8. Senat - Betriebsübergang - neuer Tankstellenstandort und anderer Pächter - Nebenintervention

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. September 2014 Achter Senat - - I. Arbeitsgericht Rostock Urteil vom 27. März 2012 - 2 Ca 1442/11 - II. Landesarbeitsgericht Mecklenburg - Vorpommern Urteil vom 14. Mai 2013 - 5 Sa 72/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsübergang - n euer Tankstellenstandort und anderer Pächter Bestimmungen: ZPO § § 66, 70 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3; BGB § § 613a, 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 733/13 5 Sa 72/12 Landesarbeitsgericht Mecklenburg - Vorpommern Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. September 2014 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen 1. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, 2. Beklagter zu 2 . , Berufungsbeklagter zu 2 . , Revisionsbeklagter zu 2 . und Nebenintervenient auf der Seite der Klägerin , pp. Beklagter zu 1 . , Berufungsbeklagter zu 1 . und Revisionsbeklagter zu 1 . , - 2 - 8 AZR 733/13 - 3 - hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. Sep tember 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Breinlinger , die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Burr und Dr. Bloesinger für Recht erkannt: 1. Die R evision en der Klägerin und des Beklagten zu 2 . als ihres Nebenintervenienten gegen d a s Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg - Vorpommern vom 14. Mai 2013 - 5 Sa 72/12 - werden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin, di e der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentli chen Künd i- gung und in diesem Zusammenhang insbesondere dar über , ob das ursprün g- lich zwischen dem Beklagten zu 2 . und der Klägerin bestehende Arbeitsverhäl t- nis ab Ende September 2011 auf den Beklagten zu 1 . übergegangen ist . Die Klägerin war seit 1 994 bei dem Beklagten zu 2 . in der bis zum 30. September 2011 von ihm betriebenen Tankstelle auf dem Gelä nde des Überseehafens (Tankstelle ÜH1 ) mit 40 Wochenstunden zu einem Bruttom o- n atsentgelt von zuletzt 1.600,00 Euro als Mitarbeiterin im Tankstellen - Shop b e- schäftigt. D ie se Tankstelle war 1994 von dem Mineralölunternehmen T GmbH (T ) auf dem von der Hafenen twicklungsgesellschaft gepachtet en Grundstück O - Straße 13 errichtet und an den Beklagten zu 2 . verpachtet worden. E ine Hauptverkehrsachse von den Überseefähren zur Autobahn läuft in der Nähe 1 2 3 - 3 - 8 AZR 733/13 - 4 - vorbei. Bis Herbst 2011 war sie - mit Ausnahme einer Automatenta mit geringem Umsatz - die einzige Tankstelle auf dem Gelände des Überseeh a- fens . Der Beklagte zu 2 . verkaufte in seinem Tankstellenbetrieb Kraft - und Schmierstoffe im Namen und auf Rechnung der T und erhielt dafür eine Prov i- sion von den Umsätzen . Zuletzt vermittelte er für T einen Jahresumsatz von 17.507.000 ,00 Euro . Der Tankstelle angeschlossen waren ein in eigener Regie des Beklagte n zu 2 . betriebener Shop mit Reiseutensilien , Lebens mitteln und einem Imbiss . Insgesamt beschäftigte er ac ht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskräfte. M it einigen umsatzstarken Stammkunden aus dem H a- fenbereich hatte der Beklagte zu 2 . sog . Stationsverträge geschlossen , die ein Tanken gegen Rechnun g und zu Sonderkonditionen ermöglichten. Zudem k on nten Kunden , wie an allen Tankstellen von T , mit sog. - Karten bezahlen; der Zahlungsfluss erfolgt e dabei unmittelbar zwischen den jeweiligen Tankku n- den und T. Laut einer Stammkundenanalyse (unter Auswertung der Siche r- heitsdateien der Kassenjournale für die Zeit vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2011) hatte die Tankstelle Ü H 1 einen Stammkundenanteil von 86 %. Zum 30. September 2011 kündigte T das Pachtverhältnis mit dem B e- klagte n zu 2 . , der seit dem 1. Oktober 2011 keine Tankstelle mehr betreibt. T baute anschließend d ie Tankstelle Ü H 1 zu einer reinen, von ihr selbst betriebenen Automatentankstelle mit je einer S äule für Diesel und Ad Blue