Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2014 Achter Senat - 8 AZR 1/13 - I. Arbeitsgericht Wiesbaden Urteil vom 27. Oktober 2011 - 5/9 Ca 1688/11 - II. Urteil vom 6. November 2012 - 19 Sa 39/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebsteilübergang - zwingendes Recht - Kindertagesstätte Bestimmungen : BGB § 613a Abs. 1 Satz 1; Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst § 4 Abs. 3 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 1/13 19 Sa 39/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. März 2014 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, den Richter am B undesarbeitsgericht Breinlinger, die Ric h- terin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Re i- ners und Henniger für Recht erkannt : - 2 - 8 AZR 1/13 - 3 - Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 6. November 2012 - 19 Sa 39/12 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Seit dem 1. September 1987 war die Klägerin bei der beklagten G e- meinde beschäftigt, die Trägerin der Kindertagesstätten H, B und G war. Ab dem 15. Februar 2002 war die Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte H t ä- tig. Laut Arbeitsver trag vom 17. Juli 1989 richtet e sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundes - Angestelltentarifvertrags (BAT) in der jeweils geltenden Fassung und den an seine Stelle tretenden Tarifverträgen. D as Arbeitsverhältnis der Parteien sowie damit verbunden die Situation in der Kindertagesstätte H war en seit einiger Zeit mit Konflikten belastet. Vor diesem Hintergrund sprach die beklagte Gemein de mit Schreiben vom 14. August 2009 eine außerordentliche Änderungskündigung aus und bot die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Erzieherin in der Kindertagesstätte G unter Beibeh altung der bisherigen Vergütung an. Die gegen diese Änderung s- kündigung gerichtete Klage der Klägerin war vor dem Arbeitsgericht und La n- desarbeitsgericht erfolgreich. Die Nichtzulassungsbeschwerde der b eklagten Gemeinde blieb ohne Erfolg. Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 übernahm der A e. V. (im Folgenden: A) den Betrieb d er ge nannten Kindertagesstätten. De r Trägerwechsel wurde in 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 1/13 - 4 - zwei Verträgen vom 16. November 2010 geregelt, einem Betreibervertrag und einem Personalgestellungsvertrag . Im Betreibervertrag heißt es ua.: § 1 (2) Für die Dauer des Betreibervertrag s überlässt die Gemeinde die Grundstücke und Gebäude der o. g. Kitas dem A zur kostenlosen Nutzung. § 2 (1) Der A verpflichtet sich, für die Laufzeit dieses Betre i- bervertrages, in den vorgenannten Kindertagesstä t- ten ein , den gesetzlichen Bestimmungen entspr e- chendes pädagogisches Betreuungsangebot vorz u- halten und die Kindertagesstätten einschließlich der Außenbereiche mit Spielgeräten ordnungsgemäß zu betreiben. Er verpflichtet sich, die Einrichtungen auf der Grundlage der jeweiligen Betriebserlaubnis und den geltenden einschlägigen Gesetzen und Recht s- vorschriften zu betreiben. Es gilt der jeweils von der Gemeinde festgestellte Bedarfsplan nach § 30 HKJGB. Der A beantragt für jede Einrichtung eine auf ihn lautende Betriebse rlaubnis. (2) Die Erstausstattung der Kindertagesstätten mit Spiel - und Lehrmitteln sowie der kindgerechten Möblierung § 3 (1) Mit Datum der Nutzungsüberlassung gehen alle das Grundstück und das Gebäude betreffende priva t- rechtlichen und öffentlichen Lasten, Abgaben und Pflichten, die die Grundstück s eigentümerin als so l- che treffen und die sie zu tragen und zu erfüllen hat, auf den A über. § 5 (3) Im Fall e , dass die Gemeinde die Kindertagesstä t- ten wieder selbst betreibt, verpflichtet sie sich, das zu diesem Zeitpunkt in den Einrichtungen beschäftigte Personal zu übernehmen oder im Falle der Beauftr a- gung eines anderen