- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 614/08 7 Sa 1199/07 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. Dezember 2010 URTEIL Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ver-handlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bun-desarbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und - 2 - 8 AZR 614/08 - 3 - Breinlinger sowie die ehrenamtlichen Richter Eimer und Dr. Pauli für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. April 2008 - 7 Sa 1199/07 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 31. Oktober 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Im Oktober 2004 war der Kläger bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis war dem Geschäftsbereich C I (CI) zugeordnet, er verdiente zuletzt monatlich 3.433,00 Euro brutto. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 informierte die Beklagte den Kläger über die beabsichtigte Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die A GmbH. Darin wurde dem Kläger ua. mitgeteilt:
die A-G AG plant, den Geschäftsbereich C I (CI) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die A GmbH zu übertragen. Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet sind, führt diese Über-tragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeits-verhältnisse. Dies ist in § 613 a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar sind. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine schriftliche Information des von einem solchen Übergang betroffenen Arbeitnehmers vor, der nach § 613 a Absatz 6 BGB dem Übergang auch widersprechen kann. Diese Bestimmungen lauten: 123- 3 - 8 AZR 614/08 - 4 -
Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zu-geordnet und würde deshalb mit dem 1. November 2004 auf A GmbH übergehen. ... 1. Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs: Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004. 2. Zum Grund für den Übergang: Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbständigung des Geschäftsbereichs CI in der A GmbH und deren anschließende Veräußerung an N GmbH. A GmbH mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A-G AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. A GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. ... Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. 3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer: Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeits-verhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten
5. Zu Ihrer persönlichen Situation: Ihr Arbeitsverhältnis wird von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 nicht betroffen sein. 6. Zum Widerspruchsrecht: Sie haben das Recht, dem Übergang Ihres Arbeits-verhältnisses auf die A GmbH binnen einer Frist von - 4 - 8 AZR 614/08 - 5 - einem Monat ab Zugang dieses Schreibens schrift-lich zu widersprechen. Die Erklärung kann nicht einseitig zurückgenommen oder widerrufen werden. Sie kann auch nicht an eventuelle Bedingungen geknüpft werden. Sollten Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen wollen, müsste das schriftlich mit einer von Ihnen unterschriebenen Erklärung inner-halb dieser Frist erfolgen. Eventuelle Widerspruchs-schreiben richten Sie bitte ausschließlich an: ... 7. Zu den Folgen eines Widerspruchs: Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der A-G AG und geht nicht auf die A GmbH über. Da nach dem Übergang des vollständigen Ge-schäftsbereichs CI auf A GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei A-G AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch A-G AG rechnen. Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamt-betriebsrat der A-G AG und den örtlichen Betriebs-räten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der A-G AG, noch gegen-über A GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Wider-spruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen. ... - 5 - 8 AZR 614/08 - 6 - Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich CI ausgegliedert und auf die neu gegründete A GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht. Am 20. Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des In-solvenzverfahrens, die am 1. August 2005 erfolgte. Im Januar 2006 schlossen der Kläger, die A GmbH und eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft namens C GmbH einen dreiseitigen Vertrag, in dem es ua. heißt: II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit A 1. In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und A die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenaus-gleich und Sozialplan vom 18.10.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 31.01.2006. 2. Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbe-sondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Ar-beitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen aus-führlich beraten zu lassen. 3. Ist ein Übertritt in die C zum 01.02.2006 vorgesehen, wird das Arbeitsverhältnis mit A bis zum vereinbarten Beendigungstermin nach Maßgabe der insolvenz-rechtlichen Vorschriften ordnungsgemäß fortgeführt und abgerechnet. 4. Der Arbeitnehmer wird durch ein gesondertes Schreiben von A informiert, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe er eine unverfallbare Anwartschaft auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung erworben hat. 5. Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem be-stehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Ver-tragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abge-golten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen 456- 6 - 8 AZR 614/08 - 7 - des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozial-plan nichts anderes ergibt. Die Behandlung von be-trieblichen Altersversorgungsansprüchen richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.