um. Dort kann nur noch per Karte ( drei im Speditionsgewerbe üblich e Karten , daru n- ter bezahlt werden . Der Bek lagte zu 1 . führt für T eine Alarm - Überwachung dieser Automatentankstelle durch. Die Hafenentwicklungsgesellschaft hatte vor dem Herbst 2011 ein we i- teres Grundstück im Überseehafen an T zur Errichtung einer Tankstelle (Tan k- stelle Ü H 2) verpachtet. Die neu erbaute Tankstelle liegt etwa 800 Meter entfernt von der Tankstelle ÜH1 . An ihr laufen zwei Hauptverkehrsadern zur Autobahn vorbei. Der Beklagte zu 1 . erhielt den Zuschlag als Pächter und betreib t sie seit Ende September/ Anfang Oktober 2011 . Das Gebäude, die Organisation und die Verträge sind ähnlich gestaltet wie bei der Tankstelle ÜH1. Nahrungsmittellief e- rung en werden vom gleichen Tankstellen - Lieferanten bezogen. Von der Tan k- 4 5 - 4 - 8 AZR 733/13 - 5 - stelle ÜH1 übernahm d er Beklagte zu 1 . nur Kochtöpfe . Stationsverträge hat er weder ab ge schloss en noch übern ommen. Der Beklagte zu 1 . ging nicht auf e i- ne Gemeinschaftsbewerbung aller Mitarbeiter der Tankstelle ÜH1 ein. N ach Einzelbewerbungen auf seine Stellena usschreibung stellte er drei bis vier früh e- re Beschäftigte in Vollzeit und vier bis fünf als Aushilfe n mit schlechteren A r- beitsbedingungen ein. D ie Klägerin war nicht darunter . Mit Schreiben vom 5. September 2011 kündigte d er Beklagte zu 2 . das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Klägerin für den Fall, dass kein B e- triebsübe r gang vorliegt zum 30. September 2011 . Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 kündigte er e rneut - zum nächst zulässigen Termin - und b e- rief sich auf betriebsbeding te Grün de . Mit ihrer gegen den früheren Arbeitgeber und gegen den neuen Tan k- stellenpächter gerichteten Klage , in deren Verfahren der frühere Arbeitg e- ber - der Beklagte zu 2 . - jedenfalls zuletzt auch als Nebenintervenient auf Se i- ten der Klägerin aufgetreten ist, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis bestehe ab Ende Sep tember 2011 nach erfolgtem Betrieb s- übergang mit dem Beklagten zu 1 . fort. Beide Kündigungen des Beklagten zu 2 . seien mangels Kündigungsgrund es und wegen Betriebsübergangs unwirksam. Der Kern der Wertschöpfung einer Tankstelle liege im Verkauf von Krafts to f- fen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns. D er jeweilige Päc h- ter sei Provisionsempfänger in wirtschaftlicher und rechtlicher Abhängigkeit vo m Mineralölkonzern . T habe 2011 lediglich seine alte Tankstelle im Überseeh a- fen - einschließlich sächlichen Betriebsmittel - durch eine neue in unmittelbarer Nähe ersetzt und dabei den Pächter gewechselt . Insofern sei die Situation vergleichbar mit der der Übertr a- gung der Alleinvertriebsberechtigung v on Kraftfahrzeugen einer bestimmten Marke , was vom EuGH als ausreichend zur Bejahung eines Betriebsübergangs betrachtet worden sei . Zu dem danach wesentlichen Umstand der Überei n- stimmung der Lieferbeziehung zu T kämen weitere einen Betriebsübergang a n- zeigende Faktoren hinzu : die Übereinstimmung der Ausstattung beider Tan k- stellen einschließlich der Anzahl der Zapfsäulen, der Bezug von Nahrungsmi t- 6 7 - 5 - 8 AZR 733/13 - 6 - tel n für Shop und Bistro bei demselben L ieferanten und die gleichbleibenden Kundenbeziehungen . 99 % der Kunde n der alten tankten seit Herbst 2011 an der neuen Tankstelle. Das gelte insbesondere für die Stammkunden aus dem Überseehafen und für die zentrale Bedeutung des Fährverkehrs von und nach Skandinavien. Durch die Lage der neuen Tankstelle an einer zweiten Ha uptve r- kehrsachse habe sich die Kundschaft nicht verändert. Die Anzahl der übe r- nommenen Mitarbeiter indiziere hier zwar keinen Betriebsübergang, spreche aber auch nicht dagegen. Die Übernahme der Gesamtbelegschaft sei bewusst vermieden worden. Die Klägerin hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass mit Wirkung ab dem 26. September 2011 zwischen dem Beklagten zu 1 . und der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zu den Kond i- tionen des Arbeitsvertrags zwischen dem Beklagten zu 2. und der Klägerin besteht ; 2. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, die Klägerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags mit dem B e- klagten zu 2. weiterzubeschäftigen; 3. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 5. September 2011 ausgesprochene Kündigung des Beklagten zu 2. unwirksa m ist. Der Beklagte zu 2 . hat als Nebenintervenient auf der Seite der Klägerin ihren ersten Klagea ntrag unterstützt. Ein Betriebsübergang zum Beklagten zu 1 . liege vor . Hätte die Mineralölgesellschaft die Tankstelle unter Beibehaltung des Standortes abg erissen und neu aufgebaut, läge bei Pächterwechsel ohne Frage ein Betriebsübergang vor. Es habe im Wege der Ersetzung alter durch neue ein Übergang der wesentlichen Betriebsmittel - Erdtanks, Tanksäulen, Leitungen, flüssigkeitsdichte Fahrbahn, Preismast, K assenhäuschen mit Shop, Wassere i- mer, Reinigungsschwämme, Papier - und Handtuchspender - von der alten auf die neue Tankstelle stattgefunden. Die Standortverlagerung von 800 Metern stehe dem nicht entgegen . Aus einer Kundenbefragung - angefertigt auf B e- weisb eschluss des Landgerichts Hamburg für ein Klageverfahren zum Ha n- delsvertreterausgleichsanspruch zwischen dem Beklagten zu 2 . und T - 8 9 - 6 - 8 AZR 733/13 - 7 - ergebe sich, dass d ie Stammkunden der alten zur neuen Tankstelle gew echselt seien. Es komme nicht darauf an, ob am neuen Standort neue Kunden hinz u- gekommen seien . D ie nur eingeschränkt e Personalübern ahme spreche nicht gegen einen erfolgten Betriebsübergang ; der Beklagte zu 1 . habe durch das Angebot wesentlich schlechterer Arbeitsbedingun gen einen weiteren Persona l- wechsel verhindert . Der Beklagte zu 1 . hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergang s nicht vorliege n . Die Pacht funktionsgleicher Gegenstände von einer Mineralölgese llschaft reiche dafür nicht aus. Kundenbeziehungen seien nicht übergegangen . Ein wesentl i- cher Teil der Kundschaft der alten sei nicht zur neuen Tankstelle gewechselt . So nutzten einige bisherige gewerbliche Kunden der Tankstelle ÜH1 nun die dort verbliebene Automatentankstelle. D as vom Beklagten zu 2 . zur Akte g e- reichte Gutachten ( Kundenbefragung ) sei nicht repräsentativ . Daraus gehe z u- dem eine weit geringere Stammkundenübereinstimmung hervor als die, die der Beklagte zu 2 . behaup te. Das Arbeitsg ericht ist nicht von einem Betriebsübergang ausgegangen und hat festgestellt, dass die Kündigung vom 5. September 2011 das Arbeit s- verhältnis erst zum 31. März 2012 beendet hat . Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufu ngen der Klägerin und des Beklagten zu 2 . zurückgewiesen. Dem tritt die Klägerin mit der vom La n- desarbeitsgericht zugelassenen Revision entgegen, unterstützt vom Beklagte n zu 2 . als Nebenintervenient en . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: E in Betriebsübergang von dem Beklagten zu 2 . auf den Bekla g- ten zu 1 . sei nicht erfolgt . Wesentliche Gesichtspunkte der Wertschöpfung einer 10 11 12 13 - 7 - 8 AZR 733/13 - 8 - Tankstelle seien - zusammengenommen - Ort und Inventar der Tankstelle, der Kundenstamm und die Arbeitnehmer. Diese Aspekte sprächen hier nicht für einen Betriebsübergang. Weder materielle Betriebsmittel noch eine wesentliche Zahl von Arbeitnehmern seien üb ernommen w orden, der Kundenkreis sei nicht im Wesentlichen gleich. Die für einen Betriebsübergang sprechenden Umstä n- de - gleiche Lieferanten, gleiche Branche, vergleichbare Organisation und von T mutm aßlich geplante zeitliche Nähe der Schließung der alten und der Eröffnung der neuen Tankstelle - reichten nicht aus. D iese Entscheidung stehe mit dem Urteil Merckx und Neuhuys des EuGH ( 7. März 1996 - C - 171/94 - Slg. 1996, I - 1253 ) im Einklang. Die Sachve r- halte seien u nterschied lich. Im damaligen Fall sei e in Ü bergang der Ford - Autohäuser im Großraum Brüssel auf Standorte in anderen Gemeinden bei Übernahme von 14 von 64 Arbeitnehmern als Betriebsübergang angesehen