Betreibers, diesen zur Übe r- nahme des Personals zu verpflichten. - 4 - 8 AZR 1/13 - 5 - § 6 (1) In die dem A zum Betrieb übertragenen Kindertage s- stätten werden Kinder ohne Unterschied der He r- kunft, der Rasse oder der Religion aufgenommen. Es werden Kinder aus der Gemeinde S aufgeno m- men und betreut. (4) Das zum Stichtag 31.12.2010 in den Kindertage s- stä t ten beschäftigte Personal (Auflistung zum Stic h- tag als Anlage 4 zum Vertrag) verbleibt weiterhin als Mitarbeiter/innen in der Anstellung bei der Gemeinde und wird lediglich dauerhaft an die A - Einrichtungen zur Arbeitsleistu ng gestellt. Der A übernimmt das fachliche Weisungsrecht; die arbeitsrechtliche Dienstaufsicht verbleibt für dieses Personal bei der Gemeinde. Mitarbeiter / innen, die freiwillig in ein A r- beitsverhältnis zum A wechseln möchten, erhalten das Einverständnis un d die Unterstützung beider Vertragsparteien. (5) Der A ist für die Einstellung, Eingruppierung und B e- zahlung des weiteren Personals zuständig. Er hat für diese Mitarbeiter die Dienstaufsicht und das fachliche Weisungsrecht. Nach der Präambel des Pe rsonalgestellungsvertrags vom 16. November 2010 bl i e ben die zum Übernahmezeitpunkt beschäftigten Mita r- beiterinnen und Mitarbeiter bei der beklagten Gemeinde beschäftigt, wu rden jedoch mit der Übernahme der Aufgabe Betrieb der Kindertagesstätten durch den A im Rahmen einer Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD beschä f- tigt. In § 1 des Personal ge stellungsvertrag s hieß es: 1. Mit der Übernahme vorbezeichneter Aufgaben stellt die Gemeinde dem A das zum Zeitpunkt des Übe r- gangs in der Anlage aufgeführte Personal zur Verf ü- gung (Anlage). 2. Die Arbeitsverhältnisse der bei der Gemeinde B e- schäftigten gehen dabei nicht auf den A über, so n- dern die Mitarbeiter/ - innen bleiben Beschäftigte der Gemeinde. 5 - 5 - 8 AZR 1/13 - 6 - Die mit der Personalgestellung verbundenen Veränderunge n in den Beschäftigungsverhältnissen wurden - wie ua. auch die Kosten der Personalg e- stellung - in den weiteren Bestimmungen des Personal ge stellungsvertrags im Einzelnen geregelt. D ie Klägerin wurde in den Anlagen zum Betreiber - und zum Personalgestellungsv ertrag als Erzieherin der Kindertagesstätte G genannt . Mit Wirkung zum 1. Januar 2011 schlossen drei der vier Erzieherinnen der Kinde r- tagesstätte H einen Arbeitsvertrag mit dem A . Die b eklagte Gemeinde teilte der Klägerin , die im Zeitraum vom Au s- spruch de r Änderungskündigung im August 2009 bis Ende Juli 2011 kran k- heitsbedingt nicht gearbeitet hat te , mit Schreiben vom 7. Februar 2011 den A b- schluss des Personalgestellungsver trag s mit . Zum 1. August 2011 wurde die Arbeitsfähigkeit der Klägerin besche i- nigt, die ihrerseits der beklagten Gemeinde ihre Tätigkeit entsprechend anbot . Mit Schreiben vom 1. August 2011, der Klägerin am selben Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise mit sozialer Ausl auffrist, aus. Zuvor hatten Erzieherinnen der Kinde r- tagesstätte H sowohl mündlich als auch schriftlich gegenüber dem Bürgermei s- ter der beklagten Gemeinde eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin a b- gelehnt und für den Fall der Rückkehr der Klägerin als Leiterin an ge kündigt, eine Versetzung anzustreben bzw. das Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Pers o- nalrat hat der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt. Die Klägerin ist der Auffassung , die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung sei unwirksam. Als Druckk ündigung sei sie nicht gerechtfertigt , die F rist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten und der Personalrat nicht vol l- ständig unterrichtet worden. Die beklagte Gemeinde sei über den 1. Januar 2011 hinaus ihre Arbeitgeberin und die Beschäftigungsmöglich keit sei auch nicht entfallen. Falls die