8. Senat - Entschädigung nach dem AGG - objektive Eignung - Benachteiligung wegen der Religion und/oder des Alters - berufliche Anforderung einer Kirchenmitgliedschaft - Stellenausschreibung - unionsrechtskonforme Auslegung - Anwendungsvorrang des Unionsrechts - Rechtsmissbrauch - Provokation einer Ablehnung der Bewerbung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Oktober 2018 Achter Senat - 8 AZR 562/16 - ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 I. Urteil vom 12. März 2013 - 6 Ca 275/12 - Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 5. November 2015 - 3 Sa 405/13 - Entscheidungsstichwort e : - objektive Eignung - Benachteiligung w e- gen der Religion und/oder des Alters - berufliche Anforderung einer Ki r- chenmitgliedschaft - Stellenausschreibung - unionsrechtskonforme Au s- legung - Anwendungsvorrang des Unionsrechts - Rechtsmissbrauch - Provokation einer Ablehnung der Bewerbung ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 562/16 3 Sa 405/13 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Oktober 2018 URTEIL Wirth , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, B erufungskläger und Revisionskläger, pp . Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mü ndlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Felderhoff und Rojahn für Recht erk annt: - 2 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes - arbeitsgerichts Sachsen - Anhalt vom 5. November 2015 - 3 Sa 405/13 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteie n streiten darüber, ob de r Beklagte verpflichtet ist, dem Kl ä- ger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligung s- ver bot des AGG zu zahlen. Der 1 973 geborene Kläger, der im Jahr 1999 die Erste Juristische Staatsprüfung und im Jahr 2001 di e Zweite Juristische Staatsprüfung abgelegt hat, ist seit 2002 überwiegend als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Im Jahr i- versität Stellenbosch in der Republik Südafrika. Vom 23. Fe bruar 2009 bis zum 9. April 2009 nahm er im Institut der Steuer & Wirtschaftsakademie GmbH an Februar 2011 erteilte der Vorstand der Rechtsanwaltskammer für den Oberlandesgerichtsbezirk München dem s- Der Beklagte ist der Zusammenschluss der Träger diakonischer Arbeit im Gebiet der Evangelischen Kirche in Mitteldeutschland und der Evangel i- schen Landeskirche Anhalts. I m Bereic h der Wohlfahrtspflege nimmt er die Aufgaben eines Spitzenverbandes der freien Wohlfahrtspflege wahr und vertritt mehr als 2.700 Einrichtungen mit über 25.000 Beschäftigten in Sachsen - Anhalt und Thüringen. Er ist Mitglied im Diakonischen Werk der Evang elis chen Kirche in Deutschland . 1 2 3 - 3 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 4 - In der bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung der R ichtlinie des Rates über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD vom 1. Juli 2005 (im Folgenden Richt linie des Rates der EKD ) heißt es: § 2 Grundlage n des kirchlichen Dienstes (1) Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Fraue n und Männer, die in Anstellungsverhältnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen in unterschiedlicher Weise dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Au f- trag ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von A n- ste l lungsträgern sowie Mit arbeiterinnen und Mitarbeiter n . § 3 Berufliche Anforderung bei der Begründung des A r- beitsverhältnisses (1) Die berufliche Mitarbeit in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie setzt grundsätzlich die Zugehörigkeit zu einer Gliedkirche der Evan gelischen Kirche in Deutsc h- land oder einer Kirche voraus, mit der die Evangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist. (2) Für Aufgaben, die nicht der Verkünd ig ung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung zuzuordnen sind, kann von Ab s. 1 abgewichen werden, wenn andere geeignete Mi t- arbeiterinnen und Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind. In diesem Fall können auch Personen eingestellt werden, die einer anderen Mitglieds kirche der Arbeitsgemeinschaft C hristlicher Kirchen in Deutschland ode r der Vereinigung Evangelischer Freikirchen angehören sollen. Die Einste l- lung von Personen, die die Voraussetzun gen des Absa t- zes 1 nicht erfüllen, muss im Einzelfall unter Beachtung der Größe der Dienststelle oder Einrichtung und ihrer sonstigen Mitarbeite rschaft sowie der wahrzunehmenden Aufgaben und des jeweiligen Umfeldes geprüft werden. § 2 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt. (3) Für den Dienst in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie ist ungeeignet, wer aus der evangelischen Kirche ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen oder der Verein i- 4 - 4 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 5 - gung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein. U n- geeignet kann auch sein, wer aus einer anderen Mi t- gliedskirche der Arbeitsgemeinschaft C hristlicher Kir chen in Deutschland oder der Vereinigung Evangelischer Fre i- Im Juli 2011 schrieb der B e klagte die Ste l le e i e re n- tin/Referen ten Arbeit s r blick über das Stelle n a n g e des Onlin e po r tals der Bu n d e sage n tur für Arbeit heißt es ua.: . Weiterentwicklung des kirchlich - diakonischen A r- beitsrechts . Erarbeitung von Grundsatzpositionen und Stellun g- nahmen . Moderation von regionalen Vernetzungen von Mi t- gliedseinrichtungen un d Entwicklung von Kooperat i- onsstrukturen i n Hinblick auf arbeitsrechtliche Geg e- benheiten . Allgemeine Beobachtung der Entwicklung im Rechtsbereich Arbeitsrecht . Erstberatung in juristischen Angelegenheiten, insb e- sondere Arbeitsrecht und Steuerrecht . Beratung und Vornahme von Fachverbandstagungen der Verbandsmitglieder . Vertretung in verschiedenen Gremien . strategische Impulsgebung für konzeptionelle, stru k- turelle, organisatorische und fachliche Weiterentwic k- lungen arbeitsrechtlicher Fragen u nd Problemste l- lungen Sicherstellung des arbeitsnotwendigen Wissen s- transfers, Bündelung und Weiterleitung von wichtigen arbeitsrechtlichen Informationen Mitwirkung bei Schulungen und Fortbildungen 5 - 5 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 6 - Wir erwarten von Ihnen: die Befähigung zum R ichteramt (1. und 2. juristisches Staatsexamen mit möglichst minde s- tens befriedigenden Examensnoten) betriebswirtschaftliche Kenntnisse vertiefte Kenntnisse im Arbeitsrecht und Steuerrecht Kenntnisse der AVR und vergleichbarer Tarife e rste Beru fserfahrungen (3 Jahre) sind wünschen s- wert Kenntnis von Verbandsstrukturen und Institutionen der Freien Wohlfahrtspflege E inen sicheren und versierten Umgang mit dem PC, insbesondere MS Office Reisebereitschaft und Fahrerlaubnis der Klasse B (3 Alt) die Zugehörigkeit zur Evangelischen Kirche oder e i- ner Kirche der ACK. Bei der ACK handelt es sich um die Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland, die insgesamt 17 Mitglieder hat, darunter Katholiken, Orthodoxe, Altkatholi ken, Anglikaner, Altorientale und evangelische Freikirchen. Der Beklagte schrieb die Stelle zeitgleich zudem ua. auf seiner eigenen Homepage, dem Online - - Stellenportal des Diakonischen Werkes Evangelischer Kirche n in Deutschland aus. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 31. Juli 2011 auf die bei der Bundesagentur für Arbeit veröffentlichte Stellenanzeige. In diesem Schreiben heißt es : Als Rechtsanwalt bin ich mittlerweile seit nahezu neun Jahren tätig und habe mich nach einer anfänglichen gen e- ralistischen Ausrichtung mittlerweile auf das Arbeitsrecht spezialisiert. Im Rahmen meiner forensischen Tätigkeit 6 7 8 - 6 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 7 - konnte ich mir Erfahrungen in allen Instanzen der Arbeit s- gerichtsbarkeit bundesweit aneignen. Seit ca. einem ha l- ben Jahr bin ich Fachanwalt für Arbeitsrecht. Da das Steuerrecht in Bayern Pflichtfach für die Zweite Juristische Staatsprüfung ist, verfüge ich auch hierin über profunde Kenntnisse. Aus einigen meiner Mandate konnte ich mir ebenfalls gr undlegendes Wissen im Bereich AVR oder des TVöD aneignen. Da ich mehrere Jahre hinweg als selbständiger Recht s- anwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg meines Büros verantwortlich war, verfüge ich über ein solides Maß an betriebswirtschaftlichen Kenn tnissen. Sie gewinnen einen durchsetzungskräftigen, kreativen und kommunikationsstarken Mitarbeiter, der auf Grund seiner anwaltlichen Erfahrung über ausgesprochene Verhan d- lungskompetenzen verfügt und für den der Dienstlei s- tungsgedanke seiner Tätigkeit i m Vordergrund steht. Da ich familiär ungebunden bin, stellt ein Umzug nach Ha l le(Saale) für mich kein Problem dar. Ich habe den Fü h- rerschein der Klasse B und bin für sämtliche Dienstreisen verfügbar. Derzeit gehöre ich aus finanziellen Gründen nicht de r e vangelischen Kirche an, jedoch kann ich mich m it den Glaubensgrundsätzen der e vangelischen Kirche identif i- zie ren, da ich lange Mitglied der e vangelischen Kirche war. Der Beklagte teilte dem Kläger m it Sch reiben vom 1. September 2011 mit: Inzwischen wurde eine Personalentscheidung über die Besetzung der oben genannten Stelle getroffen. Es tut uns leid, Ihnen keine positive Mitteilung geben zu können. Der Beklagte schloss da s Bewerbungsverfahren ab, ohne einen B e- werber /eine Bew erberin einzustellen. Im September 2011 schrieb er die Stelle erneut auf der Homepage der Diakonie Mitteldeutschland und in der Ausg a- be 38/2011 der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) aus. 9 10 - 7 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 8 - Mit Schreiben vom 2. November 2011 forderte der Kläger den Bekl a g- ten auf, ihm die Qualifikationen und das Bewerberprofil des letztlich eingestel l- ten Bewerber s / der letztlich eingestellten Bewerber in zu überlassen . Zudem machte er unter Hinweis darauf, bei der ablehnenden Entscheidung des B e- kla g ten hätten sowohl sein Al ter als auch der Umstand ei ne Rolle gespielt, dass er der e vangelischen Kirche nicht zugehörig sei, einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG dem Grunde nach sowie einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. vier Bruttom onatsgehäl tern à 4.000 ,00 Euro geltend. In de m Schreiben vom 2. Novem ber 2011, das der Beklagte unbeantwortet gelassen hat, heißt es ferner : mit erster Berufserfahru (3 Jahre) vorgestellt, zum a n- deren hatten Sie den Erwartungshorizont, dass der B e- werber/die Bewerberin der evangelischen Kirche bzw. e i- ner Kirche der ACK angehören sollte. Angesichts dessen gehe ich davon aus, dass mittelbar das Alter bei der Ste l- lenbesetzung eine Rolle gespielt haben dürfte, da ein B e- werber auf eine jurist ische Stelle mit erster Berufserfa h- regelmäßig Anfang dreißig sein dürfte und daher ältere Bewerber sich von der Stellenausschreibung nicht angesprochen fühlen soll t Mit seiner am 1. Februar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kl a- ge hat der Kläger ua. sein Begehren auf Zahlung einer angemessenen En t- schädigung weiterverfolgt , wobei er zuletzt geltend ge macht hat , dass diese ei ne Bruttomonatsvergütung iHv. 3.705,22 Euro nicht unterschreiten soll e. Der Kläger hat die Auffassung vertr eten, die Stellenausschreibung des Beklagten begründe die Vermutung, dass er wegen seiner fehlenden Zugeh ö- rigkeit zur e vangelischen oder einer der ACK angehörenden Kirche und damit wegen der Religi on diskriminiert worden sei. Die Benachteiligung wegen der Religion sei nicht nach § 9 AGG gerechtfertigt . D ie s folge daraus, dass die Ste l- ig ungsfernen Bereich zuzuord nen sei . Die Stellenausschreibung begründe darüber hinaus die Vermutung, dass er wegen des Alters benachte iligt worden sei . Der Beklagte habe nach Bewe r- bern /Bewerberinnen sucht und dies dahin ko n- 11 12 13 - 8 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 9 - kretisiert, dass ei ne Berufserfahrung von maximal drei Jahren erwünscht sei. Hiermit habe er zum Ausdruck gebracht , da ss Bewerber/innen mit einer läng e- ren Berufserfahrung, die typischerweise älter seien, von vornherein keine Chance auf eine Einstellung hätten. Dass er wegen des Alters diskriminiert worden sei, folge auch aus dem Umstand, dass der Beklagte ihm nicht die e r- b e tene Auskunft üb er die Qualifikation des letztlich eingestellten Bewerbers e r- teilt habe. Sein Entschädigungsbegehren sei auch nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. E r habe sich weder auf die Stellenau s- schreibung des Beklagten noch in anderen Fälle n ausschließlich deswegen beworben, um im Falle einer Ablehnung eine Entschädigung beanspruchen zu können. Er sei ab September 2011 arbeitslos gewesen und habe sich ab Juli 2011 auf eine Vielzahl von Stellen beworben. Der Kläger hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das E r- messen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 3.705,22 Euro nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über d em Basiszinssatz hieraus seit dem 24. November 2011. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne schon deshalb keine Entschädigung verlangen, da er objektiv für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet g ewesen sei. Er habe den Kläger auch nicht entgegen den Vorgaben des AGG w e- gen der Religion benach teiligt . Der Kläger sei nicht vorab wegen der Nichtz u- gehörigkeit zur e vangelischen oder zu einer der ACK angehörenden Kirche aus dem Auswahlverfahren ausgenom men worden. Unabhängig davon wäre er , der Beklagte, berechtigt gewesen, den Kläger wegen seiner fehlenden Kirchenz u- gehörigkeit nicht zu berücksichtigen. Eine etwaige Benachteiligung wegen der Religion sei nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG im Hinblick auf das ihm durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht gerechtfe r- 14 15 16 17 - 9 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 10 - tigt. Da nach sei nicht zwischen verkünd ig ungsfernem und verkünd ig ungsna hem Bereich zu differenzieren . Der Kläger habe auch keine ungünstigere Behandlung wegen seines A l ters erfahren. Die Passage in der Stellenausschreibung h- rungen (drei Jah re) sind wünschenswert sei diskriminierungsfrei. E r, der B e- klagte, habe mit dieser Formulierung lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es für di e Stelle von Vort eil sei, wenn nicht nur Wissen existiere, son dern dieses in der Praxis auch schon angewandt worden sei. Im Übrigen wirke sich aus, dass der Kläger sich bei ihm nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben habe , sondern dass es ihm nur darum gega n- gen sei, eine Entschädigung zu erhalten. Neben dem Umstand, dass dieser sich in der Vergangenheit bundesweit auf eine Vielzahl von Stellenausschre i- bungen beworben und die potentiellen Arbeitgeber nach Erhalt einer Absage zunächst außergerichtlich und sodann gericht lich auf Zahlung einer Entschäd i- gung nach § 15 Abs. 2 AGG in Anspruch genommen habe, spreche hierfür auch, dass der Kläger sich auf die erneute Ausschreibung hin nicht wieder bei ihm beworben habe. Sein Geschäftsmodell ziele darauf ab, eine Entschädigung z u erhalten und sich die in eigener Vertretung geführten Prozesse über die Rechtsschutzversicherung bezahlen zu lassen. Wie sich aus einer Mitteilung Gründen wegen des Verdachts auf besonders schweren Betrug gegen den Kläger Anklage erhoben . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte bean tragt die Zurückweisung der Revision. 18 19 20 - 10 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 11 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesa r- beitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewi e- sen. Zwar durfte d as Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begrün dung a b- weisen, der Kläger sei für die beim Beklagten zu besetzende Stelle als Referent Arbeits recht objektiv nicht geeignet ge wesen und habe sich deshalb nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG mit den anderen B e- werber n befunden. Rechtsfehlerhaft ist die Entscheidung des Landesarbeitsg e- richts auch insowe it, als dieses angenommen hat, eine etwaige Ungleichb e- handlung des Klägers wegen der Religion sei nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG g e- rechtfertigt. Die Entscheidung des Landesa rbeitsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Die zulässige Klage ist unb e- gründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Sein Entschädigungsverlan gen is t dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ( § 242 BGB ) ausgesetzt. A. Das Landesarbeitsgericht durfte die Berufung des Klägers nicht mit der Begründung zurückweisen, der Kläger sei für die vom Beklagten ausgeschri e- bene Stelle als Referent Arbeitsrecht von vornherein objektiv nicht geeignet gewesen und habe sich deshalb nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Ab s. 1 Satz 1 AGG mit den Mitbewerbern befunden. Die objektive Eignung des Bewerbers/der Bewerberin ist nicht Voraussetzung für die Ann ahme einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG und deshalb keine Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG sowie auf En t- schädigung nach § 15 Abs. 2 AGG (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 23. Novem ber 2017 - 8 AZR 372/16 - Rn. 13 bis 15 mwN) . B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch insoweit als rechtsfehl erhaft, als dieses angenommen hat, eine etwaige Ungleichb e- han d lung des Klägers wegen der Religion sei nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG g e- rechtfertigt. 21 22 23 - 11 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 12 - I . Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt , der Beklagte könne sich auf das gemäß Art. 140 GG iVm. A r t. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassung s- rechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kir chen berufen. Dies es erfasse auc h die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen eingre i- fen solle. Ausgehend hiervon sei eine unterschiedliche Behandlung des Klägers w e gen seiner fehlenden Kirchenz ug ehörigkeit nach § 9 Abs. 1 AGG zulässig. Nach dieser Bestimmung sei eine Ungleichbehandlung wegen der Religion auch dann möglich, wenn die vom Beklagten erwartete Kirchenz ugehörigkeit für r- stelle. Die Einschätzung, ob der im Dienst der kirchlichen Einrichtung des B e- klagten tä tige Referent Arbeitsrecht der e vangelischen Kirche oder eine r Kirche der ACK angehören müsse , obliege im Rahmen des kirchlichen Selbstbesti m- mungsrechts dem Be klagten. D amit hat das Landesarbeitsgericht - wi e sich auch aus dem Verweis auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils ergibt - offenbar eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung des Kl ä- gers wegen der Religion nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AG G an genommen . II . Mit dieser Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Eine Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG scheidet aus. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass ei ne Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteil i- gung wegen der Religion weder auf d ie Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt. In dieser Auslegung ist die Bestimmung mit den un i- onsrechtlichen Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht ve r- einbar. Da § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG einer unionsrechtskonformen Ausle gung im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht zugänglich ist, muss die Bestimmung unangewendet bleiben (zu dieser Folge : vgl. EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 71 ff.; 11. September 2018 - C - 68/17 - [IR] Rn. 63 ff.) . 24 25 - 12 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 13 - 1 . Nach § 9 Abs. 1 AGG ist - ungeachtet des § 8 AGG - eine unterschie d- liche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der B e- schäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einric h- tungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform od er durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemei n- scha ft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. 2. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirch liche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbs t- bestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufl i- che Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die U mstände ihrer Ausübung ankommt. a) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 9 Abs. 1 AGG unter Berüc k- sichtigung seiner inneren Systematik. Danach regelt § 9 Abs. 1 AGG zwei Rechtfertigungsmöglichkeiten, wobei die erste Alternative keine Anknüpfung an die Tätigkeit, weder an deren Art noch an die Umstände ihrer Ausübung, en t- hält, sondern ausschließlich an das kirchliche Selbstbestimmungsrecht a n- knüpft, während die zweite Alternative die Rechtfertigung von der Art der Täti g- keit abhängig macht. Durch die Verw e- setzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden dort aufgeführten Vorau s- setzungen für eine Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion ach b) Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber den in § 9 Abs. 1 AGG aufgeführten Religionsgemeinschaften, diesen zugeor d- neten Einrichtungen sowie Verei nigungen mit der ersten Alternative eine eige n- ständige, von der Tätigkeit unabhängige Möglichkeit der Rechtfertigung der R e- ligionszugehörigkeit als beruflicher Anforderung eröffnen wollte. Insoweit hat 26 27 28 29 - 13 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 14 - der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung unter Bezugn ahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 ( - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - BVerfGE 70, 138) ausgeführt, dass nicht nur den Kirche n und sonstigen Religionsgesellschaften und Welta n- schauungsgemeinschaften hinsichtlich ihrer körperschaftlichen Organisation und ihrer Ämter, sondern auch den der Kirche in bestimmter Weise zugeordn e- ten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform nach deutschem Verfa s- sungsrecht (Art. 140 GG iVm. Art. 136 ff. WRV) das Recht zustehe, über Or d- nung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten selbständig zu entscheiden und dass dieses Recht grundsätzlich auch die Berechtigung umfasse, die Religion oder Weltanschau ung als berufliche Anforderung für die bei ihnen Beschäftigten zu bestimmen (BT - Drs. 16/1780 S. 35) . Im Übrigen hat der nationale Gesetzgeber darauf hingewiesen, dass auch der europäische Gesetzgeber insoweit im Erwägungsgrund 24 der Richtl i- nie 2000/78/EG ausdrücklich klargestellt habe, dass die Europäische Union den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, achtet und ihn nicht beeinträchtigt und dass dies in gleiche r Weise für den Status von welta n- dass die Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht spezifische Bestimmungen über die wesentlichen, rechtmäßigen und gerechtfertigten beruflichen Anforder ungen beibehielten oder vorsähen, die Voraussetzung für die Ausübung einer diesb e- züglichen beruflichen Tätigkeit sein könnten. Dementsprechend erlaube § 9 Abs. 1 AGG es Religionsgemeinschaften und den übrigen dort genannten Ve r- einigungen, bei der Beschäfti gung wegen der Religion oder der Weltanscha u- ung zu differenzieren, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstelle (BT - Drs. 16 /1780 S. 35) . Auch und gerade dies belegt, dass der Gesetzgeber den Religionsgemeinschaften und den ihnen zugeordneten Einrichtungen mit § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG allein w e- gen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts eine eigenständige und von der 30 - 14 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 15 - konkreten Tät igkeit unabhängige Rechtfertigungsmöglichkeit zur Verfügung ste l len wollte (vgl. KR/Treber 11. Aufl. § 9 AGG Rn. 11) . c) Schließlich spricht für ein solches Verständnis von § 9 Abs. 1 AGG auch die Entstehungsgeschichte der Norm. Der in der 15. Wahlperiode eing e- brachte Entwurf des späteren § 9 Abs. 1 AGG enthielt noch keine ausdrückliche Anknüpfung an das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Vielmehr war danach eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung ungeachtet des § 8 AGG auch dann zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung angesichts des Selbstverständnisses der jeweiligen Rel i- gionsgesellschaft oder Weltanschauungsvereinigung nach der Art der bestim m- ten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung e ine wesentl i- che, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (vgl. BT - Drs. 15/4538 S. 6) . Dabei stellte der Gesetzestext nach der Gesetzesb e- gründung in Übereinstimmung mit der Richtlinie klar, dass es sich um eine in Bezug auf die Täti gkeit gerechtfertigte Anforderung handeln musste (BT - Drs. 15/4538 S. 33) . Auch in dem Entwurf des späteren § 9 Abs. 1 AGG in der Fassung des Beschlusses des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (12. Ausschuss), wonach eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig war, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beac h- tung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Ve r- einigung nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt ( BT - Drs. 15/5717 S. 8) , wird das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnt. Erst der Gesetz es entwurf der Bundesregierung (BT - Drs. 16/1780 S. 8) sah § 9 Abs. 1 AGG in der später Gesetz gewordenen Fassung vor. Dab ei hat der Gesetzgeber - wie unter Rn. 30 dargestellt - in der Gesetzesbegründung - auch unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG - ausdrücklich ausgeführt, dass § 9 Abs. 1 AGG es den Religionsgemeinschaften, den diesen zugeordnete n Einrichtungen und den übrigen dort genannten Vereinigungen erlaube, bei der Beschäftigung wegen der Religion oder der Weltanschauung zu differenzieren, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf ihr Selbs t- 31 - 15 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 16 - bestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (BT - Drs. 16/1780 S. 35) . d ) § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist nach alledem unter Berücksichtigung sowohl des Wortlauts und der inneren Systematik von § 9 Abs. 1 AGG, als auch der Entstehu ngsgeschichte der Bestimmung und des Willens des Gesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden hat, dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbest immungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt. 3. In dieser Aus legung ist § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. a) Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedsta a- ten in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen ö f- fentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsä t- zen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften vorsehen, die zum Zeitpunk t der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und w o- nach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder Weltanschauung dieser P erson nach der Art dieser Tätigkeit en oder den Umständen ihrer Au s- übung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anford e- rung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichb e- handlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. b) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Apri l 2018 ( - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 45 ff.; vgl. auch EuGH 32 33 34 35 - 16 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 17 - 11. September 2018 - C - 68/17 - [IR] Rn. 50 ff.) zur Auslegung von Art. 4 Abs. 2 Unter abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG sind die Mitgliedstaaten aufgrund dieser Bestimmung berechtigt, in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Ki r- chen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, nur solche Besti m- mungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beizubehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften vorzus e- hen, nach denen eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Welta n- schauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeit en oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, re chtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt, Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG bezwecke die Herstellung eines angemess e- nen Ausgl eichs zwischen einerseits dem Recht auf Autonomie der Kirchen und der anderen Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, und andererseits dem Recht der Arbeitnehmer, in s- besondere bei der Einstellung nicht wegen ihr er Religion oder Weltanschauung diskriminiert zu werden, falls diese Rechte im Widerstreit stehen sollten (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 51) . Im Hinblick darauf nenne Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG die Kriterien, di e im Ra h- men der zur Herstellung eines angemessenen Ausgleichs zwischen den mö g- licherweise widerstreitenden Rechten vorzunehmenden Abwägung zu berüc k- sichtigen seien (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 52) . D a- nach sei zu prüfen, ob die von der betreffenden Kirche oder Organisation au f- gestellte berufliche Anforderung im Hinblick auf deren Ethos aufgrund der Art der fraglichen Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung wesentlich, rech t- mäßig und gerechtfertigt sei (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 61) . Komme es zu einem Rechtsstreit, müsse eine solche Abwägung von einer unabhängigen Stelle und letztlich von einem innerstaatlichen Gericht überprüft werden können (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 53) . 36 - 17 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 18 - Der Umstand, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG auf die zum Zeitpunkt ihrer Annahme geltenden nationalen Rechtsvorschriften sowie auf die zu diesem Zeitpunkt bestehenden einzelstaatlichen Gepflogenheiten Bezug nehme, dürfe nicht dahin verstanden werden, dass er den Mitgliedstaaten g e- statte, die Einhaltung der in dieser Bestimmung genannten Kriterien einer wir k- samen gerichtlichen Kontrolle zu entziehen (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 54) . Eine Einschränkung bestehe grun d sät z lich nur insoweit, als es um die Legitimität des Ethos der betreffenden Ki r che oder Organisation als solchen gehe. Insoweit müssten die Mitgliedstaaten und ihre Behörden, insbesondere ihre Gerichte im Rahmen der nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG erforderlichen Ab wägung, abgesehen von ganz auße r- gewöhnlichen Fällen, von einer Beurteilung Abstand nehmen (EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 61) . c) Danach sieht Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG die Möglichkeit der Rechtfertigung einer B enachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung allein durch Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der Ki r- che oder Organisation ohne Bezug zur konkreten Tätigkeit nicht vor, sondern verlangt eine Abwägung, in deren Rahmen von den Gerichten im Streitfa ll zu überprüfen ist, ob die Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Welta n- schauung nach der Art der Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisati on darstellt . 4. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist einer unionsrechtskonformen Auslegung im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG unter Beachtung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zugänglich und muss deshalb unangewend et bleiben (so auch Junker NJW 2018, 1850, 1852) . a) § 9 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht (vgl. hierzu auch BT - Drs. 16/1780 S. 35) und ist deshalb grundsätzlich unionsrechtskonform im Einklan g mit dieser B e- stimmung der Richtlinie 2000/78/EG auszulegen und anzuwenden. Dabei ve r- 37 38 39 40 - 18 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 19 - langt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie 2000/78/EG zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Rich t- linie verfolgten Ziel im Einklang steht (vgl. e twa EuGH 24. Januar 2012 - C - 282/10 - [ Dominguez ] Rn. 27; BVerfG 15. Dezember 2015 - 2 BvR 2735/14 - Rn. 77, BVerfGE 140, 317) . Der Grundsatz der unionsrechtskonfo r- men Auslegung schließt im deutschen Recht - wo dies nötig und möglich ist - das Gebot einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ein. Eine solche Recht s fortbildung kann insbesondere in Betracht kommen, wenn der Geset z- geber mit der von ihm geschaffenen Regelung eine Richtlinie umsetzen wollte, hierbei aber deren Inhalt missverstanden hat (vgl. e twa BAG 28. Juli 2016 - 2 AZR 746/14 (A) - Rn. 35, BAGE 156, 23) . Allerdings unterliegt der Grun d- satz unionsrechtskonformer Auslegung des nationalen Rechts bestimmten Schranken. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Ausl e- gung und Anw endung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts das Unionsrecht heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra l e- gem des nationalen Rechts dienen (vgl. etwa EuGH 1 9. April 2016 - C - 441/14 - [Dansk Industri] Rn. 32) . Danach muss der Senat vorliegend unter Berücksichtigung sämtlicher nationaler Rechtsnormen und der im nationalen Recht anerkannten Ausl e- gungsmethoden entscheiden, ob und inwieweit § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG im Ei n- klang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG ausgelegt werden kann, ohne dass die Bestimmung contra legem ausgelegt wird (vgl. EuGH 17. April 2018 - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 71) . Dabei kommt für die Beantwortung dieser Frage neben dem Wortlau t von § 9 Abs. 1 AGG und der Systematik den Gese t- zesmaterialien eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. In Betracht zu ziehen sind insoweit die Begründung eines Gesetz es entwurfs, der unverändert vera b- schiedet worden ist, die darauf bezogenen Stellungnahme n von Bundesrat (Art. 76 Abs. 2 Satz 2 GG) und Bundesregierung (Art. 76 Abs. 3 Satz 2 GG) und 41 - 19 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 20 - die Stellungnahmen, Beschlussempfehlungen und Berichte der Ausschüsse. In solchen Materialien finden sich regelmäßig die im Verfahren als wesentlich e r- achteten Vo rstellungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe und Personen (BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14 ua. - Rn. 74) . Ein eindeutiger Wortlaut und ein bewusster gesetzgeberischer Wille schließen regelmäßig eine unionsrechtskonforme Auslegung aus (vgl. BVerfG 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 - Rn. 72, 73 , BVerfGE 129, 78 ) . Der Gehalt einer nach Wortlaut, Sy s- tematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienko n- formen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG 23. Mai 2018 - 5 AZR 263/17 - Rn. 33) . b ) Nach diesen Grundsätzen scheidet eine unionsrechtskonforme Ausl e- gung des § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG aus. Wie sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die innere Systematik von § 9 Abs. 1 AGG, die Entstehungsgeschichte der B e- stimmung sowie die vom Gesetzgeber gegebenen Begründungen - wie unter Rn. 28 ff. ausgeführt - belegen, ist der Gesetzgeber bei der Fassung von § 9 Abs. 1 AGG erkennbar bewusst davon ausgegangen, das kirchliche Selbstb e- stimmungsrecht könne ohne jeglichen Bezug zur auszuübende n Tätigkeit eine berufliche Anforderung grundsätzlich rechtfertigen. Zwar wollte der Gesetzg e- ber mit § 9 Abs. 1 AGG die Richtlinie 2000/78/EG umsetzen, auch hat er hierbei deren Inhalt missverstanden, indem er ihr aufgrund ihres Erwägungsgrund e s 24 eine an dere Bedeutung beigemessen hat, als dies unionsrechtlich zulässig g e- wesen wäre. Allerdings kann § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG aufgrund des klaren und bewussten gesetzgeberischen Willens, der sich auch im Wortlaut von § 9 Abs. 1 AGG und der inneren Systematik der B estimmung wiederspiegelt, nicht dahin ausgelegt bzw. fortgebildet werden, dass es sich bei der beruflichen A n- forderung um eine nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Au s- übung gerechtfertigte Anforderung handeln muss. 5. Dies hat zur Folge, das s § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG unangewendet bleiben muss. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung vom 17. April 2018 ( - C - 414/16 - [Egenberger] Rn. 82) die ihm vom Senat im 42 43 44 - 20 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 21 - Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom 17. März 2016 ( - 8 AZ R 501/14 (A) - BAGE 154, 285) unterbreitete zweite Frage dahin beantwortet, dass das nationale Gericht, sofern es diesem nicht möglich sein sollte, das ei n- schlägige nationale Recht, hier § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG, im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2 000/78/EG auszulegen, verpflichtet sei, im Rahmen se i- ner Befugnisse den dem Einzelnen aus den Art. 21 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden Charta) erwachsenden Rechtsschutz zu gewährleisten und für die volle Wirksamkeit di eser Besti m- mungen zu sorgen, indem es erforderlichenfalls jede entgegenstehende nati o- nale Vorschrift unangewendet lässt. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG kann - wie unter Rn. 42 ausgeführt - nicht unionsrechtskonform dahin ausgelegt werden, dass es sich um eine nach der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung g e- rechtfertigte Anforderung handeln muss. Um den dem Einzelnen aus den Art. 21 und 47 der Charta erwachsenden Rechtsschutz zu gewährleisten und für die volle Wirksamkeit dieser Bestimmungen zu sorgen, muss § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG unangewendet bleiben. C . Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich jedoch aus einem anderen Grund im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO) . Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen A nspruch auf Za h- lung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG . Es kann dahinstehen, ob der Beklagte den Kläger entgegen den Vorgaben des AGG wegen des Alters und/oder der Religion benachteiligt hat. Das Entschädigungsverlangen des Kl ä- gers ist de m durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausg e- setzt. Der Kläger hat sich nicht beworben, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, vielmehr ging es ihm mit der Bewerbung darum, nur den formalen St a- tus eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 A GG zu erlangen mit dem au s- schließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen. I . Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewe r- bers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach E r- satz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgre i- fenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmis s- 45 46 - 21 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 22 - brauch ist an zunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Ste lle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den form a- len Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (vgl. ua. BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn . 123 ff.; 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 48 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 149 ) . 1. Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellunge n grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann de m- nach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. e t- wa : BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44 ; 21. Oktober 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48 ; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33 ; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108) . Allerdings führt nicht jedes rechts - oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten R echtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten ve r- schafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (etwa BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21 ) . 2. Die Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzu n- gen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs - und Bew ei s- last derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26 ; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37 ; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54 ) . 3. Unter diesen engen Vora ussetzungen begegnet der Rechtsmis s- brauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C - 423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.) . 47 48 49 - 22 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 23 - a) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts (vgl. ua . EuGH 28. Juli 2016 - C - 423/15 - [Kratzer] Rn. 37; 28. Januar 2016 - C - 50/14 - [CASTA ua.] Rn. 65 ) . Nach ständiger Rechtspr e- chung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist e ine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - C - 212/97 - [Centros] Rn. 24 ; 2. Mai 1996 - C - 206/94 - [Brennet/Paletta] Rn. 24 ) . b) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gericht s- hofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Recht s- missbrauch angenommen werden kann, vergleich bar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht. Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiv en Umstände e r- geben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhalt s- punkte (ua. EuGH 2 8. Juli 2016 - C - 423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 17. Dezember 2015 - C - 419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu ve r- schaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. im Übrigen etwa EuGH 13. März 2014 - C - 155/13 - [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Oktober 2012 - C - 364/10 - [Ungarn/Slowakei] Rn. 58 ; 21. Februar 2006 - C - 255/02 - [Halifax ua.] Rn. 74 ff. ; 21. Juli 2005 - C - 515/03 - [Eichsfelder Schlachtbe trieb] Rn. 39 ; 14. Dezember 2000 - C - 110/99 - [Emsland - Stärke] Rn. 52 , 53 ) . Das Mis s- brauchsverbot ist allerdings nicht relevant, we nn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa EuGH 28. Juli 2016 - C - 423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C - 155/13 - [SICES 50 51 52 - 23 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 24 - ua.] Rn. 33 ; 21. Februar 2006 - C - 255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75 ) . Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen P raxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dü r- fen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. EuGH 17. Dezember 2015 - C - 419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN) . c) Sowohl aus dem Ti tel als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass di ese einen i- Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannte n Gründe geboten wird (ua. E uGH 26. September 2013 - C - 546/11 - [Dansk Jurist - og Økonomforbund] Rn. 23; 8. September 2011 - C - 297/10 und C - 298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 49 ) . Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG - , dass diese Richtlinie für eine Pe r- son gilt, die eine Beschäftigung sucht , und dies auch in Bezug auf die Auswah l- kriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 33) . d) Damit handelt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffe n- de Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers /einer B e- werberin iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung oder Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht r echtsmissbräuchlich (vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C - 423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.) . II . Danach ist das Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgre i- fenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Dies kann der Senat selbst beurtei len , da insoweit aufgrund des feststehenden Sachverhalts Entsche i- dungsreife gegeben ist (§ 563 Abs. 3 ZPO) . Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob d ie vom Beklagten bereits in den Instanzen vorgetrage nen Umstände für sich betrachtet oder in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zu lassen , das auf der 53 54 55 - 24 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 25 - Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlich Beklagte - sei es bereits unter dem Druck des Geltendm achungsschreibens oder im Verlauf des Entschäd i- gungsprozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt (zu diesen Voraussetzungen für die A n- nahme eines Rechtsmissbrauchs vgl. etwa BAG 11. August 2 016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 58 ff., BAGE 156, 71) . Wie der Beklagte in der Revision zu Recht geltend macht, ergibt e ine Würdigung des Inhalts des Bewerbungsschreibens des Klä gers, dass dieser es geradezu auf eine Absage des Beklagten angelegt, mithin eine Absag e provo ziert hat. In Ermangelung von gegenteiligen Anhalt s- punkten kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass es ihm nicht d a- rum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern dass er mit seiner Bewerbung nur die Voraussetzungen für die Zahlun g einer Entschädigung schaffen wollte. 