worden. Jedoch seien i m Fall Merckx und Neuhuys Exklusivvertriebsrechte für ein bestimmtes Gebiet üb ertragen worden, während vorliegend ein e Änderung von einer Tankstelle mit T - Alleinvertrieb im Hafen gebiet zu einer Tankstelle e r- folgt sei , die mit einer T - Automatentankstelle konkurrieren m üsse . Auch liege b ei Personenkraftwagen eine stärkere Markenbindung vor als bei Treibstoff. Der Prozentsatz der Wissensträger unter den Arbeitnehmern sei b ei Autohä u- sern außerdem erheblich höher als bei Tankstellen. Demgegenüber fielen b e- stehende Ähnlichkeiten der Fallgestaltungen - Entzug der Vertriebsberecht i- gung bei gleichzeitiger Vergabe einer ähnlichen Vertriebsberechtigung, ohne dass Übernahme von Arbeitnehmern, Betriebsmitteln und Ort klar für einen B e- trieb s übergang spr ä chen - nicht wesentlich ins Gewicht. B. Diese Beurteilung hält revis ionsre chtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. I. Die Nebenintervention des Beklagten zu 2 . erfüllt die Voraussetzungen von § § 66 , 70 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG . Dabei muss d ie Erklärung des Be i- tritts (§ 70 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO) nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen ( BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN; vgl. BGH 16. Januar 14 15 16 - 8 - 8 AZR 733/13 - 9 - 1997 - I ZR 208/94 - zu II 1 der Gründe; 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe) . Es genügt eine dem Sinne nach eindeutige Äußerun g, aus der sich die aktive Beteiligung am Prozess auf einer bestimmten Seite ergibt ( vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN) . Unerheblich ist, dass das Landesarbeitsgericht die Nebenintervention nicht als solche erkannt hat. Die gebotene Ausle gung der Prozesse rklärung en - hier die der Antragstellung und - begründung des Beklagten zu 2 . - in ihrer Wirkung insbesondere auf die Prozessbeteiligten ( zu diesem Maßstab vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 30 mwN) kann grundsätzlich auch noch in einer späteren Instanz erfolgen ( vgl. BGH 10. März 1994 - IX ZR 152/93 - zu II 2 der Gründe) . Vorli e- gend ha ben zudem sowohl der Beklagte zu 2 . als auch die Klägerin und der Beklagte zu 1 . i n der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die se Auslegung der erfolgten Prozesse rklärung en des Beklagte n zu 2. als zutreffend und mit ihrer Wahrnehmung übereinstimmend bestä tigt . Als Nebenintervenient der Kl ä- gerin ist d er Beklagte zu 2 . zur Revisionseinlegung befugt ( ua. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/ 07 - Rn. 27 mwN ) . II. Die Revisionen der Klägerin und ihres Nebenintervenienten sind nicht begründet. D as Landesarbeitsgericht ist von den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung zum Betriebsübergang ausgegangen und hat sie zutreffend auf den Streitfall angewendet. 1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Recht s- träger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fo r t- führt ( vgl. EuGH 6. März 201 4 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 mwN; 1 5 . Dezember 20 11 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 mwN ) . Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einhei t gehen, deren Tätigkeit nicht auf d ie A usführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Ein heit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständige n Gesamt heit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 17 18 - 9 - 8 AZR 733/13 - 10 - 201 4 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN ) . D en für das Vorliegen eines Übergangs maßgeb enden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions - oder Betriebsmethoden unterschiedliches G e- wicht zu (näher EuGH 15. Dezembe r 2005 - C - 232/04 und C - 2 33/04 - [Güney - Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I - 11237 ; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 40 ff. mwN) . Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichn enden Tats a- chen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unterne h- mens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die e twaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den ne u- en Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlic h- keit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit en. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [ CLECE ] Rn. 34 mwN , Slg. 2011, I - 95 ; BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 22; 15. Dezemb er 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 39 ) . Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an , kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftli che Einheit da r- stellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Überna h- me derartiger Vermögenswerte abhängen . Die Wahrung der Identität der wir t- schaftlichen Einhei t ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsi n- haber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt ( EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 49 , Sl g. 2011, I - 7491 ; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 41) . Hingegen stellt die bloße Fortfü h- rung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig e i- nen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH - 10 - 8 AZR 733/13 - 11 - 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 36, aaO ; BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30) . Kommt es im Wesentlichen auf d ie Betriebsmi t- tel wie etwa d as Inventar an, d ann kann ei n Übergang einer ihre Identität b e- wahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vor liegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C - 340/01 - [Abler ua. ] Rn. 3 7 , Slg. 2003, I - 14023; BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 42) . Ohne Bedeutung ist , ob das Eige n- tum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist (EuGH 20. November 2003 - C - 340/01 - [Abler ua. ] Rn. 41 mwN , aaO ; BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - zu B I der Gründe, BAGE 87, 296 ) . Der 613a BGB ist wie der Begriff ve r- tragliche Übertragung 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23 /EG ( dazu ua. EuGH 7. März 1996 - C - 171/94 - [ Merckx und Neuhuys ] Rn. 28, Slg. 1996, I - 1253 ; 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 63 , aaO ) weit auszul e- gen, um dem Zweck der Richtlinie - dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unte rneh mens - gerecht zu werden. So ist es nicht erforde r- lich, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Bezi e- hungen bestehen; die Übertragung kann auch unter Einschaltung eines Dritten, wie zB des Eigentümers oder des Verpächters, erfolgen ( ua. EuGH 20. No - vember 2003 - C - 340/01 - [Abler ua. ] Rn. 39 mwN, aaO ) . Die Bewertung der maßgeblichen Tatsachen ist nach Unionsrecht S a- che der nationalen Gerichte ( vgl. ua. EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 2 33/04 - [Güney - Görres und Demir ] Rn. 35, Slg. 2005, I - 11237 ) und im deu t- schen Arbeitsrecht Sache der Tatsacheninstanzen, die dabei einen Beurte i- lungsspielraum haben ( vgl. ua. BAG 18. August 2011 - 8 AZR 312/10 - Rn. 21 , BAG E 139, 52) . 2. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB auf den Beklagten zu 1 . verneint . a) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten zu 2 . bis zum 30 . September 2011 betriebene Tankstelle ÜH1 19 20 21 - 11 - 8 AZR 733/13 - 12 - eine abtrennbare wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität war. Dies sehen die Parteien im Übrigen nicht anders . Es handelt sich bei dieser Tankstelle , die über eine eigene Leitung ( den Beklagten zu 2 . als Päc hter ) verfügt e , um eine hinreichend strukturierte und selbständige Gesamtheit von Personen ( neben dem Beklagten zu 2 . acht Arbeitnehmer/innen in Vollzeit und acht Aushilfskrä f- te ) und Sachen ( ua. die übliche Tankstellenausstattung mit Erdtanks, acht Zapfsäu len , spezieller Fahrbahn, Über dach ung , Preismast , Shop mit Tankste l- lenkasse ) zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigene m Zweck . Dieser Zweck war insbesondere der Verkauf von Kraft - und Schmierstoffen - im Namen und auf Rechnung der T - sowie der in eigener Regie betriebene Ve r- kauf diverser weiterer Artikel bis hin zu Lebensmitteln und zubereiteten Mahlze i- ten im Bistro . Wesentliche Lieferanten beziehungen bestanden zu T - gleichzeitig Verpächter der Tankstelle - und , in Bezug auf Nahrungs mittel für Shop und Bistro, zu ein em bestimmten Tankstellen - Lieferant en . Laut einer Stammkundenanalyse hatte die Tankstelle einen Stammkundenanteil von 86 % , davon hatten einige umsatzstarke Stammkunden aus dem Bereich des Übe r- seehafens sog. Stationsverträ ge mit dem Beklagten zu 2 . geschlossen, die ein Tanken auf Rechnung und zu Sonderkonditionen ermöglichten. b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, nach der d ie se bis Ende September 2011 bestehende wirtschaftliche Einheit nicht unter Wahrung ihrer Iden tität vom Beklagten zu 1 . fortgeführt wird, ist revisionsrechtlich nicht zu b e- anstanden . a a ) F ür die Feststellung eines Betriebsübergangs im Hinblick auf das g e- setzliche Tatbestandsm durch Rechtsgeschäft kann grundsätzlich die vertragliche Beziehung eines bisherigen und eines zukünftigen Tankstelle n- päch ters zu T ausreichen . b b ) Das Landesarbeitsg ericht hat bei seiner Gesamtb ewertung der ma ß- geblichen Tatsachen fehlerfrei die Art des betroffenen Tankstellenb etriebs b e- rücksichtig t und geschlos sen, dass hier nicht ausreichend Teilaspekte für einen Betriebsübergang spr e ch en . 22 23 24 - 12 - 8 AZR 733/13 - 13 - (1 ) Die Art des Betriebs und die Produktions - oder Betriebsmethoden u n- terscheiden sich nicht bei de n beiden 800 Meter voneinander entfernt geleg e- nen Tankstellen ÜH1 und ÜH2 . Darin liegt jedoch kein besonders für einen B e- triebsübergang sprechender Umstand einer Betriebsidentität, da Tankstellen - insbesondere, wenn sie wie hier zur selben Mineralölgesellschaft geh ö- ren - regelmäßig eine gleiche oder ähnliche Struktur aufweisen . (2 ) Angesichts der besonderen Anlagen, die für den Betrieb einer Tankste l- le erforderlich sind (ua. spezielle Erdtanks, Zapfsäulen, Fahrbahn, Überdac h- ung ), hat das Landesarbeitsgericht zutreffend deren Nichtübernahme durch den Beklagten zu 1 . als einen wesentlichen Gesichtspunkt angesehen , der gegen einen Betriebsübergang spricht . D ies wird nicht durch das von der Klägerin und dem Beklagten zu 2 . vorgebrachte Argument entkräftet , wonach in einem hypothetischen Fall des Pächterwechsels unter B eibehaltung des Tankstellenstandort e s trotz Umbau - mit Abriss und Neuaufbau der Tankstelle - ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB gegeben wäre. Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist regelmäßig eine Fr a- ge der Gesamtbewertung der Umstände. Sprechen in dem angeführten hyp o- thetischen Fall andere Umstände - wie die Beibehaltung des Betriebszweck s am selben Standort - als Teilaspekte für einen Betriebsübergang, kann eine r Ersetzung (Nichtübernahme) von Betriebsmitteln, die in die Jahre gekommen sind, eine ander e Bedeutung in der Gesamt bewertun g zukommen als vorli e- gend . (3 ) Ebenso zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Übernahme eines Teil s der Belegschaft hier nicht für einen Betrieb s übergang spricht. Es ist weder behauptet worden noch ersich tlich, dass es sich insofern um Arbeitnehmer mit eine r besondere n , spezielle n Qualifikation handelt . Also könnte nur eine etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft ein für die Annahme eines Betriebsübergangs sprechen der Teilaspekt der vorzunehmenden G e- samtbewertung sein . Eine Übernahme der Hauptbelegschaft ist jedoch nicht erfolgt. Von acht Arbeitnehme r /innen in Vollzeit sind nur drei bis vier zum B e- 25 26 27 28 - 13 - 8 AZR 733/13 - 14 - klagten zu 1 . gewechselt, also die Hälfte oder weniger . Das stellt nicht die anderes Bild ergibt sich nicht durch Berücksicht i- gung des Wechsels von Aushilfskräfte n . Ohne dass hier eine