Weiterführung der Kindertagesstätte durch den A als Betriebsübergang anzusehen sei, sei nicht die beklagte Gemeinde, sondern nur der A k ündigung sberechtigt. Die Klägerin hat beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende 6 7 8 9 10 - 6 - 8 AZR 1/13 - 7 - Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 1. August 2011, zugegangen am 1. August 2011, mit sofortiger Wirkung sowie hilfsweise mit einer sozialen Au s- lauffrist von sieben Monaten zum Monatsende, bee ndet worden ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Nach Übertragung des Kindertages stättenbetrieb s auf den A habe sie keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die Kläge rin . D ie Leitungsposition in der Kindertagesstätte H sei mit t- lerweile durch eine Mitarbeiterin des A besetzt worden. Die Frage ei nes B e- triebs(teil)übergang s iSd. § 613a BGB sei von der Gemeinde zu keinem Zei t- punkt ge prüft worden. Falls ein solcher vorliege , gehe die streitgegenständliche Kündigung ins Leere . Das Arbeitsgericht ha t der Kündigungsschutzklage der Klägerin stat t- gegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der beklagten G e- meinde das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kündigungsschutzantrag weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision de r Klägerin ist un begründet . A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung wie folgt begründet: Zum Zeitpunkt der Kündigung habe kein Arb eitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestanden . Bereits am 1. Januar 2011 sei das Arbeit s- verhältnis der Klägerin aufgrund Betriebsteilübergang s iSv. § 613a BGB auf den A übergegangen. Dem stünden weder anderslautende Regelungen im Betre i- ber - und Perso nalgestellungsvertrag, noch die Bezugnahme darin auf § 4 Abs. 3 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst ( TVöD ) entgegen. Ein eve n- tuelle s Widerspruchsrecht sei nicht ausgeübt worden , daher auch nicht en t- scheidungsrelevant . 11 12 13 14 - 7 - 8 AZR 1/13 - 8 - B. D ie s hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Festste l- lungsklage ist un begründet . D as Arbeitsverhältnis der Klägerin ist bereits vor der von der beklagten Gemeinde ausgesprochenen Kündigung vom 1. August 2011 im Wege eines Betriebs teil übergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) auf d en A übergegangen . Die Kündigung ging mangels bestehenden Arbeitsverhältni s- ses ins Leere. I. Zutreffend ist d as Landesarbeitsgericht von den Grundsätzen der stä n- digen Rechtsprechung zum Betriebsteilübergang ausgegangen und hat sie en t- sprechend auf den Streitfall angewendet. 1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität f ortführt ( vgl. nur EuGH 6. März 201 4 - C - 458/12 [Amatori ua.] - Rn. 30 mwN; BAG 22. A u- gust 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN ; 1 5 . Dezember 20 11 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN ) . Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einhei t gehen, deren Tätigkeit nicht auf d ie Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Ein heit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständige n Gesamt heit von Personen und /oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 201 4 - C - 458/12 [ Amatori ua. ] - Rn. 31 f. mwN ) . D en für das Vorliegen eines Übergangs maßgeb enden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Täti g- keit und je nach den Produktions - oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 2 33/04 [Güney - Görres und Demir] - Rn. 35 mwN , Slg. 2005, I - 11237 ; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN) . I m öffentlichen Dienst kommt § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich bei einer Übertragung wirtschaftliche r Tät igkeiten - jedoch nicht bei einer Übertragung von Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugni s- se - zur Anwendung ( vgl. EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 [Scattolon] - Rn. 54 , Slg. 2011, I - 7491 ; BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 33 ff. ) . Ohne Bedeutung ist , ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertr a- gen worden ist ( vgl. EuGH 20. November 2003 - C - 340/01 [Abler] - Rn. 41 15 16 17 - 8 - 8 AZR 1/13 - 9 - mwN , Slg. 2003, I - 14023 ; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296 ) . Dem Übergang eines gesamten Betrieb s s teht , soweit die Vorrause t- zungen des § 613a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. D ies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht ( vgl . EuGH 6. März 201 4 - C - 458/12 [Amatori ua.] - Rn. 30 f. mwN; 12. Februar 2009 - C - 466/07 [Klarenberg] - Rn. 5 0, Slg. 2009, I - 803 ) ; es genügt, wenn die funkt i- onelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibeh a l- ten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen ( EuGH 12. Februar 2009 - C - 466/07 [Klarenberg] - Rn. 53 , aaO ; BAG 7. Apr il 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16 ) . 2. Unter Beachtung di eser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht z u- treffend einen Betriebsteilübergang iSv. § 613a BGB auf den A bejaht. a) Die bestehende, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit der Kinde r- tagesstätten in der beklagten Gemeinde wird ab dem 1. Januar 2011 vom A unter Wahrung ihrer Identität fort ge führt. Das ergibt sich bereits aus und wegen der Regelungen des Betreiber - und des Personalgestellungsvertrags vom 16. November 2010, sowie nach den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen. aa) Ab dem 1. Januar 2011 hat die beklagte Gemeinde dem A die Grun d- stücke und Gebäude der drei Kindertagesstätten einschließlich der Außenb e- reiche mit vorhandenen Spielgeräten , Spiel - und Lehrmitteln sowie einer kin d- gerechten Möblierung zur Nutzung überl assen (§ 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Betreibervertrag) . Der A hält darin ein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes pädagogisches Betreuungsangebot vor (§ 2 Abs. 1 Betreibe r- vertrag ) , das nach wie vor auf die Aufnahme und Betreuung der Kinder aus der Ge meinde S ausgerichtet ist (§ 6 Abs. 1 Betreibervertrag ) . Sowohl nach dem Betreiber - als auch nach dem Personalgestellungsvertrag bleibt d as zum Stic h- 18 19 20 21 - 9 - 8 AZR 1/13 - 10 - ta g 31. Dezember 2010 in den drei Kindertages stätten beschäftigte Perso nal dort tatsächlich tätig (ua. § 6 Abs. 4 Betreibervertrag, Präambel des Persona l- gestellungsvertrags) und setzt die Betreuung der Kinder aus der Gemeinde S fort. bb) Es handelt sich bei der Kindertagesstätte H, die über eine eigene Le i- tung sstruktur (Leitung sstelle in der Kindertagesstätte ) verfüg t , um e ine hinre i- chend strukturierte und selbständige Gesamt heit von Personen ( jedenfalls eine Leitung, vier Erzieherinnen ) und Sachen ( Gebäude, Gruppenräume mit kindg e- rechter Möblierung , Außenbereiche mit Spielgeräten , Spiel - und Lehrmit tel ) zur A usübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit dem eigene n Zweck Kinderb e- treu D er A hat ohne Unterbrechung und Ände rungen den Betrieb bei Be i- behaltung des Betreuungsgebiets vgl. zu di e- sen und weiteren Teilaspekte n der vorzunehmenden Gesamtbewertung ua. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 [CLECE] - Rn. 34 mwN , Slg. 2011, I - 95) mit Hilfe der Gesamtheit des Personals sowie den gesamten materiellen Betrieb s- mittel n fortge führt. Die vor und nach dem Übergang verrichtete Täti gkeit ist nicht nur ähnlich, sondern ersichtlich identisch. Dahinstehen kann, ob es sich bei den Kind er tagesstätte n H, B und G um drei je einzelne, abgrenzbare Betriebsteile mit je eigener Identität oder in s- gesamt einer den einzelnen Kindertagesstätten übergeordneten einheitlichen Gesamtleitung handelt, der innerhalb der Kommunalverwaltung einen Teilzweck verfolgt ( für eine solche Situation : BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 20, BAGE 130, 90 ) . In be i- den Fällen gilt das oben unter B I 2 a aa G esagte. b) Dem steht nicht entgegen, dass ausweislich der Regelungen des B e- treiber - und des Personalgestellungsvertrags vom 16. November 2010 die b e- klagte Gemeinde und der A nicht von einem Betriebs (teil) übergang au sgega n- gen sind , sondern im Gegenteil in § 6 Abs. 4 Betreibervertrag vereinbart haben , das am Stichtag in den Kindertagesstätten beschäftigte Personal verbleibe in der Anstellung bei der Gemeinde und werde aus dieser Position heraus im Rahmen einer Personal gestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD für den A tätig . Bei 22 23 24 - 10 - 8 AZR 1/13 - 11 - § 613a BGB handelt es sich um zwingendes Recht, der Übergang erfolgt von Rechts wegen ( vgl. ua. EuGH 26. Mai 2005 - C - 478/03 [Celtec] - Rn. 38, Slg. 2005, I - 4389; 25. Juli 1991 - C - 362/89 [d Urso u a.] - Rn. 20, Slg. 1991, I - 4105; 10. Februar 1988 - C - 324/86 [Foreningen af Arbejdsledere - Rn. 14, Slg. 1988, 739 ; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81 ) und ungeachtet anderslautender Abmachungen. Es ist ohne Bedeutung, in welchem (vermeintlichen) Rechtsverhältnis der Übernehmer die bisherigen Arbeitnehmer nach der Übernahme (weiter - ) beschäftigt ( vgl. BAG 18. Februar 1999 - 8 AZR 485/97 - BAGE 91, 41 ) . D ie Verträge und Arbeitsve r- hältnisse, die im Zeitpunkt des Übergangs - bei Ablauf des 31. Dezember 2010 auf den 1. Januar 2011 - zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen Betrieb(steil) beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, sind als zu diesem Zei t- punkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhä n- gig d avon, welche Einzelheiten d azu zwischen beiden vereinbart worden sind . § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD findet in der Folge - entgegen der Regelung en i n § 6 Abs. 4 Betreibervertrag und im Personalgestellungsvertrag , denen § 613a BGB vorgeht - auf diese Situation kei ne Anwendung . Ob § 4 Abs. 3 Satz 1 TVöD iVm. § 6 Abs. 4 des Betreibervertrags sowie der Regelungen des Personalg e- stellungsvertrags von Bedeutung sein kann , falls Mitarbeiterinnen von ihrem Widerspruchsrecht (§ 613a Abs. 6 BGB) Gebrauch ge mach t hab en , ist h ier nicht zu entscheiden . c) Ohne Bedeutung ist auch , dass eine Rückübertragung des Betriebsteils auf die beklagte Gemeinde nicht ausgeschlossen ist (dazu beispielsweise § 5 Betreibervertrag) . Es handelt sich um eine auf die Laufzeit des Betreiberve r- tra g s (dazu dessen §§ 1 und 2) und damit auf Dauer angeleg te Weiterführung der Kind er tagesstätte n H, B und G durch den A . II. Da in Folge des Betriebsübergangs am 1. Januar 2011 bei Zugang der Kündigung vom 1. August 2011 zwischen der beklagten Gemeinde und d er Klägerin kein Arbeitsverhältnis mehr bestand und diese Kündigung deshalb ins Leere ging , kommt es auf die Frage ihre r Wirksamkeit als solche nicht mehr an. 25 26 - 11 - 8 AZR 1/13 Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies gilt auc h im Falle des Betriebsübergang s. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach der Betriebsübertragung geht ma n- gels eines mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnisses i ns Leere. Eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist unb e- gründet ( ua. BAG 26. Juli 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 21 ; 15. Dezember 2005 - 8 A ZR 202/05 - Rn. 37 mwN ) . C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tr a- gen . Hauck Breinlinger Winter N. Reiners Andreas Henniger 27 28
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