8. Senat - Betriebsübergang - negative Feststellungsklage - materielle Rechtskraftwirkung - Betriebsführungsvertrag - Lohnfertigung - Widerspruch gegen den (vermeintlichen) Übergang des Arbeitsverhältnisses - Verwirkung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Januar 2018 Achter Senat - 8 AZR 614/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 27. Januar 2016 - 37 Ca 8628/15 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 16. Juni 2016 - 26 Sa 551/16 - Entscheidungsstichwort e : Betriebsübergang - negative Feststellungsklage - materielle Rechtskraf t- wirkung - - Lohnfertigung - Widerspruch gegen den (vermeintlichen) Übergang des Arbeitsverhältnisses - Verwirkung Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 8 AZR 309/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 614/16 26 Sa 551/16 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Januar 2018 URTEIL Wirth, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte un d Revisionsbeklagte , hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bunde s- arbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Kandler und Dr. Bloesinger für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 3 - Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landes ar beitsgerichts Berlin - Brandenb urg vom 16. Juni 2016 - 26 Sa 551/16 - aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Januar 2016 - 37 Ca 8628/15 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die K osten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, o b das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus fortbesteht, und in diesem Zusammenhang da r- über, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. Apr il 2011 infolge eines Betriebsübe r- gangs auf die I W GmbH + Co. KG, die später unter F H - K GmbH + Co . KG fi r- mierte (im Folgenden F), übergegangen ist. Der Beklagte war seit 1983 bei der Klägerin in deren Betrieb in B, in dem zuletzt Fassaden - und Balkonpro file produziert wurden, als Produktion s- schichtarbeiter beschäftigt. Weitere Betriebe unterhielt die Klägerin in N und O. Im Sommer 2010 beschloss der Beirat der Klägerin auszugsweise Fo l- gendes: + Co. KG soll in Zukunft nur noch die I m- mobilien halten und verwalten sowie das Anlageverm ö- gen, die Lizenzrechte sowie die sonstigen Vermögensg e- genstände der Gesellschaft. Der Betrieb der Gesellschaft soll zukünftig - im Wesentl i- chen unverändert - durch eine neu gegründete Schwe s- tergesellscha ft in der Rechtsform einer GmbH + Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhältnissen wie bei der W GmbH + Co. KG geführt werden (W I GmbH + Co. KG). In der neuen Gesellschaft soll derselbe Beirat installiert we r- den w ie bei der W GmbH + Co. KG. 1 2 3 - 3 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 4 - Diese neue Gesellschaft soll die Produktion der W - Produkte als Lohnfertigung für die W GmbH + Co. KG übernehmen sowie die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Mark e- ting, Forschung und Entwicklung sowie das Rechnung s- wesen etc. für die W GmbH + Co. KG mittels Dienst lei s- tungsverträgen erledigen. Die neu gegründete Gesel l- schaft soll dabei die Möglichkeit haben, neben der Au f- tragsproduktion für die W GmbH + Co. KG eigene, nicht in Konkurrenz zu den W - Produkten stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Frem daufträge von anderen Unternehmen (ausgenommen Konkurrenzunte r- nehmen) zu übernehmen. Die Arbeitsverhältnisse der W GmbH + Co. KG sollen auf die neu gegründete W I GmbH + Co. KG übergehen (B e- triebsübergang gemäß § 613a BGB). Die Rechtsverhältnisse zwisc hen den beiden Gesellscha f- ten werden durch Abschluss entsprechender Verträge (z.B. Dienstleistungsverträge) geregelt. Es handelt sich um eine strategische Entscheidung, die mittel - und langfristige Vorteile für das Unternehmen hat, v.a. im arbeitsrechtl Am 28. Oktober 2010 vereinbarten die Klägerin und der bei ihr gebild e- te Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenau s- gleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende Gesellschaft F im Wege eines Betriebsübergangs zum Gegenstand hatte. Im März 2011 schlossen die Klägerin und die - seinerzeit noch als I W GmbH + Co. KG firmierende - enden Vereinb a- rung) ab. Hierin heißt es: Vorbemerkung: W ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon - , Fassadenelemente, Terrasse n- profile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperr hol z - Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O, N und B. Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesel l- schaft, die I W GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O g e- gründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Pr o- 4 5 - 4 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 5 - dukte von W in Lohnfertig ung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von W in Deutschland führen. Die Mita r- beiter von W werden zum Stichtag 1. April 2011 im Ra h- men eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I W GmbH + Co. KG überg e- hen. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes: A. Lohnfertigung § 1 Vertragsinhalt/Entgelt Die I W führt die komplette Produktion der W - Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die He r- stellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W: - Fensterbänke, - Balkon - und Fassadenelemente, - Terrassenprofile, - Tischplatten, - Industrieformteile und - Sperrholz - Formteile (insbesondere Federlei s- ten). Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschl a- ges zu den Brutto - Lohnsummen von 3 %. Darüber hinaus hat die I W Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen. Das Entgelt gemäß Absatz 2 (Sätze 1 und 2) hat W der I W innerhalb von 14 Ar beitstagen nach Rec h- nungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu Beginn des darauf folgenden Kalenderm o- nats. Auf diese Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 1,6 Mio. Diese werd en von der im nachfolgenden Kalendermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. - 5 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 6 - Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Produktionsha l- len und - maschinen sowie sonstiges Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Produktion zu sammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Ene r- giekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. B. Betriebsführung im Übrigen § 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag Die I W übernehmen darüber hinaus für W ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetri e- bes an allen drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W: - Einkauf - Vertrieb - Marketing - Finanzbuchhaltung - Forschung und Entwicklung sowie - Instandhaltung. Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle G e- schäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebes dienen. Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I W mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übe r- gegangen Arbeitnehmern. Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zw i- schen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt: § 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W / Bevol l- mächtigung Die I W handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herste l- lung der W - Produkte ausgeführt wird, für welche W die Patentrechte und das Know - how besitzt, au sschließlich für Rechnung und im Namen von W. Insofern erteilt W der I W Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Recht s- handlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W mit - 6 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 7 - sich bringt. Die I W dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Au f- trages Gebrauch machen. § 8 Verpflichtungen des Auftragnehmers I W Die I W erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftrag s- eingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge z u verzeichnen sind. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen lnstan d- haltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs - und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und or d- nungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung. Dabei sind neben den Vorgaben von W alle gesetzlichen Vorgaben zu beachten. Die I W stellen sicher, dass das für den reibungslosen A b- lauf der in § 6 genannten Abteilungen eingesetzte Pers o- nal über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen ve r- fügt. Die I W sorgen für die nötigen Aus - und Weiterbi l- dungsmaßnahmen. § 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen ei n- gesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlages zu den Brutto - Gehaltssummen von 3 %. Darüber hinaus haben die I W Anspruch auf Ersta t- tung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkte n Z u- sammenhang mit der Wertschöpfung entstehen. Das Entgelt zuzüglich der Aufwendungen hat W d er I W innerhalb von 14 Arbeits tagen nach Rechnungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu B e- ginn des darauf folgenden Kalendermonat s. Auf diese Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 0,8 Mio. Diese werden von der im nachfolgenden Kalendermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. - 7 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 8 - Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsg e- bäude sowie das Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. § 10 Gewerbliche Schutzrechte W verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschut z- rechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeit er der I W in der Forschungs - und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation dieser Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrec h- te im ausschließlichen Eigentum von W. § 14 Vertragsdauer Das Vertragsverhältnis ist auf Dauer angelegt. Der Vertrag beginnt am 1. April 2011 und hat eine feste Erstlaufzeit von fünf Jahren. Er kann von beiden Parteien ordentlich erstmals auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Erstlaufzeit gekündigt werden, und zwar mit e iner Frist von einem Jahr. Erfolgt keine Kündigung, verlängert sich die Ve r- tragslaufzeit jeweils um fünf weitere Jahre. Auch in diesem Fall beträgt die Kündigungsfrist ein Jahr. Das Recht beider Vertragsparteien, den Vertrag aus wic h- tigem Grund fristlos zu kündigen, bleibt unberührt. Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierten die Klägerin und die F die Arbeitnehmer der Klägerin darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a BGB von der Klägerin auf die F übergehen würden. Nahezu alle Arbeitnehmer - so auch der Beklagte - widersprachen dem von der Klägerin und der F angenommenen Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die F nicht, erbrachten über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätze n in unveränderter Art und Weise und stellten 6 7 - 8 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 9 - weiterhin ausschließlich W - Produkte her. A b dem 1. April 2011 schloss die F Verträge mit Dritten, insbesondere mit Kunden und Lieferanten, auf Rechnung und im Namen der Klägerin. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W - Produkte e r- folgte weiterhin über die Internetseite der Klägerin. Gegenüber den Arbeitne h- mern , dem Betriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der Bundesagentur für Arbeit sowie weiteren Behörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband trat die F hingeg en im eigenen Namen auf. Unter dem 16. August 2011 beantragten die F und der Betriebsrat des Betriebs in B bei den zuständigen Tarifvertrag s- parteien eine Abweichung vom ausgehandelten Tarifergebnis. Vom 1. Oktober 2011 bis zum 30. September 2012 wurde im B etrieb in B Kurzarbeit geleistet. Am 12. November 2012 schlossen die F und der Betriebsrat des B e- triebs in B einen Interessenausgleich, der vorsah, dass für die Zeit bis zum 31. Dezember 2014 Arbeitnehmer des Betriebs während produktionsfreier Ze i- ten befristet an anderen Standorten eingesetzt werden konnten. Ein weiterer Antrag der F auf Bewilligung von Kurzarbe itergeld wurde durch die Bundes - agentur für Arbeit zurückgewiesen. Soweit die F anschließend Änderungskü n- digungen gegenüber Arbeitnehmern des B etriebs in B aussprach, obsiegten die dagegen klagenden Arbeitnehmer mit ihren Änderungsschutzklagen. Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der F, diese zu liqu i- dieren und die Betriebe in O, N und B stillzulegen. Die Liquidation der F wurde am 1 2. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen. Am 17. a- rung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsfü h- hnfertigung weiter; zudem war die Klägerin berechtigt, auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen. Am 23. Januar 2014 schlossen die F und der B Betriebsrat wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung einen Interessenausgleich und Sozia lplan, der im Wesentlichen Qualifizierungs - und Umschulungsmaßnahmen, jedoch keine Abfindungen vorsah. Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 kündigte die F das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten wegen der Stilllegung des B Betriebs 8 9 10 11 - 9 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 10 - zum 30. September 2014. Di e hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Beklagten wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) rechtskräftig abgewiesen. Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 forderte der Beklagte die Klägerin au f, verbindlich anzuerkennen, dass zwischen ihnen über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältn is nicht besta n- den hat und nicht besteht. Sie hat die Auffassung vertreten, die rechtskräftige Entscheidung des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 über die Beendigungskündigung sei präjudiziell. Im Übrigen sei das Arbeitsve r- hältnis des Beklagten zum 1. April 2011 im Wege eines Betriebsübergangs auf die F übergegangen. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche des Beklagten ihr gegenüber verwirkt. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien nach dem 31. März 2011 ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat und nicht besteht. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung ve r- treten, ein Betriebsübergang von der Klägerin auf die F habe nicht stattgefu n- den. Diese sei nach außen nicht als Vollrechtsinhaberin aufgetreten. Außerdem habe die wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht gewahrt. Die Klägerin könne über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag üb März 2011 nicht bekannt gewesen sei. Das in dem gegen die F geführten Kü n- digungsschutzprozess ergangene Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 sei nicht präjudiziell, da es allenfalls die Parte i- en jene s Prozesses binde. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt 12 13 14 15 16 - 10 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 11 - der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Das Landesa r- beitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage ist zulässig. Die Klage ist auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältni s- ses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich des Nichtbestehen s eines Arbeitsverhäl t- nisses zwischen den Parteien gerichtet. Für die begehrte Feststellung bes teht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da sich der Beklagte der Klägerin gegenüber auf den Fortbestand eines Arbeitsverhäl t- nisses zwischen ihnen berufen hat. II. Die Klage ist unbegründet. Das zwischen den Parteien b egründete A r- beitsverhältnis besteht über den 31. März 2011 hinaus zwischen diesen fort. D as rechtskräftige Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) , mit dem die gegen die F gerichtete Künd i- gungsschutzklage d es Beklagten abgewiesen wurde, entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung. Das Arbeitsverhältnis des Beklagten ist auch nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F übergegangen . Die Annahme des Beru fungsgerichts, der Beklagte habe sein Recht verwirkt , sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mi t der Klägerin zu berufen, hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand . Der Beklag te hat dieses Recht vielmehr nicht verwirkt. Aus der Re gelung in § 613a Abs. 6 BGB folgt nichts Abweichendes. 