8. Senat - Betriebsübergang - Wahrung der Identität der Einheit - Gesamtbewertung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. August 2016 Achter Senat - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 I. Arbeitsgericht Halle Urteil vom 23. Januar 2013 - 8 Ca 1237/12 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 26. November 2014 - 4 Sa 274/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Betriebsübergang - Wahrung der Identität der Einheit - Gesamtbewertung Bestimmung en : BGB § 613a Abs. 1 Satz 1; Richtlinie 2001/23/EG; RettDVO - LSA vom 15. November 1994 §§ 2, 3; RettDG LSA vom 21. März 2006 §§ 3, 12; ZPO § 256 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiteren Parallel sach en ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 53/15 4 Sa 274/13 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. August 2016 URTEIL Wirth , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagter, Berufungsklä ger und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. August 2016 durch die Vorsitzende R ichterin am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Volz und Kandler für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 3 - Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesa r- beitsgeri chts Sachsen - Anhalt vom 26. November 2014 - 4 Sa 274/13 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 1. Juni 2011 im Wege des Betriebsü bergangs von dem J e . V . (im Folgenden J ) auf den Beklagten übergegangen ist. Der Beklagte ist im Zuge der Kreisgebietsneuregelung nach § 4 des Gesetzes zur Kreisgebietsneuregelung vom 11. November 2005 (LKGebNRG - GVBl. LSA S. 692) aus den Landkreisen M und S hervorgega n gen . Der J führte bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettung s- dienst im Altkreis S durch. Er betrieb Rettungswachen in den G e mei n den S , R , Sch sowie in A . Über d ie Räu m lic h ke i ten der Re t tungswachen in R , Sch und A b e standen zwischen dem J und dem B e klagten U n termie t ve r träge, über die Räumlic hkeiten der Re t tung s wache in S , die im Eigentum des B e kla g ten st e- hen, ha t ten dieser und der J einen Mie t vertrag geschlo s sen. Der J b e schä f ti g te i n den Re t tungsw a chen insg e samt 41 Arbeitnehmer. Die Re t tung s leitstelle wu r- de vom Beklagten betri eben. Der J führte den Rettungsdienst zuletzt mit fünf Rettungstranspor t w a- gen (im Folgenden RTW), einem Krankentransportwagen (im Folgenden KTW) sowie einem Notarzteinsatzfahrzeug ( im Folgenden NEF) durch . Er hatte säm t- liche Fahrzeuge im Jahr 2006 erwor ben. Entsprechend dem Rettung s dienstb e- reichsplan de s Beklagten ( zum Rettungsdienstbereichsplan des B e klagten vom 9. Dezember 2010 vgl. Amtsblatt des Landkreises Mansfeld - Südharz vom 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 4 - 31. De zember 2010 S. 1 ) waren die Rettungswache S mit einem KTW , zwei RTW sowie einem NEF und die Rettungswachen R , Sch und A mit j e weils e i- nem RTW ausgestattet. Die Klägerin war seit dem 20 . Ap ril 2001 bei dem JUH - zuletzt als Re t- tungsassistentin - beschäftigt. Im Die nstvertra g der Klägerin heißt es ua. : § 2 Vertragsgrundlage Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtl i- nien des Diakonischen Werk e s der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR) § 5 Altersversorgung Im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 2 AVR sichert die J eine angemessene zusätzliche Alters - und Hinterbliebenenve r- sicherung nach Ablauf einer Wa r tezeit von fünf Jahren zu. Die in § 5 des Dienstvertrag s zugesag te betriebliche Altersversorgung wurde über die G AG durchgeführt. Ende 2010 en tschloss sich der Beklagte, den bodengebundenen Re t- tungsdienst ab dem 1. Juni 2011 auf der Grundlage einer verwaltungsinternen Vereinbarung durch den Eige nbetrieb Rettungsdienst selbst durchzufüh ren. In der Folgezeit kün digte er die Unter - /Mietverhältnisse mit dem J über die Re t- tungswachen