8. Senat - Betriebsteilübergang - Zuordnung zu einem Betriebsteil

Bundesarbeitsgericht 8 . Senat Urteil vom 17. Oktober 2013 - 8 AZR 763/12 - I. Arbeitsgericht Magdeburg Urteil vom 9. April 2010 - 11 Ca 2501/09 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 180/10 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebsteilübergang - Zuordnung zu einem Betriebsteil Gesetz: BGB § 613a Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 763/12 3 Sa 180/10 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. Oktober 2013 URTEIL Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 17. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger - 2 - 8 AZR 763/12 - 3 - sowie die ehrenamtlichen Richter von S chuckmann und Avenarius für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 180/10 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, das durch eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der B e- klagten beendet worden ist. Die in M ansässige Beklagte ist ein Unternehmen des B - Konzerns. Sie M hat die Beklagte mit einer Vielzahl anderer Unternehmen Dienstleistungsve r- träge abgeschlossen. Am Standort Ba unterhält sie ein Druckzentrum, in dem rgestellt werden. Eigentümerin der Produktionsmi t- tel am Standort Ba ist die Beklagte. Die Weiterverarbeitung der gedruckten Medien für die Auslieferung ha t- te die Beklagte seit 1996/97 auf die Ma GmbH und die V D GmbH M (im Fo l- genden: VDS GmbH) übertragen. Unter dem 29. März 1999 hatte die Beklagte mit der VDS GmbH einen Dienstleistungsvertrag geschlossen. Danach war die VDS GmbH von der B e- klagten mit Blick auf die im Druckzentrum Ba produzierten verlagseigenen O b- jekte und deren Vorprodukte mit folgenden D ienstleistungen beauftragt: Klei n- paketfertigung und Postbeutelfertigung, Anleger, Dispatcher/Aufsicht, Paketbi l- dung aus dem Überlauf, Belegversand, Kommissionierung nach den Vorgaben 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 763/12 - 4 - des Auftraggebers sowie Wartung, Pflege und Instandhaltung der Anlagen zu r Kleinpaketfertigung. Außer für die Beklagte erbrachte die VDS GmbH - auf der Grundlage weiterer Dienstleistungsverträge - auch für andere Unternehmen Leistungen, so für die M B GmbH, die I GmbH & KG, die I KG oder die Pr e.K. Im Januar 2007 kündigte di e Beklagte den Dienstleistungsvertrag mit der VDS GmbH zum 31. März 2007 und übernahm mit Wirkung vom 1. April 2007 die gesamte Weiterverarbeitung im Druckzentrum Ba wieder in eigene Regie. Die VDS GmbH hatte im Druckzentrum Ba etwa 50 Arbeitnehmer b e- schä ftigt. Die Beklagte setzte die Produktion dort nahtlos fort. Hierbei bediente s- unternehmens P GmbH. Von den Leiharbeitnehmern waren zuvor 30 bei der VDS GmbH beschäftigt gewesen. I hre übrigen, ehemals im Druckzentrum Ba beschäftigten Arbeitnehmer, denen von der Beklagten der Zutritt auf das B e- triebsgelände des Druckzentrums Ba verwehrt worden war, stellte die VDS GmbH ihrerseits von der Arbeit frei. Schließlich kündigte sie deren Ar beitsve r- hältnisse mit Schreiben vom 30. Juli 2007. Die Klägerin war von September 2002 bis zum 30. Juni 2008 ununte r- brochen bei der VDS GmbH beschäftigt und hatte dabei - bis Ende März 2007 - regelmäßig wechselnde Arbeitseinsätze: So verrichtete sie zu 2/ 3 ihrer Arbeitszeit Tätigkeiten im Büro der VDS GmbH in der E in M. Darunter fielen auch die Rekrutierung von studentischen Hilfskräften, die Planung und Term i- nierung des Einsatzes von Aushilfskräften, das Erstellen von An - und Abme l- dungen von Aushilfskräf ten zur Krankenkasse und die Eingabe von Angaben aus Stundenzetteln in das einschlägige System. Es ist zwischen den Parteien streitig, inwieweit diese i- ge dient hat und in welchem Umfange sie sich auf die im Druckzentrum Ba tätigen 50 Arbeitnehmer bezog en hat . Zu 1/3 ihrer Arbeit s- zeit war die Klägerin im Druckzentrum Ba tätig, um dort körperliche Arbeiten als 5 6 7 8 - 4 - 8 AZR 763/12 - 5 - - fertigun zu erledigen . Vom 1. April 2007 bis zum 31. Juli 2007 stellte die VDS GmbH die Kl ä- gerin von der Arbeit frei bzw. gewährte ihr Urlaub. Ab dem 1. August 2007 b e- schäftigte s ie die Klägerin erneut mit Bürotätigkeiten. Schließlich kündigte die VDS GmbH der Klägerin am 28. April 2008 zum 30. Juni 2008. Die Klägerin setzte sich gegen die se Kündigung nicht zur Wehr. Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der VDS GmbH auf die Beklag te geltend und begehrte Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses. Nachdem die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schre i- ben vom 11. Juni 2009 angehört hatte, sprach s ie der Klägerin mit Schreiben vom 19. dass ein Betriebsübergang auf die Gegen diese Kündigung wandte sich die Klägerin mit einer Künd i- gungsschutzklage. Die Klägerin meint , die vorsorglich ausgesprochene Kündigung sei u n- wirksam. Es fehlten Kündigungsgründe; im Übrigen sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, seit dem 1. April 2007 bestehe zwischen ihr und der Beklagten ein im Wege des B e- triebsteilübergangs übergegangen es Arbeitsverhältnis. Ihr ursprüngliches A r- beitsverhältnis bei der VDS GmbH sei dem auf die Beklagte übergegangenen u- zuordnen gewesen. Zu 1/3 habe sie körperliche Arbeit vor Ort in j enem Bereich verrichtet. Soweit sie zu 2/3 Bürotätigkeiten in dem M Büro verrichtet habe, h a- be sich diese Verwaltungstätigkeit ausschließlich auf den Bereich der Weite r- verarbeitung gerichtet. So habe sie für die im Druckzentrum Ba beschäftigten Arbeitnehmer vor allem die Disposition durchgeführt und deren Lohnabrec h- nung en erstellt . Damit sei ihr Arbeitsverhältnis organisatorisch unmittelbar und ausschließlich der Weiterverarbeitung zugeordnet gewesen . Diese Tätigkeiten seien mit de m Teilbetriebsübergang von der VDS GmbH auf die Beklagte we g- 9 10 11 12 13 - 5 - 8 AZR 763/12 - 6 - gefallen. Aufgrund ihrer besonderen Eignung sei sie später - nach der Phase der Freistellung bzw. des Urlaubs - von der VDS GmbH weiterbeschäftigt und mit anderen Aufgaben im Büro betraut worden. Ihr Fortsetzungsverlangen sei auch nicht verwirkt. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten vom 19. Juni 2009 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht b e- endet hat, sondern dieses zu den Bedingungen fortb e- steht, di e zum 30. März 2007 zwischen der Klägerin und der VDS GmbH bestanden, konkret eine wöchentliche A r- beitszeit von 30 bis 40 Stunden, bei ein er durchschnittl i- che n monatliche n Bruttover gütung von 1.300,00 Euro , wobei die Tätigkeit zu 2/3 in der Verwaltung und zu 1/3 als körperliche Arbeit jeweils im Bereich der Weiterverarbe i- tung auszuführen ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. S ie vertritt die Ansicht, das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der VDS GmbH sei nicht von dem Übergang des Betriebsteils auf die Beklagte betroffen worden . Das Arbeitsverhältnis sei jenem Bereich nicht zu geordnet gewesen. Es reiche nicht aus, dass die Klägerin - als Mitarbe i- terin einer nicht übertragenen Abteilung - für den übertragenen Betriebsteil T ä- tigkeiten verrichtet habe. Die zu 2/3 im Büro in der Verwaltung der VDS GmbH und nicht im Druckzentrum in Ba ausgeführten Tätigkeiten hätten im Übrigen sämtlichen operativen Bereichen und Aufgaben der VDS GmbH gedient. S chließlich sei auf g rund des Verhalten s der Klägerin die späte Geltendm a- chung des Betriebsteilübergangs mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte unzumutbar . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vo m Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt. 14 15 16 - 6 - 8 AZR 763/12 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Ihr Arbeitsverhältnis ist nicht im Wege eines Betriebsteilübergangs von der VDS GmbH auf die Bekla g- te übergegangen. I . Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei dem i- g- gewesen. Soweit die Klä - April 2007 e- dient, sei diese Behauptung nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass die VDS GmbH ca. 200 Arbeitnehmer beschäftigte, von d e- nen 50 in dem Druckzentrum Ba eingesetzt gewesen seien. Es sei mithin nicht glaubhaft, - Arbeitnehmer 2/3 der Arbeitszeit der Klägerin ausfüllen konnten. Jedenfalls reiche es für die Zuordnung ihres Arbeitsverhältnisses zu dem übergegangenen Betriebsteil r- beitnehmerin einer nicht übertragenen Abteilung Tätigkeiten für den überg e- gangenen Betriebsteil verrichtet ha be . Zwischen den Parteien habe mithin zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden, sodass die mit Sch reiben der Beklagten vom 19. Juni 2009 vorsorglich ausgesprochene Kündigung ein so l- Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle, dass ihr Arbeit s- verhältnis mit der VDS GmbH im W ege des Betriebsteilübergangs zum 1. April 2007 auf die Beklagte übergegangen sei, sei ihr Fortsetzungsverlangen wegen Verwirkung ausgeschlossen. 17 18 19 - 7 - 8 AZR 763/12 - 8 - II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Zutreffend hat es die Feststellungsklage der Klägerin als unbegründet angesehen. 1. Wie der Senat bereits entschieden hat, lag ein Betriebsteilübergang des Beklagte vor ( vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - ) . 2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Feststellungsanspruch nicht zu. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war dem - nicht übernommenen - B e- r- n a) Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur - wie hier - ein Betriebsteil übernommen, muss der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil oder B e- reich angehören, damit sein Arbe itsverhältnis gemäß § 613a BGB auf den E r- werber übergeht. Ein Übergang des mit der (Teil)B etriebsveräußerin, der VDS GmbH , bestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte nur dann stattgefunden, wenn die Klägerin dem übergegangenen Betrieb steil zugeordnet gewesen wäre (allgemeine Me i- nung, vgl . BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 4 1/11 - Rn. 43 ) . b) Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer z u- geordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an. Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 2 1 . Februar 20 13 - 8 AZR 877 / 11 - Rn. 35 ) . c) Im Streitfalle steht fest, dass die Klägerin bei der VDS GmbH zugleich in zwei Bereichen - der zentralen Verwaltung in M so wie dem Druckzentrum in Ba - tätig war. 20 21 22 23 24 25 - 8 - 8 AZR 763/12 - 9 - zwei Besonderheiten gegeben : Zum einen handelte es sich bei der Klägerin um eine Arbeitnehmerin mit regelmäßig wechselnden Arbeitseinsätzen , da sie - wie zw i- schen den Parteien unstreitig ist und v erbindlich vom Landesarbeitsgericht fes t- gestellt worden ist - dem übergegangenen Bereich der Weiterverarbeitung, und damit an unte r- schiedlichen Arbeitsorten eingesetzt war. Zum anderen war die Klägerin in einem zentralen Stabs - oder Que r- schnittsbereich, der Verwaltung, tätig. Dort war sie als Arbeitnehmerin ohne (überbetriebliche) Leitungsfunktion eingesetzt . a a ) Entscheidend ist zunächst, in welchem Betriebsteil der Arbeitnehmer vor der (Teil )Betriebsveräußerung überwiegend tätig war . Es kommt auf den Schwerpunkt der Tätigkeit an (vgl. BAG 2 4 . Januar 201 3 - 8 AZR 706/11 - Rn. 66, 68; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 32 ) . b b ) Dieser Tätigkeitsschwerpunkt ist nach objektiven Kriterien zu ermitteln. Hierbei ist eine wertende Gesamtbetrachtung aller Elemente vorzunehmen. In erster Linie ist auf den jeweiligen zeitlichen Aufwand und Arbeitsei n- satz abzustellen. Hierbei handelt es sich um ein zumeist einfach zu ermittel n- des, sachgerechtes quantitatives Kriterium, das im vorliegenden Fall e auch die Parteien für die Aufteilung - zwei Drittel zu einem Drittel - zugrunde gelegt h a- ben. Darüber hinaus ist auch der überwiegende Arbeitsort von Bedeutung . c c ) Im vorliegenden Fall e lag die zeitlich weit überwiegende Beschäftigung der Klägerin und damit der Tätigkeitsschwerpunkt in der Verwaltungstätigkeit. Dies belegen die von der Beklagten vorgelegten und nicht bestrittene n Gehalt s- a brechnungen für die Klägerin vom Januar, Februar und März 2007. Dan ach war die Klägerin im Januar 2007 zu 86,50 Stunden im Büro und zu 40,00 Stu n- 124,75 Stunden im Büro und