1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfaltet das rechtskräft i- ge Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 17 18 19 20 - 11 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 12 - ( - 18 Sa 2237/14 - ) , mit dem die gegen die F gerichtet e Kündigungsschutzklage des Beklagten abgewiesen wurde, im vorliegenden Rechtsstreit keine präjudiz i- elle Wirkung. a) Zwar bewirkt die Rechtskraft eines Urteils, dass über das Bestehen oder Nichtbestehen der aus dem vorgetragenen Sachverhalt im Urteil he rgele i- teten Rechtsfolge eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, die erkannte Rechtsfolge also unangreifbar ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn in einem nachfolgenden Prozess über den gleichen prozessualen A n- spruch gestritten wird, sond ern auch dann, wenn es sich zwar um einen and e- ren Anspruch handelt, für diesen aber die bereits rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge vorgreiflich ist. Hat das Gericht im Zweitprozess den Streitgege n- stand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses als Vorfrage erneut zu pr ü- fen, hat es den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung seinem Urteil zugrunde zu legen. Das Gericht muss die präjudizielle Wirkung der Vorentscheidung ohne erneute sachliche Prüfung beachten (BAG 23. März 2017 - 8 AZR 91/15 - Rn. 14, BAGE 159, 1) . Die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung tritt allerdings grundsätzlich nur zwischen den Prozessparteien zueinander ein. b) Danach hat das rechtskräftige Urteil des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) , mit dem die gegen die F gerichtete Kündigungsschutzklage des Beklagten abgewiesen wurde, im vorli e- genden Rechtsstreit keine präjudizielle Wirkung. Die Klägerin war nicht Partei des zwischen dem Beklagten und der F geführten Kündigungsschutzprozesses. Die Rechtskraft des zwischen dem B e- klagten und der F ergangenen Urteils des L andesarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 11. Juni 2015 ( - 18 Sa 2237/14 - ) wirkt auch nicht au s- nahmsweise gegenüber der Klägerin des vorliegenden Rec htsstreits. Zwar kann die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem A r- beitnehmer und dem Betriebsveräußerer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch gegenüber dem neuen Inhaber wirken. Die Rechtskraft eines gegen den früheren Arbeitgeber ergehenden Urteils wirkt in entsprechender Anwendung der §§ 265 , 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den 21 22 23 - 12 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 13 - neuen Inhaber, wenn der Betriebsübergang nach Rechtshängigkeit erfolgt ist (st. Rspr. vgl. etwa BAG 19. November 2014 - 4 AZR 761/12 - Rn. 23 mwN, BAGE 150, 97; 24. August 2006 - 8 AZR 574/05 - Rn. 25) . Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob ein gegen den früheren Arbeitgeber ergangenes Urteil auch für und gegen den neuen Inhaber wirkt. Die Klägerin ist nicht Rechtsnachfolgerin der F, sie m acht vielmehr geltend, die F sei ihre Recht s- nachfolgerin geworden. 2. D as Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht infolge eines Betriebsübe r- gangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. April 2011 auf die F überge ga n- gen . Da die einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben durch die im Folgenden dargestellte und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind, bedurfte es auch keines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV. a) Die Richtlinie 2001/23/EG soll nach ständiger Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union die Kontinuität der im Rahmen einer wir t- schaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua. ] Rn. 25 mwN; so auch BAG 23. März 2017 - 8 AZR 91/15 - Rn. 21 mwN, BAGE 159, 1) . aa) Für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer org a- nisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftl i- chen Haupt - oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa EuGH 26. November 2015 - C - 509/14 - [ ADIF/ Aira Pascual ua.] Rn. 31; 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN) . Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinrei chend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ( EuGH 19. Oktober 2017 - C - 200/16 - [Securitas] Rn. 25; 6. März 2014 - C - 458/12 - 24 25 26 - 13 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 14 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 42 mwN zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ; 29. Juli 2010 - C - 151/09 - [UGT - FSP] Rn. 26 ; 13. September 2007 - C - 458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31 ; 26. September 2000 - C - 175/99 - [Mayeur] Rn. 32 zur Vorgängerrichtl i- nie 77/187/EWG ) e- - - auch iSd. jeweiligen n a- tionalen Rechts - handel t, kommt es nicht an (vgl. EuGH 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 30 ) . Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betrifft (vgl. auch BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30 f.) . Zudem ist die Richtlinie 2 001/23/EG nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur in den Fällen anwendbar, in d e- nen die für den Betrieb des Betriebs oder Unternehmens, dh. die für den B e- trieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder j uristische Pe r- son, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt (ua. EuGH 19. Oktober 2017 - C - 200/16 - [ Securitas ] Rn. 23; 26. November 2015 - C - 509/14 - [ ADIF/ Aira Pascual ua.] Rn. 28; 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 24 mwN; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 mwN) Richtlinie 2001/23/EG erfordert eine (st. Rspr., ua. EuGH 6. April 2017 - C - 336/15 - [Unionen] Rn. 18 mwN; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 60 mwN ) . Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anzuwende n- den Bestimmungen des nation alen Rechts, hier: § 613a BGB , maßgebend (vgl. auch BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 3 1 ) . bb) Ein Betriebs(teil - )übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt de m- nach nicht nur voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Ident i- tät bew ahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusamme n- fassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt - oder N e- 27 28 29 - 14 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 15 - bentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines Betriebs(teil - )übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B GB ist ferner, dass die für den Betrieb der wir t- schaf t lichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechs elt (vgl. etwa BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30 f.; 25. August 2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 25; 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13 mwN) . b) Der Betrieb der Klägerin in B ist als wirtschaftliche Einheit iSd. Richtlinie 2001/23/EG und damit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis des Beklagten bestand, nicht zum 1. April 2011 von der Kläg e- rin auf die F übergegangen. Es fehlt an einem Wechsel in der Person des für den Betrieb der wirtschaftli chen Einheit Verantwortlich en. aa) n- 2011 ab dem 1. April 2011 die für die Herstellung und Bearbeitung der W - Produkte erforderlichen Betriebsmit tel zur Verfügung gestellt. Auch wurden über den 31. März 2011 hinaus in den der F zur Nutzung überlassenen B e- trieb s räumlichkeiten der Klägerin weiterhin W - Produkte hergestellt und bearbe i- tet. Gegen einen Betriebs(teil - )übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B GB spricht i n soweit nicht, dass die vorgenannten Betriebsmittel im Eigentum der Klägerin verblieben sind. Für die Anwendung der Richtlinie 2001/23/EG und damit auch für die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es nicht darauf an, dass der Erwerber das Eigentum an den erforderlichen Aktiva, insbesondere Vermögensgegenständen, erwirbt bzw. dass dieses überhaupt übertragen wird (EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres] Rn. 37; 20. November 2003 - C - 340/01 - [Abler] Rn. 41; 2. Dez ember 1999 - C - 234/98 - [Allen ua.] Rn. 16 und 30) . Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Verfügungsbefugnis. bb) Die F hat allerdings nicht die Verantwortlichkeit für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen. 30 31 32 - 15 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 16 - (1) Veran twortlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Pe r- son, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach außen als deren Inhaber auftritt. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betät i- gung in dem Betrieb oder Betri ebsteil einstellen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 20 2/05 - zu B I 1 c aa der Gründe mwN) . Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Bele g- schaft als Inhaber aufzutreten. Erforderlich ist vielmehr die Nutzung der wir t- schaftlichen Einheit nach außen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28 ) . Diese Auslegung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtl i- nie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 durch den Gerichtshof der Europäischen Union, wonach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser B e- stimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Ve r- antwortung für den Betrieb der übertragenen Einhe it verbunden ist, vom Verä u- ßerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt ( EuGH 26. Mai 2005 - C - 478/03 - [CELTEC] Rn. 44) . (2) Danach hat die F zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für den B e- trieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übe rnommen, vielmehr ist diese Verantwortung über den 31. März 2011 bei der Klägerin verblieben. Die Klägerin hat ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaf t- lichen Einheit nicht eingestellt. Dies ergibt sich aus der Lohnfertigung und G e- in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Vereinbarung, dass die I W (die spätere F) die ko m- plette Produktion der W - Produkte an allen drei inländischen Standorten ab dem 1. Apr in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung übereingekommen, dass die F ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen drei inlä n- dischen Standorten übernimmt. Di ese Abreden bewirkten jedoch nicht die Übe r- tragung der Verantwortung für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit von der Klägerin auf die F. Zum einen hatten die Klägerin und die F in § 6 Abs. 1 der 33 34 35 - 16 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 17 - Vereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die F die Betri nicht im eigenen, sondern im Namen der Klägerin nach außen in Erscheinung treten sollte; zum anderen hatten die Klägerin und die F in § 7 Abs. 1 der Ve r- ei nbarung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass die F b ei ihrer Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W - Produkte ausgeführt wird, für welche die Klägerin die Patentrechte und das Know - How besitzt, aus schließlich im Namen der Klägerin handelt. Insoweit hatte die Klägerin der F in § 7 Abs. 2 der Vereinbarung Generalhandlungsvol l- macht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen eingeräumt, bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der Betrieb des Gewerbes der Klägerin mit sich bringt. Auch diese Regelung bestätigt, dass die F nicht im eigenen Namen nach außen auftreten sollte, sondern dass aus Rechtsgeschäften der F ausschließlich die Klägerin berechtigt und verpflichtet sein sollte. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die F demnach nur wie ein leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Klägerin tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaft lichen Einheit nach außen übernehmen. Diese sollte bei der Klägerin verbleiben, die weiterhin als Inhaber der wirtschaftlichen Einheit nach außen hin auftreten wollte. Bereits deshalb kann die Klägerin aus dem Umstand, dass sich im B Betrieb nichts änderte und der bisherige Betriebsleiter nunmehr bei der F beschäftigt war , nichts zu ihren Gunsten ableiten . Etwas anderes folgt weder daraus, dass die F gegenüber den Arbei t- nehmern, dem Betriebsrat, den Sozialversicherungsträgern, der Bundes - agentur für Arbeit sowie weiteren Behörden und gegenüber dem Arbeitgebe r- verband - soweit es also um die Arbeitsverhältnisse ging - tatsächlich im eig e- nen Namen aufgetreten ist, noch aus der in § 6 Abs. 2 der Vereinbarung g e- troffenen Regelung. Zwar sollte danach die Geschäftsbesorgung und die B e- triebsführung durch die F mit eigenen, auf sie gemäß § 613a BGB übergega n- genen Arbeitnehmern erfolgen. Diese Regelung unterstreicht aber nur, dass die Klägerin und die F nicht von einer Personalgestellung, sondern von einem B e- t riebsübergang ausgingen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die F 36 - 17 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 18 - gegenüber den Arbeitnehmern, dem Betriebsrat, den Sozialversicherungstr ä- gern, der Bundesagentur für Arbeit sowie weiteren Behörden und gegenüber dem Arbeitgeberverband , soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging, im eigenen n- barung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsfü h- 3. Dem Fort bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin steht ferner nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Der Beklagte war nach A b- lauf der einmonatigen Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nach Zugang des Unterrichtungsschreibens der Klägerin und der F vom 1. März 2011 nicht daran gehindert, sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist im vorliegenden Fall weder unmitte l- bar noch analog anwendbar. a) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterric h- tung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen kann, ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB knüpft an die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Bestimmung an, wonach der neue Inhaber im Fall eines B e- triebs - oder Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten aus den im Zei t- punkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt und setzt damit voraus, dass es zu einem Be triebs - oder Betriebsteilübergang gekommen ist. Dass ein Betriebs(teil - )übergang von der Klägerin auf die F nicht stattgefunden hat, wurde unter Rn. 24 ff. ausgeführt. b) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist aber auch nicht analog in den Fällen a n- wendbar, in denen - wie hier - der vermeintliche Veräußerer und/oder der ve r- meintliche neue Inhaber den Arbeitnehmer über einen rechtsirrig angenomm e- nen Betriebsübergang unterrichtet haben. aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwid rige Reg e- lungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsve r- 37 38 39 40 - 18 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 19 - fahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwi d- rigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. A n- dernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke au f- gefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachver halt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interesse n- abwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezo genen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis g e- kommen (vgl. etwa BGH 18. Oktober 2 017 - IV ZR 97/15 - Rn. 22; 17. Oktober 2017 - VI ZR 477/16 - Rn. 19 mwN; 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - Rn. 9 mwN; vgl. etwa BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - Rn. 19; 24. September 2015 - 6 AZR 511/14 - Rn. 26 mwN; 23. Juli 2015 - 6 AZR 490/14 - Rn. 34, BAGE 152, 147 ) . Der gesetzlich ungeregelte Fall muss demnach nach Maßg a- be des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge ve rlangen wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (vgl. etwa BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - aaO ; 24. September 2015 - 6 AZR 511/14 - aaO ; 23. Juli 2015 - 6 AZR 490/14 - aaO ) . bb) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf Fälle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der (bisherige) Arbeitgeber und/oder ein vermeintlicher Übernehmer recht s- irrig einen Betriebsübergang annehmen, nicht in Betracht. Insoweit fehlt es b e- reits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungsl ü- cke. Aus Sinn und Zweck der in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen und der inneren Systematik von § 613a BGB ergibt sich vielmehr, dass der Geset z- geber nur die Fälle regeln wollte, in denen ein Betriebs(tei l - )übergang tatsäc h- lich stattfindet. Darüber hinaus fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Sachverhalts mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand. (1) Mit der Regelung in § 613a BGB ging es dem Gesetzgeber darum, die auch unionsrechtlich gebotene Gewährleistung der Rechte der Arbeitnehmer 41 42 - 19 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 20 - bei einem Inhaberwechsel sicherzustellen (vgl. den dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 23/2001/EG sowie zB EuGH 29. Juli 2010 - C - 151/09 - [UGT - FSP] Rn. 22 mwN) . Gibt es einen solch en Inhaberwechsel nicht, bedarf es des durch § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB vermittelten Schutzes nicht. Die Rechte der A r- beitnehmer bleiben vielmehr im Rahmen des unverändert fortbestehenden A r- beitsverhältnisses mit ihrem Arbeitgeber gewahrt. (2) Ebenso v on Bedeutung ist, dass das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantier t. Der Arbeitnehmer soll nicht ve r- pflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (BT - Drs. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf BAG 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 - ; vgl. auch BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 17, BAGE 153, 296 ; 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 18, BA GE 148, 90 ; zu den Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), w o- nach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder a n- genommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers fre i sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde vgl. etwa EuGH 16. Dezember 1992 - C - 132/91 , C - 138/91 und C - 139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 3 2 ) . Findet hingegen kein Betrieb s- übergang statt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitne hmer verpflichtet wird, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat, von vornherein nicht. (3) Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass der Gesetzgeber mit den in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen von vornherein nur die Fälle erf a s- sen und regeln wollte, in denen tatsächlich ein Betriebs(teil - )übergang vom n- wendung von § 613a Abs. 6 BGB auf Fälle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt i st, weil der (bisherige) Arbeitgeber und ein vermein t- licher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, lief e im Übr i- gen dem Schutzzweck von § 613a BGB zuwider. Liegt kein Betriebsübergang 43 44 - 20 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 21 - vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein. Das Arbeit s- bestünde in einem solchen Fall bei analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeits verhältnis dazustehen. Die Annahme, dass diese Folge Bestandteil des ursprünglichen Regelungsplans des Gesetzgebers war, ist indes fernliegend. (4) Auch der Zweck der Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erfordert keine andere Bewertung. Zwar hat der Gese tzgeber mit der Monatsfrist dem Bedür f- nis von bisherigem Arbeitgeber und neuem Inhaber nach Planungssicherheit Rechnung getragen. Letztere sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Zeit eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsve rhältni s- se herbeiführen können (vgl. BT - Drs. 14/7760 S. 19; BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 29, BAGE 153, 296) . Liegt jedoch kein Betriebsübergang vor, besteht auf Seiten des Arbeitgebers und des vermeintlichen neuen Inh a- bers kein schutzwürdiges Interesse an der Gewährleistung einer Planungss i- cherheit. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber und/oder der vermeintliche neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden Betriebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem entschuldbaren Irrtum befu nden haben. Auch in einem solchen Fall geht das Risiko der Einschätzung, ob ein Betriebs(teil - )übergang vorliegt oder nicht, nicht auf den Arbeitnehmer über. 4. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts und der Ansicht der Klägerin hat der Beklagte sein Recht, sich auf den Fortbestand seines Arbeit s- verhältnisses mit der Klägerin zu berufen, nicht verwirkt. a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 BGB ) . Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung. Die Verwirkung verfolgt allerdings nic ht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) . Der Berechtigte muss vielmehr 45 46 47 - 21 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 22 - unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck er weckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich d a- rauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (U m- standsmoment) . Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Se i- ten des Verpflichtet en das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 18; 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 26 ) . aa) Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig; beid e Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - h- (vgl. BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 19; 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30) . Je stärker das gesetzte Ve r- trauen oder die Umstände sind, die eine Geltendma chung für den Gegner u n- zumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken ( BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27) . Umgekehrt gilt, je länger der A r- beitnehmer untätig geblieben ist, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichtete n vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 27 mwN) . bb) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obli egt grundsät z- lich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkung s- einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsacheng e- richt die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 17. Oktober 2 013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 28 ; 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24) . 