zum 31. Mai 2011. Zu diesem Zeitpunkt endete auch die Gene h- migung des J zur Durchführun g der Notfallrettung . Anfa ng 2011 erteilte der Beklagte einen Auftrag für die Lieferung und den Ausbau von Neufahrzeugen für den Betrieb der Rettungswachen mit zum Teil veränderter medizin technischer Ausstattung , und zwar für fünf RTW, einen KTW und ein NEF . Die Fahrzeuge wurden im Mai 2011 an den Beklagten au s- geliefert. Der Beklagte hatte sich entschlossen , den für den Betrieb der Re t- tungswachen ab dem 1. Juni 2011 erforderlichen Personalbedarf durch Neuei n- stel lungen abzudecken , und hatte zu diesem Zweck bundesweit Stellen von 5 6 7 8 9 - 4 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 5 - Rettungsassistenten und Rettungssanitätern aus geschrieben . Da er beabsic h- tigte, den Rettungsdiens t in einem Zweischichtmodell mit einer 4 0 - Stunden - woche zu betreiben, suchte er insgesamt mehr als 50 Beschäftigte. Auf die Ste l lenausschreibung gingen beim B eklagten etwa 70 Bewerbungen ein. Hi e- raus wählte er in einem Auswahlverfah ren mehr als 50 Bewerber aus, darunter alle zuvor beim J beschäftigten 41 Mitarbei ter. Ende Mai 2011 schloss er mit diesen neue Arbeitsverträge , in denen es auszugsweise heißt: § 1 (1) ... wird ab 01.06.2011 auf unbestimmte Zeit eingestellt. § 2 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchg e- schriebenen Fassung des Tarifvertrag e s für den öffentl i- chen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Verwaltung (TVöD - V) und den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tari f- verträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils gelte n- den Fassung § 3 Die Probezeit beträgt sechs Monate. Ab dem 1. Juni 2011 übernahm der Beklagte die Rettungswac hen an den Standorten S , R , Sch s o wie A ei n schlie ß lich der Einrichtung s g e ge n stä n de vom J und betrieb dort den Re t tungsdienst mit den von ihm a n g e schaf f ten Ei n- satzfahrzeugen . Für den E r werb des Inve n tars der Rettung s w a chen zahlte er im Juni 2011 an den J insg e samt 10.000,00 Eu ro. Die Re t tung s fahrzeuge des J übernahm er nicht. Anfang Juni 2011 versahen die Beschäftigten ihren Dienst noch in der bisherigen Dienst kleidung des J . Darüber hinaus fand in den ersten Tagen noch der bisherige , beim J gültige Dienstplan Anwendung . D ie Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung begehrt , dass zwischen ihr und dem Beklagten infolge eines Betriebsübergangs seit dem 1. Juni 2011 10 11 12 - 5 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 6 - ein Arbeitsverhältnis besteht . Zudem hat sie den Beklagten auf Zahlung - auf der Basis der AVR errechne ter - rückständiger Differenzv ergütung an sich s o- wie auf Zahlung von Beiträgen für die betriebliche Altersversorgung an die G AG in Anspruch genommen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Rettungsdienst sei zum 1. Juni 2011 im Wege d es Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen. N ach der gebotenen Ges amtschau aller Umstände sei von e i- nem identitätswahrenden Übergan g des Betriebs auszugehen. Der B e klagte habe die Rettungswachen nebst Inventar sowie alle ehemalige n Mitarbeiter des J übernommen und setz e diese in ihren bisherigen Funktionen ein . Ebenso sei die Kundschaft übergegangen. Die Art des Betriebs sei auch über den 31. Mai 2011 hinaus gleich geblieben. Dass der Beklagte nicht die beim J vorhand e nen Fahrz euge übernommen habe, stehe der Annahme eines B e triebsübe r gangs nicht entgegen. B eim Rettungs dienst komme es im Wesentl i chen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die Fahrzeuge nebst ihrer techn i schen Aussta t- tung seien - anders als die Mitarbeiter, die von Gesetzes wegen über eine b e- stimmte Qualifikation verfügen müssten - ohne Weiteres kurzfristig austausc h- bar . Sie stünden dem jeweiligen Betreiber des Rettungsdienstes z u dem nur gung . Sie wür den über einen Zeitraum von sechs