III. Befristeter Anstellungsvertrag mit der C 1. Gegenstand und Dauer des befristeten Arbeits-verhältnisses mit der C a. Der Arbeitnehmer und die C schließen hiermit einen befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer vom 01.02.2006 bis zum 31.01.2007. Das Arbeitsverhält-nis endet mit dem Beendigungsdatum automatisch, ohne dass es einer Kündigung bedarf. b. Grundlage für diesen Arbeitsvertrag ist die Durch-führung von Maßnahmen zur Beschäftigung, Quali-fizierung und beruflichen Neuorientierung des Arbeit-nehmers. Neben der Aufnahme in die C umfassen diese Maßnahmen:
Der Kläger arbeitete ab dem 1. Februar 2006 bei der C GmbH. Mit Schreiben vom 19. Mai 2006 bot die Beklagte dem Kläger eine Ver-einbarung an, wonach sie sich verpflichtete, an den Kläger eine sogenannte VUEK-Zahlung iHv. 250,00 Euro für das Jahr 2004 zu zahlen. Unter Ziff. 3 dieser Vereinbarung wird geregelt, dass sich die Parteien einig sind, dass das Arbeitsverhältnis am 1. November 2004 auf die A GmbH übergegangen ist. Zusätzlich enthält die Vereinbarung die Verpflichtung des Klägers, auch künftig keinen Widerspruch zu erklären. Der Kläger äußerte sich zu diesem Angebot nicht, er unterschrieb es auch nicht. Durch Anwaltsschreiben vom 31. Januar 2007 ließ der Kläger gegen-über der Beklagten wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang den Widerspruch gegen den Über-gang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH erklären. 789- 7 - 8 AZR 614/08 - 8 - Der Kläger ist der Ansicht, er habe im Januar 2007 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die A GmbH noch wirksam widersprechen können, weil infolge der nicht ausreichenden Unterrichtung durch die Beklagte im Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den be-absichtigten Betriebsübergang die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31. Oktober 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Unterrichtung des Klägers genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Der Widerspruch des Klägers sei deshalb verspätet. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zwischen den Parteien be-steht kein Arbeitsverhältnis mehr, weil dieses mangels eines wirksamen Wider-spruchs des Klägers ab dem 1. November 2004 auf die A GmbH nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist. A. Das Landesarbeitsgericht hat sein klageabweisendes Urteil im Wesent-lichen wie folgt begründet: Es könne dahinstehen, ob die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB infolge fehlerhafter Unterrichtung noch nicht zu laufen begonnen habe. Der Widerspruch des Klägers sei in analoger Anwendung des Rechts-gedankens des § 144 BGB nicht mehr zulässig. Der Kläger habe durch Ab-10111213141516- 8 - 8 AZR 614/08 - 9 - schluss des dreiseitigen Vertrages den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH bestätigt. Außerdem sei das Verhalten des Klägers rechts-missbräuchlich. B. Dem Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu folgen, weil das Wider-spruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 31. Januar 2007 verwirkt war. I. Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von gleich gelagerten Fällen entschieden hat, entspricht die Unterrichtung durch die Beklagte vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Sie setzt damit die einmonatige Wider-spruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in Lauf (vgl. zB 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354 oder 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). II. Das Widerspruchsrecht des Klägers ist verwirkt. Der Senat hat mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu be-freien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. 1718192021- 9 - 8 AZR 614/08 - 10 - Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grund-sätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeit-moments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vor-schläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letzt-lich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Ver-pflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO). 2223- 10 - 8 AZR 614/08 - 11 - 2. Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 31. Januar 2007 liegt ein Zeitraum von über zwei Jahren. Eine solche Zeitspanne erfüllt das für das Vorliegen einer Verwirkung erforder-liche Zeitmoment (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347; 2. April 2009 - 8 AZR 473/07 -). 3. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung nicht angreift (24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) oder durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Betriebserwerber über sein Arbeitsverhältnis disponiert (27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt sein kann. a) Allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der A GmbH ab dem 1. November 2004 begründete noch keine Verwirkung des Wider-spruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unter-richteten Klägers (Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354). b) Aufgrund des Gesamtverhaltens des Klägers durfte die Beklagte jedoch davon ausgehen, dieser werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments). Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass ein Arbeitnehmer dadurch, dass er über sein Arbeitsverhältnis disponiert, das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt. Eine derartige Dis-position kann in dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Betriebs-erwerber zu sehen sein (27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Dies hat der Kläger vorliegend getan und er hat darüber hinaus im selben Vertrag ein neues Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber abgeschlossen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte er zudem bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen können, dass 2425262728- 11 - 8 AZR 614/08 - 12 - er mit dem Abschluss dieses Vertrages die Betriebserwerberin als Arbeitgeberin ausdrücklich bestätigt und dass er selbst in Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrecht auf das Führen von Bestandsstreitig-keiten gegen seinen Arbeitgeber vorbehaltlos verzichtet hat. Damit hat der Kläger sein Interesse an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH ebenso aufgegeben wie er mit der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses auch ausdrücklich erklärt hat, keine Bestandsstreitigkeiten in dieser Hinsicht mehr zu führen. Dies kann nur so verstanden werden, dass der Kläger bei Unterzeichnung der dreiseitigen Vereinbarung auch auf die Möglichkeit verzichtete, noch einmal zur Beklagten zurückzukehren. c) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch dem Schreiben der Be-klagten vom Mai 2006 zur VUEK-Zahlung keine durchgreifende rechtliche Bedeutung beigemessen. Dieses Angebot, das Jahr 2004 betreffend, erfolgte mit Schreiben vom 19. Mai 2006, also nachdem der Kläger bereits den drei-seitigen Vertrag mit der A GmbH und der C GmbH im Januar 2006 geschlossen und dadurch sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte. Auf die Rechtsauf-fassungen der Beklagten vom Mai 2006 kommt es ebenso wenig an wie darauf, dass sich der Kläger danach noch über acht Monate Zeit ließ bis zur Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses. 4. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauens-bildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grund-sätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebs-erwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. 2930- 12 - 8 AZR 614/08 - 13 - Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamt-schuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebs-übergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informations-stands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeits-verhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeit-geber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebs-erwerber) erklären kann. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen Umstände subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Un-kenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 ein anderes normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechsel-seitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Ver-pflichteten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; so auch Gaul/Niklas DB 2009, 452). 31- 13 - 8 AZR 614/08 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Eimer Pauli 32
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