1. Der Kläge r hat in seinem Bewerbungsschreiben vom 31. Juli 2011 in der Kenntnis, dass der Beklagte die Zugehörigkeit zur e vangelischen Kirche oder einer Kirche der ACK zur Einstellungsvoraussetzung gemacht hatte, d ie Frage, ob er diese Voraussetzung erfüllt, nicht etwa unbeantwortet gelassen oder s chlicht dahin beantwortet, dass er diese berufliche Anforderung nicht e r- füllt, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, d ass er nach langjähriger Mi t- glied schaft aus finanz iellen Gründen aus der e vangelischen Kirche ausgetreten war. Damit hat er zum einen - ohne hier für eine Veranlassung gehabt zu haben - au f einen Umstand hingewiesen, dem aus der Sicht des Beklagten eine andere Qualität zukommen musste als die schlichte Ni chtzugehörigkeit z ur e vangelischen Kirche. Auch wenn dem Kläger die Bestimmung in § 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie des Rates der EKD nicht bekannt gewesen sein sollte, w o- nach für den Dienst in der e vangelischen Kirche unge eignet ist, wer aus dieser ausgetr eten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der A CK oder der Verein i- gung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein, musste ihm klar sein, dass sein Ausscheiden aus der e vangelischen Kirche - ohne in eine andere 56 57 - 25 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 26 - Mitgliedskirche der ACK oder der Verei nigung Evangelischer Freikirchen übe r- getreten zu sein - vom Beklagten als ein Akt bewusste r Abkehr von der e vang e- lischen Kirche betrachtet werden würde und damit ein Umstand war , der aus der Sicht des Beklagten in ganz besonderer Weise gegen s eine Einstel l ung spr ach . Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die Zugehörigkeit zur e vangelischen oder einer der ACK angehörenden Kirche zulässigerweise als berufliche Anforderung bestimmen durfte. Zum anderen hat der Kläger ausdrücklich erklärt , dass finan zielle Grü n- de für seinen Kirchenaustritt ursächlich gewesen seien. Vor dem Hintergrund, dass die Höhe der Kirchensteuer von der Einkommenssituation abhängig ist und dass die finanziellen Belastungen durch die Kirchensteuer in dem Fall, dass der Kläger ledi glich über geringe Einkünfte verfügt hätte, entsprechend gering gewesen wären, hat er durch diesen Hinweis zudem deutlich gemacht , dass er unter keinen Umständen bereit war, sich offiziell zur e vangelischen Ki r- che zu bekennen und damit verbunden eitrag für die Gemeinschaft zu leisten. In diesem Kontext wirkt die weitere Formulierung im Bewerbung s- schreiben it den Glaubensgrundsätzen der e vangelischen Ki r- che identifi provozierend f loskelhaft, wobei die Verwendung des Wortes s grund - s ätzen der e vangelischen Kirche gegenübersteht . 2. Der Kläger, der die in der Stellenausschreibung des Beklagten entha l- Jahre) sind wünsche , wie nicht nur sein Vorbringen im Prozess, sondern auch sein Geltendmachung s- schreiben vom 2. November 2011 belegen, stets dahin verstanden hat, dass mit ihr ältere Arbeitnehmer wegen ihres höheren Lebensalters benachteiligt wü r- den , hat in seiner Be werbung darüber hinaus besondere Mühe darauf ve r- wandt, deutlich zu machen , dass er auch diese Anforderung gerade nicht erfüllt. Rechtsanwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg sei nes Büros verantwortlich gewesen zu sein, er hat zudem ausdrücklich ausgeführt , mittlerweile seit nah e- zu neun Jahren als Rechtsanwalt tätig zu sein , womit er das Augenmerk des 58 59 - 26 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 - 27 - Beklagten in ganz besonderer Weise darauf gelenkt hat , dass seine Berufse r- fahrun g die geforderte Berufserfahrung von - in seiner Lesart : maximal - drei Jahren deutlich übersteigt. 3. Die Art und Weise, in der der Kläger sich in seinem Bewerbungsschre i- ben zur Nichterfüllung der beruflichen Anforderung der Kirchenmitgliedschaft und eine kontrastiert zudem auffällig mit d er Art und Weise, wie er in seiner Bewerbung mit anderen Umständen ver fahren ist , die zwar ebenfalls für die Erfolgsaussichten der Bewer bung eine Rolle spie l- ten , die aber in keinem Zusamm en hang mit einem Grund nach § 1 AGG st e- hen. So hat er nicht ausdrücklich darauf hin gewiesen , dass er nicht über die erwartete Kenntnis von Verbandsstrukturen und Institutionen der freien Woh l- fahrtspflege ver fügt e, er ist auch nicht auf die geforderten EDV - Kenntnisse ei n- gegangen und hat sich i m Hinblick auf das Erfüllen weiterer in der Stellenau s- schreibung aufgeführter Erwartungen überwiegend auf lediglich schlagwortart i- ge, wenig aussagekräftige Informationen beschränkt. 4. Der Umstand, dass der Kläger in s einem Bewerbungsschreiben auf der einen Seite auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig e ingegangen ist , dass er auf der anderen Seite aber pointiert heraus gestellt hat , dass und warum er di e - diskriminierungsrechtlich relevanten - beruflichen Anforderungen der Ki r- chenmitgliedschaft und einer Berufserfahrung von - aus seiner Sicht maximal - drei Jahren - nicht erfüllt, lässt nur den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, den Beklag ten davon zu überzeugen, dass er der best geeignete Bewerbe r war, sondern dass er beabsichtigte , dem Beklagten bereits nach e i- nem ersten Les en des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Absa ge zu geben. Dies wiederum lässt nur den Schluss zu, d ass der Kläger mit der zu erwartenden Absage nur die Grundlage dafür schaffen wollte, erfolgreich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können , weil im Fall der Erfolglosigkeit der Bewerbung alles darauf hindeu ten muss te , dass se i- ne feh lende Kirchenzugehörigkeit sowie sein Alter hierfür zumindest mitursäc h- lich waren. 60 61 - 27 - 8 AZR 562/16 ECLI:DE:BAG:2018:251018.U.8AZR562.16.0 5. Dafür, dass das Verhalten des Klägers eine andere Erklärung haben kö nnte als die Erlangung einer Entschädigung , gibt es weder im Bewerbung s- schreiben noch sonst hinreichen de Anhaltspunkte. Schlewing Vogelsang Roloff F. Rojahn Dr. Felderhoff 62

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