Jahren abgesc hrieben. Danach finanzierten die Krankenkassen neue Fahrze u ge. Vor diesem Hintergrund sei nicht nur davon auszugehen, dass der Bekla g te, sofern er von den Krankenkassen keine Finanz ierungszusage für die von ihm neu b e- schafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahr zeuge des J übe r nommen hä t te . Auch der J hätte Neuanschaffungen vorgenommen, wenn er den Re t tung s- dienst fortgeführt hätte. D er Umstand, dass sie mit dem Beklagten einen A r- beitsvertrag geschlossen habe, spreche nicht gegen einen Betrieb s übergang. D ieser Vertrag sei nach § 134 BGB wegen Umgehung von § 613a BGB nichtig. Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zu letzt beantragt festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem J zum 1. Juni 2011 im Wege des Be triebsübergangs nach § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen ist. 13 14 - 6 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 7 - Der Beklagte hat Klageabweisung b eantragt. Er hat die Auffassung ve r- treten, beim Rettungsdienst handele es sich um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb, bei dem insbesondere die Rettu ngsfahrzeuge mit der darin befindlichen Medizintechnik identitätsprägend seien. Er habe indes - was unstreitig ist - w e- der die Fahrzeuge des J noch die darin befindliche Medizintechnik übe r no m- men, sondern - was ebenfalls unstreitig ist - neue Fahrzeuge m it einer zum Teil anderen medizintechnischen Ausstattung angeschafft. Dass die Fahrzeuge a b- geschrieben gewesen seien, sei unerheblich. Sie hätten noch Verwendung fi n- den können und seien vom J - wenn auch an anderer Stelle - weiterhin zum Zwecke des Rettu ngsdienstes eingesetzt worden . Auch dies ist unstreitig . Da § 613a BGB an die tatsächliche Fortführung anknüpfe, komme es auch nicht darauf an, warum er die Fahrzeuge des J nicht übernommen habe. Im Hi n blick auf die zuvor beim J beschäftigten Mitarbeit er, mit denen er neue A r beitsve r tr ä- ge geschlossen habe, müsse berücksichtigt werden, dass diese sich auf die bundesweite Stellenausschreibung beworben hä tten und von ihm in e i nem Auswahlverfahren nach Bestenauslesegesichtspunkten ausgewählt wo r den seien. Zudem wirke sich aus, dass er ein anderes Schichtmodell praktizi e re, weshalb seine Arbeitsorganisation grundverschieden sei. Das Inventar der Re t- tungswachen sei nicht identitätsprägend. Das Arbeitsgericht hat, nachdem es die Zahlu ngsanträge abgetrennt hatte, der Klage stattgegeben . Das Landesarbeitsgericht hat auf die Beru fung des Beklagten das Urteil des Arbeitsge richts abgeändert und die Klage abg e- wiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Der Beklagte beantragt d ie Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zuläs sig, aber 15 16 17 - 7 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 8 - unbegründet, weil d § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übergegangen ist . I. Der auf Feststellung gerichtete Antrag der Klägerin ist in der gebotenen Auslegung zulässig . 1. Der Klageantrag bedarf der Auslegung. a) Das Revisionsgericht hat proze ssuale Willenserk lärungen selb st ständig auszulegen . Maßgebend sind die für Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buc h- stäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr i st der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen , dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schut z- würdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14 - Rn. 18 , BAGE 152, 108 ; 2. September 2014 - 3 AZR 951/12 - Rn. 34 ) . b) Die Auslegung des Klageantrags ergibt, dass die Klägerin - wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zudem ausdrücklich kla r- gestellt hat - die Feststellung begehrt, dass zwischen ihr und dem Beklagten seit dem 1. Juni 2011 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres mit dem J geschlossenen Ar beitsvertrag s besteht. Z war ist der Antrag der Klägerin seinem Wortlaut nach darauf gerichtet festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem J zum 1. Juni 2011 im W e ge des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf den Beklagten übergegangen ist. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mit dem Beklagten einen neuen A r- beitsvertrag geschlossen hat te und geltend macht, dieser sei wegen Umg e hung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig, beschränkt sich das Recht s schut z- begehren der Klägerin allerdings erken nbar nicht auf die Feststellung, dass es zu einem Betriebsübergang auf den Beklagten gekommen ist; vielmehr geht es der Klägerin auch um die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit dem B e- 18 19 20 21 22 - 8 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 9 - klagten zu bestimmten Arbeitsbedingungen, nämlich zu den Arbeits b e dingu n- gen ihres mit dem J geschlossenen Arbeitsvertrag s besteht. Bereits aus di e sem Grund kann dahinste hen, ob der Übergang des Arbeitsverhältni s ses als solcher ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist und Gegenstand einer Festste l- lungsklage sein kann ( ablehnend BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B II 1 der Gründe; MüKoBGB/Müller - Glöge 7. Aufl. BGB § 613a Rn. 206; bejahend wohl BAG 24. Sept ember 2015 - 2 AZR 593/14 - Rn. 22) . 2. Der Klageantrag ist in dieser Auslegung zulässig , insbesondere bes teht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse . D er Beklagte stellt eine Verpflichtung, die Klägerin zu den Bedingungen des mit dem J g e- schlossenen Arbeitsvertrag s z u beschäftigen, in Abrede . Auch der grundsät z l i- che Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit des Feststellungsa n trags nicht entgegen. Da die auf den unveränderten Bestand eines Arbeitsve r hältni s- ses gerichtete Feststellungsklage nicht nur Grundlage für Zahlungsa n sprüche ist , sondern auch für eine Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger An spr ü- che relevant sein kann , kann sie auch neben einem Leistungsantrag e r hoben werden ( vgl. etwa BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 22) . II. D - wie das Landesarbe itsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - nicht im Wege des Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Beklagten übe r- gegangen, weshalb der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und dem Bekla g- ten nicht wegen Umgehung von § 613a BGB nach § 134 BGB nichtig sein kann. 1. Ein Betriebs (teil) übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG - liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen g ege n- über den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wec h- selt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (vgl. nur EuGH 26. November 2015 - C - 509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 28; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 f. mwN; BAG 22. Januar 2015 - 8 AZR 139 /1 4 - Rn. 13 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18) . 23 24 25 - 9 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 10 - a) Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit g e- hen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens b e- schränkt ist ( ua. EuGH 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 ; 13. Se p- tember 2007 - C - 458/05 - [Jouini u a. ] Rn. 31 , Slg. 2007, I 7301 ; 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres und Demir ] Rn. 32, Slg. 2005, I - 11237; 10. Dezember 1998 - C - 127/96, C - 229/96 und C - 74/97 - [ Hernández Vidal u a. ] Rn. 26 mwN, Slg. 1998, I - 8179 ; 19. September 1995 - C - 48/94 - [Rygaard] Rn. 20, Slg. 1995, I - 2745) . Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selb st ständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN) . D ie Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftli chen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleiste t werde n. Entsche i- dend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die b e- treffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird ( EuGH 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito u a. ] Rn. 25 mwN ) . b) Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der au s- geübten Tätigkeit und je nach den Produktions - oder Betriebsmethoden unte r- schiedliches Gewicht zu (näher EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I - 11237; BAG 18. Septemb er 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 ) . Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des U nternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbele g- schaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Ü bergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verricht e- ten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigke i- 26 27 - 10 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 11 - ten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden G e- samtbewe rtung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 26. November 2015 - C - 509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 32; 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I - 95; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - aaO; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 21 , BAGE 148, 168 ) . aa) Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennen s- werter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftli che Ei n- heit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funkt i- oniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtsc haftlichen Einhei t ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übe r- nimmt ( vgl. EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon ] Rn. 49, Slg. 2011, I - 7491; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 22 , BAGE 148, 168 ) . bb) Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind (vgl. EuGH 25. Januar 2001 - C - 172/99 - [ Liikenne ] Rn. 39, Slg. 2 001, I - 745 ) . Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein , aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist ( vgl. EuGH 9. September 2015 - C - 160/14 - [ Ferreira da Silva e Brito ua. ] Rn. 29 ) . cc) Allein in der bloße n Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein B e- triebs (teil) übergang (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 36 und 41, Slg. 2011, I - 95; BAG 22. Mai 2 014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 23 , BAGE 148, 168 ) . 28 29 30 - 11 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 12 - 2 . D anach ist d ie wirtschaftliche Einheit nicht unter Wa h- rung ihrer Identität vom J auf den Beklagten übergegangen. a) Zwar führt d er Beklagte seit dem 1. Juni 2011 , dh. ohne zeitliche Unte r- brechung, den bodengebundenen Rettungsdi enst selbst durch und nutzt hierfür die zuvor vom J genutzten Rettungswachen samt Inventar. Auch beschäftigt de r Beklagte all die Personen , die zuvor für den J tätig waren. Dabei kann vo r li e- gend dahinstehen, ob diesem Umstand bereits deshalb kein besonderes G e- wicht zukommt, weil der Beklagte sich entschlossen hatte, den Personalb e darf durch Neueinstellungen abzudecken und ob er seine Auswahlentscheidung den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend nach dem Grundsatz der Be s- tenauslese getroffen hat mit der Folge, dass er nicht mehr frei war in der En t- scheid ung, die ursprünglich beim J B eschäftigten einzustellen . Ebenso kann offenbleiben, ob und ggf. wie sich im Rahmen der Gesamtbewertung der U m- stand auswir ken kann, dass der Beklagte mehr Personal im Rettungsdienst b e- schäftigt als zuvor beim J zum Einsatz kam und dass er die Dienstpläne a n ders gestal tet . b) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB scheitert vorliegend d a- ran, dass der Beklagte sämtlic he Fahrzeuge, mit denen der J bis zum 31. Mai 2011 den bodengebundenen Rettungsdienst durchführte, nämlich die fünf RTW, den