8. Senat - Betriebsübergang - Verwirkung des Widerspruchsrechts - Umstandsmoment

Bundesarbeitsgericht 8 . Senat Urteil vom 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 20. Dezember 2011 - 4 Ca 3613/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebsübergang - Verwirkung des Widerspruchsrechts Umstands - moment Gesetz: BGB § 613a Abs. 1, Abs. 5 und Abs. 6 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 974/12 6 Sa 83/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. Oktober 2013 URTEIL Schiege , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte, Berufungsklägerin und Revisions - beklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 17. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger - 2 - 8 AZR 974/12 - 3 - sowie die ehrenamtlichen Richter von Schuckmann und Avenarius für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urte il des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 4. Juli 2012 - 6 Sa 83/12 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Widerspruchs des Kl ä- gers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betriebsübe r- gangs, um die Wirksamkeit einer vorsorglichen Kündigung der Beklagten und um Annahmeverzugslohnansprüche. Der Kläger hat te im November 1985 ein Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgän gerin der Beklagten, der R GmbH , begonnen. Bei dieser wurde er mit Arbeitsvertrag vom 2 7. April 1992 zum Leiter ihr es Teilbetriebs in der Werkskantine der Firma A (A) in M befördert. Der Teilbetrieb ging am 1. April 1996 auf die Beklagte über. Die se setzte dort zuletzt acht Arbeitnehmer ein, der Kläger war au ch Betriebso bmann und verdiente monatlich 3.438,40 Euro brutto . Mit Schreiben vo m 12. November 2010 informierte die Beklagte den Kläger und die übrigen Arbeitnehmer des Teilbetriebs A , dass dies er Betrieb zum 1. Januar 2011 auf die Ap KG (Ap) übergehen werde. Die Beklagte hatte den Cateringvertrag mit der Auftraggeberin zum 31. Dezember 2010 verloren. Die Ap übernahm am 1. Januar 2011 die Kantine und führte die s e mit dem gle i- chen Konzept fort, wi e es zuvor d ie Beklagte ihren Caterer - Dienstleistungen zugrunde geleg t hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 1. Januar 2011 zu einem Betriebsübergang auf die Ap gekommen ist. 1 2 3 - 3 - 8 AZR 974/12 - 4 - D er Kläger bot am 3. Januar 2011 seine Arbeitsleistung bei Ap an . Di e- se lehnte ab, weil sie sich nicht als Betriebserwerberin sah. Daraufhin bot der Kläger seine Arbeitskraft am 4. Januar 2011 der Beklagten an, die se lehnte ab, weil es aus i hrer Sicht zu einem Betriebsübergang gekommen war. Der Kläger ließ d urch Anwa ltsschreiben vom selb en Tage sein Angebot gegenüber der B e- klagten wiederholen, forderte eine Bestätigung über den Bestand des Arbeit s- verhältnisses zwischen den Parteien und behielt sich etwaige Rechte bezüglich ein Am 26. Januar 2011 erhob der Kläger Klage gegen die Ap mit dem A n- trag, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap festzuste l- len. Der Beklagten verkündete er den Streit. Nach einer Kündigung der Ap e r- weiterte der Kläge r seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag . U nter dem 15. März 2011 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche durch Anwaltsschreiben geltend , ausdrücklich behielt er sich unter IV. dabei die Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB vor. Die Ziff. III . dieses S chreibens lautete: n- ter Frist - ggfs. in Abstimmung mit der Firma Ap - ein ei n- vernehmliches Vergleichsangebot vorzu legen. Aufgrund der Betriebsratstätigkeit meines Mandanten e r- achten wir das bisherige Angebot (Faktor 0,5) als völlig Den Rechtsstreit des Klägers mit Ap vor dem Arbeitsgericht bach - 3 Ca 22/11 - beendeten die dortigen Parteien auf V orschlag des Gerichts durch Vergleich, der am 26. April 2011 nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt festgestellt wur de : Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis demzuf olge nicht auf die B e- klagte übergegangen ist und auch sonst kein A r- beitsverhältnis zwischen den Parteien begründet wurde und somit nicht besteht. 4 5 6 7 - 4 - 8 AZR 974/12 - 5 - 2. Die Beklagte zahlt an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 45.000,00 (in Worten: Euro Fünfun d- vierzigtaus end 00/100). Etwaige hierauf anfallende Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sind von dem Kläger zu tragen. 3. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und glei ch, ob bei Abschluss dieses Vergleiches bekannt oder unb e- kannt, erledigt und ausgeglichen. Dem Kläger bleibt die Geltendmachung des Widerspruchsrechts gemäß § 613a Abs. 5 und 6 BGB gegenüber der Firma E GmbH vorbehalten. D er Kläger erklärte gegenüber der Beklagten am 5. Mai 2011 den W i- derspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge Betrieb s- übergangs, wobei er darauf hinweisen ließ, die Unterrichtung über einen etwa i- gen Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sodann erhob er g e- gen die Beklagte am 30. Mai 2011 Klage mit dem Ziel der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, der Weiterbeschäftigung und der Zahlung von Annahm e- verzugslohn . E ine vorsorgliche Kündigung der Beklagten griff er durch Klag e- erweiterung an . Dazu hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Widerspruch vom 5. Mai 2011 sei wirksam , da die Frist infolge eines fehlerhaften Unterrichtung s- schreiben s nach § 613a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen habe. Das Recht zum Widerspruch habe er nicht verwirkt. Zum einen sei en zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und sein em Widerspruch weniger als sechs Monate vergangen, zum anderen fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Er habe sich stets sowohl gegenüber der Beklagten als auch gegenüber Ap sein Wide r- spruch srecht v orbehalten. Ein e Disposition über sein Arbeitsverhältnis habe er nicht getroffen , auch nicht durch den Vergleich vom 26. April 2011 mit Ap. Denn die dort igen P arteien seien gerade davon ausgegangen, dass es ein en Betrie b- sübergang n icht gegeben habe . Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen dürfen, dass er von der Option des Widerspruchs keinen Gebrauch 8 9 - 5 - 8 AZR 974/12 - 6 - mehr ma chen werde; nach Abschluss des Vergleiches habe er ihn alsbald e r- klärt. Der Kläger hat beantragt, 1. festzuste llen, dass zwischen den Parteien ein Arbeit s- verhältnis besteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27. April 1992 als Betriebsleiter zu beschäftigen; 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien best e- hende Ar beitsverhältnis durch die Kündigung der B e- klagten vom 31. Mai 2011 nicht beendet worden ist sowie die Beklagte zu verurteilen, ihm Annahmeverzug s- lohn für die Zeit von Januar bis Oktober 2011 zu zahlen. Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte mit der Auffassung begründet, der Kläger habe seinen Widerspruch gegen den Übergang d es A r- beitsverhältnisses verwirkt . Er verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn er sich mit Ap darauf verständigt habe, dass ein Betriebsübergang nicht stattg e- funden habe , unm ittelbar im Anschluss daran jedoch dies gegenüber der B e- klagten wieder geltend mache. Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen sowie de m Weiterb e- schäftigungsantrag des Klägers ganz, den Zahlungsanträgen teilweise stattg e- geben. Während die Berufung des Klägers, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, erfolglos blieb, hatte die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht vollumfänglich Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageb egehren weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger sein Recht zum Widerspruch g e- gen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Ap verwirkt hat. 10 11 12 13 - 6 - 8 AZR 974/12 - 7 - A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Es sei festzustellen, dass nach den vom Kläger im Prozess gegen Ap vorgetragenen Umständen und nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Bekla g- ten die Ap mit Wirkung zum 1 . Januar 2011 die Bewirtschaftung der B e- triebskantine de r A übernommen habe und dabei ein Übergang des Teilbetriebs A von der Beklagten auf Ap stattgefunden habe. Damit sei das Arbeitsverhältnis des Klägers am 1. Januar 2011 auf die Ap übergegangen. Da der Kläger sein Recht zum Widerspruch verwirkt habe, stehe dem sein am 5. Mai 2011 erklärter Widerspruch nicht entgegen. Das Unterrichtung s- schreiben der Beklagten zum Übergang des Teilbetriebs sei zwar fehlerhaft gewesen, die Voraussetzungen für eine Verwi rkung des Widerspruchsrechts durch den Kläger lägen aber vor. Neben dem Zeitmoment habe der Kläger u n- beschadet seiner Widerrufsvorbehalte auch das Umstandsmoment verwirklicht. Der Vergleich mit Ap, bestätigt durch das Arbeitsgericht a m 26. April 2011, ste l- le eine Disposition über das Arbeitsverhältnis des Klägers dar. Gegenstand des durch diesen Vergleich beendeten Prozesses sei en die