48 49 - 22 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 23 - b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe sein Recht, sich auf den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über den 31. März 2011 hinaus zu beru fen, verwirkt, hält einer revis i- onsrechtlichen Kontr olle nicht stand . Der Beklagte hat dieses Recht vielmehr nicht verwirkt. aa) Es kann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines A r- beitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirkt werden kann (bejahend BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - zu I 2 der Gründe, BAGE 67, 124; offeng e- lassen von BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 30; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 25; 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 47; zwe i- felnd BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59) . Die Würdigung des Landesarbeit sgericht s hält bereits deshalb einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand, weil es bei seiner Beurteilu ng einen erhebliche n Ge sichtspunkt außer Acht gelassen hat . (1 ) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe sein Recht verwirkt, sich auf einen Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zu berufen, da er bei dieser über mehr als vier Jahre hinweg den Ei n- druck erweckt habe, er werde dieses Recht nicht mehr geltend machen . Sp ä- teste ns seit 2011 seien für die Arbeitnehmer die Umstände erkennbar gewesen, mit denen sie nunmehr einen Gestaltungsmissbrauch be gründeten. Si e hätten gewusst , dass die Aufspaltung in eine Betriebs gesellschaft (hier die F) und eine Besitzgesellschaft (hier di e Klägerin) vorsorglich für den Fall einer weiteren Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin erfolgt sei. Nur so habe eine Aufzeh rung de s Eigenkapitals der Klägerin verhin dert werden können . Ferner sei zu berücksichtigen, dass kurz nach Abschluss der Vereinbarung zw i- schen der Klägerin und der F im B Betrieb Kurzarbeit geleistet worden war und dass ein weiterer Antrag der F auf Bewilligung von Kurzarbeitergeld durch die Bundesagentur für Arbeit wegen struktureller Probleme zurückgewiesen w urde , was dem Beklagten ebenfalls bekannt gewesen sei . 50 51 52 - 23 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 - 24 - (2 ) Es ist schon schwerlich nachvollziehbar, weshalb ein Untätigbleiben des Beklagten ein Umstandsmoment begründen können soll, weil er Kennt nis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der F hatte, wenn er ebenso wusste, dass sich die Klägerin selbst in einer problematischen wirtschaftli chen Lage befunden hatte und dass dieser Umstand der Grund für die im März 2011 zw i- und Gesc gewesen war. Jede n- falls hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Beurteilung einen erheblichen G e- sichtspunkt außer Acht gelassen, der das Untätigbleiben des Beklagten in e i- nem anderen Licht erscheinen lässt. Das Landesarbeitsgericht hat nicht b e- rücksichtigt, dass die Klägerin und die F den Beklagten durch Unterrichtung s- schreiben vom 1. März 2011 darüber informiert hatten, dass sein Arbeitsve r- hältnis zum 1. April 2011 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Klägerin auf die F übergehen würde . Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin das Untätigbleiben des Beklagten nicht dahin verstehen, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sondern nur so interpretieren, dass der B e- klagte zunächst keine Veranlass ung gesehen hat, die Einschätzung der Kläg e- rin und der F in Zweifel zu ziehen. Der Beklagte hat sich damit genau so verha l- ten, wie es die Klägerin aufgrund des Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die F erwarten musste. bb ) Etwas anderes folgt nicht d araus, dass d er Beklag te sich mit einer Kü n- digungsschutzklage gegen die Kündigung der F zur Weh r gesetzt hat . Der B e- klagte hat hiermit nicht zu erkennen gegeben, an einem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Kläg erin nicht mehr interessiert zu sein. Eine Kl a- geerhebung gegenüber der F innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG war vielmehr schon deshalb geboten, um ein Wirksamwerden der Kündigung der F nach § 7 KSchG zu verhindern. Solange noch nicht geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der Klägerin auf die F gekommen war, musste der Beklagte - auch um sich für den Fall eines Betriebsübergangs ein Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Klägerin auf die F zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf einer unzuläss i- gen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über sein A r- 53 54 - 24 - 8 AZR 614/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR614.16.0 beitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 32 ; 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 45) - zunächst die Künd i- gung der F angreifen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich der Beklagte mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten hat, wie es die Kl ä- ger in nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unterrichtungs schreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die F erwarten musste. Dass der Beklagte seit 2013 von der Liquidation der F wusste und im Jahr 2014 von den Inter essenausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfahren hat te , ist auch insoweit ebenso wie der Um stand, dass er etwas mehr als vier Jahre die Arbeitgeberstellung der F nicht angezweifelt und die Klägerin nicht als Arbeitgeber angespr ochen hatte, ohne Belang. Schlewing Vogelsang Roloff R. Kandler Bloesinger

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