KTW sowie das NEF , nicht übernommen hat. Diesen Fahrze u gen kommt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung neben dem Pers o- nal und den Rettungs wachen eine identitätsbestimmende Wirkung zu. Sie sind aa) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind zwar nicht (ausschließlich) die materiellen Betriebsmittel - insbesondere die Fahrzeuge - für den Betrieb Rettungsdienst identitätsbestimmend . Vielmehr wird die Ide nt i- tät des Rettungsdienstes ebenso durch das Rettungspersonal mitgeprägt , das für die ordnungsgemäße Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar i st, über eine bestimmte Ausbildung/ Qualifizierung verfügen muss und nicht ohne Weiteres durch anderes Rettungspersonal er se tzt werden kann . Soweit sich aus den Urteilen des Senats vom 10. Mai 2012 ( - 8 AZR 434/11 - Rn. 36 ff. ; 31 32 33 34 - 12 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 13 - - 8 AZR 639/10 - Rn. 36 ff.; - 8 AZR 433/11 - Rn. 33 ff. und - 8 AZR 436/11 - Rn. 37 ff.) etwas anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht fest. Nach § 3 Abs. 1 RettDVO - LSA vom 15. November 1994 (im Folgenden RettDV O - LSA) müssen die im Rettungsdienst eingesetzten Rettungswagen und Krankentransportwagen im Einsatz mit mindestens zwei Personen besetzt sein, von denen zumindest in der Notfallrettung mindestens eine die Erlaubnis zur haben muss, während die Ü brigen mindestens die Ausbildung zu Rettungssan i- tätern erfolgreich abgeschlossen haben müssen. Auch der Rettungsdienstb e- reichsplan des Beklagten enthält klare - auch zeitliche - Vorgaben für die B e- setzung der Fahrzeuge. Danach müssen der KTW in S von Mo n tag bis Fre i tag in der Zeit v on 7 : 00 Uhr bis 17 : 00 Uhr mit zwei Rettungssanit ä tern, die RTW in S , A , R und Sch durc h gä n gig mit je e i nem Re t tung s a s si s te n ten und e i nem Re t- tung s sanitäter und das NEF in S - ebenfalls durc h gä n gig - mit e i nem Re t tung s- sanitäter und e i nem Notarzt besetzt sein. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist das Rettungspersonal auch nicht ohne Weiteres durch anderes ersetzbar. Dies zeigt schon der Umstand, dass sich auf die Ausschreibung des Beklagten , mit der dieser mehr als 50 Rettungssanitäter/innen und Rettungsassisten ten/ innen suchte, über die 41 zu vor beim J Beschäftigten hinaus le diglich 29 Personen beworben haben und der Beklag te mit diesen allein die offen en Stellen nich t hätte besetzen und d a- mit den Rettungsdienst nicht hätte durchführen können. bb) Allerdings verbleibt es dabei, dass vorliegend die Identität des Re t- tungsdienstes auch durch die Fahrzeu ge , die der Beklagte nicht übernommen hat, entscheidend mitgeprägt wird . Auch diese sind für die Durchführung des Rettungsdienstes unverzichtbar. Die Fahrzeuge müssen zudem bestimmten Vorgaben im Hinblick auf die medizintechnische Ausstattung genügen . Nach § 2 Abs. 1 RettDVO - LSA sollen die im Rettu ngsdienst eingesetzten Rettung s- mittel dem Stand der Technik entsprechen. Nach § 2 Abs. 2 RettDVO - LSA sind die Fahrzeuge für die Notfallrettung bzw. für den qualifizierten Krankentransport auszustatten. Dies schließt die Ausstattung mit der erforderlichen m edizintec h- 35 36 37 - 13 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 14 - nischen Ausrüstung mit ein. Bereits aus diesem Grund t- - entgegen der Recht s auffassung der Klägerin - nicht ohne ne n- nenswerte materielle Vermögenswerte aus , es kommt beim Rettungsdienst damit nicht im Wesentliche n auf die menschliche Arbeitskraft an . (1 ) Aus dem von der Klägerin angeführten Umstand , dass die Fahrzeuge ergibt sich nichts anderes. Zwar haben Abschreibungen die Funktion, Wertminderungen zu erfa s- sen und zu verrechnen, die bei Vermögensgegenständen des Umlauf - oder A n- lagevermögens eintreten (vgl. etwa Baumbach/Hopt/Merkt HGB 37. Aufl. § 253 Rn. 10) . D ie Abschreibung besagt aber nichts darüber , ob der entsprechende Vermögensgegenstand