Auseinanderse t- zung mit deren Stundenaufkommen und Bedeutung für den Betrieb erforder lich wäre, ist eine Übernahme von vier bis fünf von acht kein Um stand, der die Übernahme der Hauptbeleg schaft anzeigen könnte. Soweit die Klägerin und der Beklagte zu 2 . hervorheben , ein Teil der Belegschaft sei durch das Angebot schlechterer Arbeitsbedingung en davon a b- gehalten worden , für den Beklagten zu 1 . zu arbei ten, ergibt sich daraus nichts anderes. Nur wenn ausreichend Umstände in der vorzunehmenden Gesamtb e- wertung für einen Betriebsübergang sprechen, könn t en nicht übernommene Beschäftigte , die der wirtschaftlichen Einheit angehören, die vom neuen Inhaber unter Wahrung ihrer Identität fortgeführt wird, sich mit Erfolg auf § 613a BGB berufen. (4 ) Auch ein e Über nahme von Kundschaft spricht hier nicht als Teilaspekt einer Gesamtbewertung für einen Bet riebsübergang . Die sog . Stationsverträge , die der Beklagte zu 2 . mit Stammkunden aus dem Hafenbereich geschlossen hatte, hat der Beklagte zu 1 . nicht übernommen und auch nicht mit denselben Kunden in Fortsetzung neu abgeschlossen . Auch Kundenbeziehungen in G e- stalt eine r exklusive n Vertriebsberechtigung für ein bestimmtes Gebiet wie im Fall Merckx und Neuhuys ( EuGH 7. März 1996 - C - 171/94 - Slg. 1996, I - 1253 zu Autohäuser n mit Ausrichtung auf einen bestimmten Autohersteller ) lieg en hier nicht vor. Bei Treib stoff fehlt es an einer vergleichbaren Markenbindung wie bei Automarken. Selbst wenn eine solche unterstell t w ürde , sin d im Bereich des Überseehafens mittlerweile zwei Tankstellen von T vertreten, nämlich die vom Beklagten zu 1 . betriebene Tankstelle ÜH2 u nd - als Konkurrenz , wenn auch im Umfang reduziert - die auf Automatenbetrieb umgestellte Tankstelle ÜH1 . Fehlen nach allem gewichtige, die Identität der wirtschaftlichen Einheit der Tankstelle ÜH1 betreffende und mit der Tankstelle ÜH2 weitergeführte Tei l- aspekte, die einen Betriebsübergang anzeigen könnten, und fehlt es zudem an 29 30 31 - 14 - 8 AZR 733/13 - 15 - einer besonderen, eine Ortsveränderung macht vorliegend der isolierte Umstand einer eventuell hohen Übereinstimmung von Tankk unden, an deren Weg die alte Tankstelle lag und die neue womöglich liegt, keinen mit Durchschlag s kraft für einen Betriebsübergang sprechenden Umstand aus. (5) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2 . und Nebenintervenienten auf Seiten d er Klägerin besteht kein Anlass für ein Vorabentscheidungsverfa h- ren zum EuGH . D er Rechtsprechung des EuGH , die der Senat ebenso wie das Landesarbeitsgericht herangezogen hat, sind die zur Entscheidung über die Subsumtionsfrage n notwenige n Vorgaben zum Verständnis von § 613a BGB in A nsehung d er Richtlinie 2001/23/EG und ggf. der Vorgänger regelungen zu en t- nehmen. cc) Weitere, den Tankstellenbetrieb zuvor und hernach prägende Aspekte hat weder die Klägerin noch ihr Nebenintervenient hervorgehoben . Eine beso n- dere Prägung des Betriebs durch den T ankstellen - Shop und/oder den Imbiss sind nicht vorgetragen worden. Im Gegenteil hat die Klägerin geäußert , der Kern der Wertschöpfung liege vorliegend im Verkauf von Kraftstoffen auf und für Rechnung des jeweiligen Mineralölkonzerns. III. Da kein Betrie bsübergang vorliegt, hat die Kündigung vom 5. September 2011 des Beklagten zu 2 . , dessen Tankstellenbetrieb stillgelegt ist, das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Dies haben die Vorinstanzen zutreffend e r- kannt. Die als vorsorgliche Kündigung oder auch als Ausdruck einer Rechtsbedingung ( zusammenfassend ErfK/Müller - Glöge 14. Aufl. § 620 BGB Rn. 22 mwN ) u n- problematisch. Das Arbeitsgericht ist bei seiner Entscheidung von der nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB zutreffenden Kündigungsfrist von sechs Mon a- ten zum Ende ei nes Kalendermonats ausgegangen. 32 33 34 - 15 - 8 AZR 733/13 C . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 , § 101 ZPO. Hauck Breinlinger Winter Burr Bloesinger 35

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