Feststellungsklage und die Kündigungsschutzklage des Klägers gegen Ap gewesen. Der materiellen Rechtslage ents prechend habe der Kläger Ap als Betriebsübernehmerin in A n- spruch genommen. Mit dem Vergleich habe er - unbeschadet des Vergleich s- wortlautes - über sein Arbeitsverhältnis dispo niert, da er bei tatsächlich und rechtlich stattgefundene m Betriebsübergang eine Einigung mit Ap erzielt habe, d ass ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen und der Streit um die Kündigung erledigt sei . Dies genüge als Disposition , auch wenn die vereinbarte Zahlung nicht als Abfindungszahlung für die Beendigung des Arbeitsverhältni s- ses deklari ert worden sei. B. D iese Begründung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überpr ü- fung stand. I. Der Teilbetrieb A ist zum 1. Januar 2011 von der Beklagten auf die Ap nach § 613a BGB übergegangen . 14 15 16 17 18 - 7 - 8 AZR 974/12 - 8 - 1. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Ap mit Wirkung zum 1. Januar 2011 die Bewirtschaftung der Betriebskantine von A in M überno m- men hat. Dabei führte Ap das Betriebsrestaurant bei dem Kunden A unverä n- dert in den selb en Räumen unter Nutzung der bisherigen Betriebsmittel fort. Das Betriebsk onzept wurde nicht geändert. Es wurde weiterhin eine Frischeküche von Ap genutzt und dort wurden wie zuvor Speisen zubereitet. Die Verköstigung erfolgte unverändert im möblierten Speisesaal. Ap hat sämtliches Küchen e- quipment wie Geschirr, Theken, Küchenger äte und Kassensystem überno m- men und ab dem 1. Jan uar 2011 identisch weitergenutzt. Die Organisation des Betriebsrestaurants wurde unverändert fortgeführt, wobei auch die Mitarbe i- terstruktur im Hinblick auf den Grad der Beschäftigung von Voll - und Teilzei t- m itarbeitern erhalten blieb. Speisenangebote, Dienstpläne und Öffnungszeiten sind ebenfalls nahezu unverändert geblieben. 2. Diese Feststellungen tragen die rechtliche Würdigung des Berufung s- gerichts, ein Betriebsübergang auf A p habe stattgefunden. Diese Fe ststellung ist vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden und für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO) . Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist daher am 1. Januar 2011 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die A p über ge gangen . II. Das Informationssc hreiben der Beklagten vom 12. November 2010 stellt keine ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB dar, da es Fehler enthält. So wurde u nter Ziff. 4 der Kläger darüber informiert, sein Arbeitsve r- hältnis gehe in dem zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Z u- stand auf Ar über. Auch nach Ziff. 7 Satz 5 wurde der Kläger darüber info r- miert, dass er seinen Widerspruch gegenüber der Beklagten oder r könne. Ein Informationsschreiben mit derartigen sinnentstellenden Fehlern , mögen sie auch auf einer fehlerhaften redaktionellen Be arbeit ung beruhen, ist untaug lich iSd. § 613a Abs. 5 BGB . III. Infolge der nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspr e- chenden Unterrichtung des Klägers zum Betrieb sübergang wurde die einmon a- 19 20 21 22 23 - 8 - 8 AZR 974/12 - 9 - tige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 14 ; zuletzt 15. März 2012 - 8 AZR 700/10 - Rn. 27, AP BGB § 613a Widerspruch N r. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133) . Zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 5. Mai 2011 war das Widerspruchsrecht daher nicht nach § 613a Abs. 6 BGB verfristet. IV. Ohne Rechtsfehler hat d as Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe sein Recht zum Wider spruch gegen den Übergang seines Arbeit s- verhältnisses auf Ap verwirkt, weil er bei Erklärung des Widerspruchs sowohl das Zeit - als auch das Umstandsmoment verwirklicht ha tt e. 1 . a) Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsa che, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Ju ni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 28 ; 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - Rn. 22 f., AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12) . Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem nicht entgegen. Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist in der R ichtlinie nicht vorgesehen, jedoch vom EuGH als sich nach nationalem Recht bestimmend anerkannt (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C - 51/00 - [Temco] Rn. 36 mwN , Slg. 2002, I - 969 ) . Z ur Sanktionierung des Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten der Richtlinie 2001/23/EG ist ein Widerspruchsrecht ad infinitum aber nicht erforderlich (vgl. Sagan ZIP 2011, 1641, 1647) . So erkennt der EuGH bspw. bei Ausschlussfristen das Interesse an R echtssicherheit an, da mit solchen Fristen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verlieh e- nen Rechte nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert wird (vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C - 246/09 - [Buli c ke] Rn. 36 , Slg. 2010, I - 7003 ) . Das Wide r- spruchs recht muss den Arbeitnehmern nicht unbegrenzt, sondern nur so lange erhalten bleiben, wie es für eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (vgl. Sagan aaO , 1648) . 24 25 - 9 - 8 AZR 974/12 - 10 - b) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzu lässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) . Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes (§ 242 BGB) und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Ver wirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit a n- geglichen (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1) . Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) . Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sei n, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment) . Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf S eiten des Verpflichteten das Interesse des Berechti g- ten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuz u- muten ist. c) Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte F rist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die ko n- kreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Ele r- bunden (vgl. BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30) . Je stärker das g e- setzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den A n- spruchsgegner unzumutbar machen, sind, des to schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 347) . Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübe r- gangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearb eitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - aaO) . Es müssen letztlich besondere Ve r- haltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, 26 27 - 10 - 8 AZR 974/12 - 11 - die es rechtfertigen, die späte G eltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 - Rn. 29 ; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO ) . d) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsät z- lich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkung s- einwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsacheng e- richt di e von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vg l. BAG 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25 ; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24, AP BGB § 613a Wide r- spruch Nr. 19 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 119; abweichend zur Prozessverwi r- kung: 20. Mai 1988 - 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = E zA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1) . 2 . Zu Recht hat d as Landesarbeitsgericht angenommen, vorliegend sei das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt . Die nach der Rechtsprechung des S e- nats erforderliche Ge samtbetrachtung ( BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 413/09 - Rn. 29) hat das Landearbeitsgericht angestellt. Eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen der Belehrung vom 12. November 2010 und der E r- klärung des Widerspruchs oder von knapp fünf Monaten seit dem Ende der h y- pothetischen Widerspruchsfrist kann für die Erfüllung des Zeitmoments ausre i- chend sein, zumal das Landesarbeitsgericht zu Recht in die Gesamtbetrac h- tung einbezogen hat, dass am 26. Januar 2011 der Kläger in der Lage war, die Ap wegen des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betrieb s- ü bergangs zu verklagen. Er hat der Beklagten dabei den Streit verkündet, sie folglich davon ausdrücklich in Kenntnis gesetzt, dass er gegen die Ap wegen eines Betriebsübergangs vorgeh e . Dass er sich sowohl davor als auch bei der Geltendmachung von Annahmeve rzugslohnansprüchen Mitte März 2011 die 28 29 - 11 - 8 AZR 974/12 - 12 - Zeit - wie des Umstandsmoments ohne Bedeutung. Der Senat hat entschieden, emmend sind noch dass sie einen Umstand im Sinne der Verwirkung darstellen ( vgl. BAG 2. April 2009 - 8 AZR 178/07 - Rn. 26, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 9) . Vorliegend hat der Kläger den Vorbehalt nicht so oft - folgenlos - erklärt, dass insoweit an die V erwirklichung auch des Umstandsmoments gedacht we r- den müsste. 3. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgega n- gen, der Kläger habe auch das Umstandsmoment verwirklicht. a) Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebe rs in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertig en kann , muss gelten , wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines A r- beitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber ge schlossen oder eine von diesem nach dem Betrieb s- übergang erklärte Kündigung hingenommen hat ( vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - Rn. 37 ; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 - Rn. 33 f. ; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - Rn. 41 ; 27. November 2008 - 8 AZR 225/ 07 - Rn. 37 ) . b) Vorliegend hat der Kläger zwar gemäß dem Wortlaut des Vergleiches mit Ap nicht über den Bestand sein und ke i- ne Abfindung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sondern nur eine nicht näher deklarierte Zahlung. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Recht im Vergleichsabschluss eine Disposition des Klägers über sein A r- beitsverhältnis gesehen . Denn der Kläger hatte Ap auf der Grundlage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses infolge ei nes Betriebsübergangs als neue Arbeitgeberin verklagt. Ebenso hatte er eine von Ap als Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung mit einem Kündigungsschutzantrag beantwortet. Beides war ebenso rechtlich zutreffend wie geboten, um den Bestand seines tatsächlic h auf Ap übergegangenen Arbeitsverhältnisses zu sichern. Mit diesem Prozess erklärte der Kläger daher nichts weniger, als das s er - tatsächlich und rechtlich zutreffend - Ap als seinen neuen, durch Gesetz nach § 613 a Abs. 1 30 31 32 - 12 - 8 AZR 974/12 - 13 - Satz 1 BGB in sein Arbeitsverhäl tnis eingeführten Arbeitgeber verstand. Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht aus dem Prozessverhalten des Kl ä- gers geschlossen, er habe mit Ap um sein Arbeitsverhältnis gestritten. Diesen Streit hat der Kläger durch den Vergleich, wie am 26. April 20 11 gerichtlich festgestellt, beendet und damit über sein allein mit Ap bestehendes Arbeitsve r- hältnis disponiert. Zu treffend hat daher das Landesarbeitsgericht auch die ve r- einbarte Zahlung von 45.000,00 Euro im Zusammenhang mit gerade diesem Streitgegenstan wurde. Die Verpflichtung, eine erhebliche Geldsumme zu zahlen, kann plausibel und ohne Verstoß gegen Denkgesetze nur damit erklärt werden, dass das vom Kläger angestrengte Prozessrisiko, also der Be stand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und Ap, abgewendet werden sollte. Dem kann der Kläger nicht Ziff. 1 des Vergleiches , wie am 26. April 2011 festgestellt, entgegenhalten. Diese Klausel steht schon im Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 1 des Vergleich es, wonach mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle etwaigen wechselseitigen finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien, gleich welcher Art und gleich ob bei Abschluss des Vergleiches bekannt oder unb e- kannt, erledigt und ausgeglichen sein sollten. Ein e sol che Klausel macht zw i- schen Prozessgegnern, die keinerlei Rechtsverhältnis zwischen sich sehen, keinen Sinn. Insbesondere aber steht Ziff. 1 des Vergleiches in Widerspruch zu Ziff. 3 Satz 2 der Vereinbarung mit Ap, durch die sich der Kläger die Gelten d- machu ng des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB gege n- über der Beklagten vorbehalten hat. Der Vorbehalt eines Widerspruchsrechts nach § 613a BGB erklärt sich allein aus der Annahme eines Betriebsübergangs. Damit stellt sich Ziff. 1 des Vergleich es als unernsthafte Vereinbarung dar, die zum Schein getroffen wurde. Die Klausel sollte nur dem Zweck dienen , ein U m- standsmoment der Verwirkung zu vereiteln und den Kläger in die Lage zu ve r- setzen, den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein weiteres Mal - diesmal g e- gen die Beklagte - geltend zu machen, wobei der Kläger entsprechende Vo r- ste l lung en schon mit Ziff. III . seines Geltendmachungsschreibens vom 15. März 2011 angedeutet hatte. Das Landesarbeitsgericht hat diese Klausel ohne Rechtsfehler als unerhe blich unbeachtet gelassen . 33 - 13 - 8 AZR 974/12 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R e- vision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger v . Schuckmann F. Avenarius 34

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