zu 53,75 Stunden im körperlichen Einsatz und im März 2007 zu 142,00 Stunden im Büro und mit 48,75 Stunden im Druckzen t- rum. Dieses Ergebnis wird weiter erhärtet durch eine Betrachtung des Lohnau f- 26 27 28 29 30 31 - 9 - 8 AZR 763/12 - 10 - kommens. Die Klägerin geht selbst davon aus, dass von dem durchschnittlich rund 1.300,00 Euro betragenden monatlichen Bruttoverdienst nur ca. 400,00 Euro auf die Tätigkeit im Druckzentrum entfielen. Für die überwiege n- den Bürotätigkeiten war der Klägerin ein Arbeitsort in M und nicht im Druckzen t- rum in Ba zugewiesen. Unter Berücksichtigung sämtlicher hier heranzuziehende r Kriterien lässt sich somit als Tätigkeitsschwerpunkt d ie Verwaltungstätigkeit feststellen . d) Dass die Klägerin im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit auch Tätigke i- ten für einen Betriebsteil der VDS GmbH ausgeübt hat, der auf die Beklagte übergegangen ist, wirkt sich auf ihre Zuordnung zum nicht übergegangenen a a) Ausgangspunkt für diese Beurteilung ist die vom EuGH und dem Bu n- desarbeitsgericht praktizierte strukturelle Betrachtungsweise : Es ist stets erfo r- derlich, dass der Arbeitnehmer in den übertragenen Betriebsteil tatsächlich ei n- gegliedert war (v gl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 21) , so dass es in s- besondere nicht ausreicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil ve r- richtet hat, ohne in de ssen Struktur eingebunden gewesen zu sein ( vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 706/11 - Rn. 62 ) . bb) Dies gilt selbst dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers (nahezu) ausschließlich oder überwiegend dem übergehenden Betriebsteil zu g ute g e- kommen sind (v gl. BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28) . Es kann daher offen bleiben, ob die Klägerin im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit au s- schließlich oder nur teilweise Selbst wenn ihre Tätigkeit in der Ver waltung inhaltlich ganz auf den Bereich der Weiterverarbeitung ausgerichtet gewesen wäre , stellte dies lediglich eine ko n- krete Widerspiegelung des dort verfolgten Arbeitszwecks dar . E ine Betriebsz u- gehörigkeit zum Bereich der Weiterverarbeitung wäre damit nicht zu rechtfert i- gen. 32 33 34 35 - 10 - 8 AZR 763/12 - 11 - e ) Die Klägerin war strukturell allerdings in beide Betriebsteile - Verwa l- tung und Druckzentrum - eingegliedert. Sie war jeweils in den Arbeitsablauf und die betriebliche Hierarchie der jeweiligen Betriebseinheit integriert, wo si e direkt den jeweiligen Betriebsteilzweck verfolgte und der dort zuständigen Leitung s- ebene unterworfen war . i- diesem Bereich zuzuor d- nen. Dies e Einbindung bezog sich nämlich nur auf die dort verrichteten unte r- geordneten körperlichen Arbeiten und machte nur 1/3 ihrer Tätigkeit aus . S o- weit die Klägerin hingegen Verwaltungsa ufgaben (auch) für d iesen übergega n- genen Bereich erledigte, war sie fest in die Struktur der nicht übergegangenen zentralen Verwaltung eingebunden und integriert. 3. Es ist schließlich für die Frage der Zuordnung ohne Belang, welches Schicksal das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach dem 1. April 2007 erf ahren hat . So wie es une rheblich ist, dass ein nach einem Betriebsteilübergang ve r- (vgl. BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 102/02 - zu II 2 c cc der Gründe ) , spielt es auch keine Rolle, ob es nach dem Betrie bsteilübergang noch die ursprüngliche oder überhaupt eine Verwendung für die Klägerin im Bereich der Verwaltung gegeben hat . 4 . Nachdem das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht von der VDS GmbH auf die Beklagte übergegangen war, ging die - vorsorgliche - Kündigung der Beklagten vom 19. Juni 2009 ins Leere. 5. Deshalb kommt es auch auf die Frage einer eventuellen Verwirkung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs nicht an. 36 37 38 39 40 - 11 - 8 AZR 763/12 III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hauck Böck Breinlinger v. Schuckmann F. Avenarius 41

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