen Lokalredakteur/innen - also insgesamt vier - lediglich in freier Mitarbe i- terschaft tätig. Soweit es überhaupt auf solche weiteren Umstände ankommt, stand im Hinblick auf eine lediglich freie Mitarbeiterschaft, zudem im frühen (EuGH 10. September 2009 - C - 44/08 - [Akava n Erityisalojen Keskusliitto AEK ua. ] Rn. 4 0 , Slg. 2009, I - 8163) , noch nicht fest ( ähnlich BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - aaO ) , ob der Arbeit s- markt belastet wird. Gerade für die Anfangsphase einer Selbständigkeit ist w e- der absehbar noch steht fest, dass das erwünschte oder erforderliche Einko m- men erzielt wird oder aus finanziellen und anderen Gründen alsbald wieder ein Arbeitsverhältnis angestrebt wird. III. Der auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs gerichtete Hilfsantrag (A n- trag zu 3.) ist dem Sena t nicht zur Entscheidung angefallen. 51 52 - 19 - 8 AZR 119/14 ECLI:DE:BAG:2015:190315.U.8AZR119.14.0 IV . Die Kostenentscheidung beruht auf § § 91, 92 Abs. 1, § 97 ZPO . Zur Kostenentscheidung erster Instanz war noch ein mit dem Klageantrag zu 2. u r- sprünglich gestellter Weiterbeschäftigungs antrag zu berücksichtig en , den das Arbeitsgericht - im Ergebnis rechtskräftig - abgewiesen , aber in seiner Koste n- entscheidung nicht berücksichtigt hat te . Hauck Breinlinger Winter Volz Wankel 53
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