tatsächlich noch verwendbar und damit werthaltig ist. Deshalb be sagt die lung der Rettungsf ahrzeuge nichts darüber, ob diese noch funktions - und e insatz fähig waren. Nur h ierauf kommt es vorliegend aber an. § 613a Abs. 1 BGB macht - im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Richtlinie 2001/23/EG - den Übergang der Arbeitsverhältnisse davon abhängig, dass der Betrieb unter Wahrung seiner Identität übernommen wurde, wobei im Rahmen der Gesamtbewertung auch der e twaige Übergang der materiellen Betriebsmi t- tel zu berücksichtigen ist. Der Beklagte hätte die Fahrzeuge, die noch funktions - und einsatzfähig waren und die vom J ab dem 1. Juni 2011 in einem and e ren Rettungsdienstbereich eingesetzt wurden, übernehmen kön nen. Er hat dies aber nicht getan, sondern neue Fahrzeuge mit einer zum Teil veränderten m e- dizintechnischen Ausstattung angeschafft. (2) D ie Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen , die Fah r- zeuge seien dem jeweiligen Betreiber des Rettung u- gewie sen, was sich daraus ergebe, dass die se über einen Zeitraum v on sechs Jahren abgeschrieben wü rden und die Krankenkassen danach neue Fahrzeuge finanzierten . Abgesehen davon, dass der J letztmalig im Jahr 2006 Neufahrzeug e beschafft hatte und der Abschreibungszeitraum von sechs Jahren weder zum Zeitpunkt der Bestellung der Neufa hrzeuge durch den Beklagten Anfang 2011 38 39 40 41 - 14 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 - 15 - noch am 1. Juni 2011, ab dem der Beklagte den Rettungsdienst selbst durc h- führte, abgelaufen war, rechtferti gt die von der Klägerin angeführte Finanzi e- rung der Neufahrzeuge durch die Krankenkassen nicht die Annahme, die Fahrzeuge, die vom J auf eigene Rechnung angeschafft worden waren, se i en diesem nur temporär bis zum Ablauf des Abschreibungszeitraums zugew i e sen worden. Zwar gehören die Abschreibungen auf die Fahrzeuge zu den b e trieb s- wirtschaftlichen Kosten des Rettungsdienstes, die die Träger des bode n gebu n- denen Rettungsdienstes iSv. § 3 Abs. 1 RettDG LSA vom 21. März 2006 (im Folgenden RettDG LSA) und ggf. die Leistungserbringer iSv. § 3 Abs. 2 RettDG LSA nach § 12 Abs. 1 RettDG LSA für ihren jeweiligen Bereich unter Berüc k- sichtigung der entstandenen und der voraussehbaren Aufwendungen ermitteln und auf deren Grundlage sie nach § 12 Abs. 2 Ret tDG LSA mit der Gesamtheit der zuständigen Träger der Sozialversicherung (Kostenträger) ko s tendeckende Benutzungsentgelte vereinbaren , die vom Träger des Rettung s dienstes gemäß § 12 Abs. 4 RettDG LSA in der so festgesetzten Höhe durch Satzung gege n- über all en Nutzern des Rettungsdienstes bestim mt werden . Di e se mittelbare Refinanzierung der Anschaffungskosten der Fahrzeuge über die Benutzung s- entgelte, die ihrerseits letztlich von den Kostenträgern, dh. den Krankenkassen bzw. den Trägern der gesetzlichen Unfal lversicherung getragen werden, ändert allerdings nichts daran, dass die vom J angeschaffte n Re t tungsf ahrzeuge auch nach Ablauf des Abschreibungszeitraums weiter genutzt werden konnten . Der J hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht und die Fahr ze u ge - wenn auch in einem anderen Rettungsdienstbereich - ei n gesetzt. (3) Letztlich ist es auch unerheblich, ob der Beklagte, sofern er von den Krankenkassen keine Finanzierungszusage für die von ihm neu beschafften Fahrzeuge erhalten hätte, die Fahrz euge des J übernommen hätte und ob der J , wenn er den Rettungsdienst fortgeführt hätte, Neufahrzeuge ang e schafft hä t- te. Ein Betriebs (teil) übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch de n neu en Inh a ber tatsächlich ihre Identität bewahrt . Danach ist hier für eine hyp o thetische B e- trach tung kein Raum. 42 - 15 - 8 AZR 53/15 ECLI:DE:BAG:2016:250816.U.8AZR53.15.0 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Schlewing Vogelsang Roloff Volz R. Kandler 43

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