8. Senat - Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Juni 2014 Achter Senat - 8 AZR 547/13 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 30. August 2012 - 59 Ca 2570/12 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 14. März 2013 - 25 Sa 2304/12 , 25 Sa 311/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehind e- rung Bestimmungen: GG Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3; AGG §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, §§ 6, 7, 15 Abs. 2, § 15 Abs. 4 Satz 2, § 22; ArbGG § 61b Abs. 1; SGB IX § 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 Satz 1; ZPO § 286 Abs. 1 Satz 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 547/13 25 Sa 2304/12 , 25 Sa 311/13 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Juni 2014 URTEIL Schiege, Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter, Anschlussberufungskläger und Revisions kläger, p p . Beklagte, Ber ufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte und Revi sionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 26. Juni 2014 durch d en Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter , den - 2 - 8 AZR 547/13 - 3 - Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Kiel sowie die ehrenamtlichen Richter von Schuckmann und Volz für Recht erkannt: Die Revision des Kläge rs gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 14 . März 2013 - 25 Sa 2304/12, 25 Sa 311/13 - wird zurückgewie sen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG. Der Kläger ist nach erfolgreichem Universitätss tudium der Gesel l- schafts - und Wirtschaftskommunikation Diplom - Kommunikationswirt . Zudem hat er an der Universität Island Business Administration studiert. Studi enbegleitend war er als universitärer Tutor tätig und beriet Studierende über St udieninhalt e . Im Jahr 2006 leitete er , mit dem ein Stud ierenden wettb e- werb für Sozialmarketing durchg e führ t wurde . Seit Januar 2009 ist er als freib e- ruflicher Kommunikation s berater tätig . Wegen einer Gehbehinderung ist er schwerbehindert mit einem Grad der B e hinderung (GdB) von 100. Ende Oktober 2011 schrieb die beklagte Universität, eine Körperschaft des öff entlichen Rechts, für ihre Abteilung Gründungsservice die jeweils für die Dauer von zwei Jahren befristeten Stellen als Communitymanager/in und Grü n- dungsberater/in aus. Voraussetzung war in beiden Fällen ein erfolgr eich abg e- schl ossenes wiss enschaftliches H ochschulstudium od er das Vorhandensein gleichwertige r Fähigkeiten u nd Erfahrungen , betriebswirtschaftliches Verstän d- nis od er Pro jektmanagementerfahrung, praktische Erfahrungen in den jeweil i- gen Aufgabenschwerpunkten sowie Begeisterung für die Förderung von Unte r- nehmertum u nd Technologietransfer in der Universität . Beide Stellenausschre i- 1 2 3 - 3 - 8 AZR 547/13 - 4 - bungen enthielten den Es war jeweils eine Vergütung nach der EG 13 des Tarifvertrags zur Über nahme des TV - L für die Hochschulen im Land Berlin a n- gegeben (mit einem Grundentgelt der ersten Stufe von monatlich jeweils 2.882,00 Euro brutto). Die Beklagte veröffentlichte die Stellenausschreibungen auf ihrer We b- seite und im Onlinemarkt der Wochenzeitu m me n hang der beiden Stellenausschreibungen keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht die Möglichkeit der Besetzung der Stellen mit bei der Age n- tur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten sc hwerbehi n de r ten Menschen (Prüf - und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX) . D er frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz wurde der Agentur für Arbeit entgegen § 82 Satz 1 SGB IX nicht gemeldet. Mit Schreiben vom 7. November 2011 bewarb sich der Kläger auf beide Ausschreibungen. In seinem Schreiben hieß es ua.: i- che Abschluss meines Studiums habe ich mit einer Schwerbehinderung erreicht, die weder meine geistige noch m eine soziale Kompetenz beeinflusst. Dabei bin ich weder auf fremde Hilfe noch auf andere Hilfsmittel ang e- Nach einer Vorauswahl anhand der eingegangenen Bewerbungsunte r- lagen lud die Beklagte den Kläger als einen von acht Kandidat/inn /en für die Stelle als Communitymanager/in und als einen von neun für die Stelle als Gründungsberater/in zu zwei Gesprächsterminen am 25. und 30. November 2011 ein. Im jeweiligen Termin war zunächst ein 25 - minütiger schriftlicher Test mit praktischen Frage n zum Aufga benschwerpunkt zu absolvieren. Zudem fand im Verlauf der ca. 30 - minütigen Gespräche je ein kurzes Rollenspiel zur Ko m- munikationsfähigkeit statt. An den Gesprächen - wie auch an der abschließe n- den Auswahl - nahmen neben der Leiterin der Abteilung Gründungs - service - Frau M - ua. ein Mitglied der bei der Beklagten gebildeten Schwe r b e- hindertenvertretung teil. Im ersten Termin des Klägers wurde ang e sprochen , 4 5 6 - 4 - 8 AZR 547/13 - 5 - das s der Umzug der Abteilung Gründungsservice in ein Gebäude ohne Fah r- stuhl mit A rbeitsräumen im ersten und zweiten Obergeschoss geplant sei. Der Kläger erfuhr von dem für ihn erfolglosen Ausgang des Bewe r- bungsverfahrens durch eigene Nachfrage im Dezember 2011 (in der 50. Kalenderwoche). Die Stelle als Communitymanager/in erhielt eine Mitb e- werberin; für die Tätigkeit als Gründungsberater/in wurden zwei Mitbewerberi n- nen in Teilzeitarbeit eingestellt, darunter eine mit einer Behinderung (GdB von 30). Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 machte der Kläger gegenüber der B e- klagten, die mit Sch reiben vom 23. Januar 2012 antwortete, erfolglos Entsch ä- digungsansprüche iHv. insgesamt 17.292,00 Euro (pro Stelle drei Bruttom o- natsentgelte) geltend. Am 14. Februar 2012 reichte er seine Klage beim A r- beitsgericht ein. Der Kläger hat die Auffassung vertre ten, die Vermutung einer Benac h- teiligung wegen seiner Schwerbehinderung ergebe sich bereits aus der Verle t- zung der Prüf - und Meldepflicht des § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX. Folglich gehe nach § 22 AGG die Beweislast auf die Beklagte über, die die vo n ihm vorgebrachten Indizien nicht widerlegt habe. Zudem seien durch Ablauf, Wortwahl und die Art und Weise des Gesprächs im Zusammenhang mit dem geplanten Umzug der Abteilung Gründungsservice in Obergeschosse eines Gebäude s ohne Fahrstuhl ausreichend Hilf statsachen vorhanden, die zur A n- nahme einer Benachteiligung des Klägers wegen der Behinderung führten. Die Abteilungsleiterin habe ihn am Gesprächsende nach der Art seiner in den B e- werbungsunterlagen angegebenen Schwerbehinderung und der damit verbu n- denen Einschränkung gefragt. Er habe erwidert, dass es sich um eine Gehb e- hinderung handele, die ihn nicht einschränke. Nur beim Treppensteigen habe er und er habe ergänzt, dass ein Aufzug für ihn hilfreich sei. Die Abteilungsleiterin habe sodann gefragt, wie er die im Haus des Bewerbungsgesprächs befindl i- könne, wenn ein Geländer vorhanden sei. Nachdem daraufhin die Abteilungsle i- terin gemeint habe, er brauche dann wohl keinen Aufzug, habe er sich erku n- digt, ob seine Gehbehinderung ein Problem darstelle. Erst dann sei der anst e- 7 8 - 5 - 8 AZR 547/13 - 6 - hende Umzug der Abteilung einschließlich der zukünftigen Notwendigkeit des Treppensteigen s erklärt worden. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen , die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch einen Betrag iHv. 17.292,00 Euro nicht unterschre i- ten sollte. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Behinderung des Kl ä- gers habe keine Rolle im Bewerbungsverfahren gespielt und d er Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX sei nicht kausal für die Nichteinstellung des Klägers, der durch die Einladung zum und Teilna hme am Bewerbungsg e- spräch die gebotene Chance erhalten habe. Auf beide Stellen seien Personen eingestellt worden, die sich durch mehr Erfahrungen, Kompetenzen, konkrete Ideen in der Umsetzung und durch eine sehr gute Kommunikationsfähigkeit ausgewiesen hät ten. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung iHv. 5.764,00 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Im Umfang ihres Unterliegens hat die Beklagte dagegen Berufung eingelegt; der Kläger hat mit seiner Anschlussberufu ng seine Forderung im Hinblick auf weitere 11.528,00 Euro nebst Zinsen verfolgt. Das Landesarbeitsgericht hat auf die B e- rufung der Beklagten hin die Klage insgesamt ab - und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Entschädigungsanspr uch weiter . Entscheidungsgründe Die zulässige Revis ion des Klägers ist unbegründet. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger habe keine ausreichenden Indizien für eine Benac h- teiligung wegen seiner Behinderung vorgetragen. Weder bei einer Einzel - noch 9 10 11 12 13 - 6 - 8 AZR 547/13 - 7 - bei einer Gesamtbetrachtung ergebe sich die vom Kläger behauptete Verm u- tungswirkung iSd. § 22 AGG . Zwar sei die Verletzung der Prüf - und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX grundsätzlich als Vermutungstatsache für einen Z u- sammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung ge e ignet . Jedoch liege im Streitfall keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Annahme vor, die Beklagte als Arbe itgeber in sei an einer Bewerbung schwerbehinderter Me n- schen nicht interessiert gewesen und habe möglichen Bewerbungen von arbei t- suchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen wollen. Dies zeige sich daran, dass der Kläger, dessen Schwerbehinderung aus dem B e- werbungsschreiben bekannt gewesen sei, mit den Einladungen zu beiden Vo r- stellungsgesprächen die Möglichkeit erhalten habe, die Beklagte von seiner persönlichen Eignung und Befähigung zu überzeugen. Die Beklagte habe z u- dem bei den im Internet der Öffentlichkeit zugänglichen Stellenausschreibungen ausdrücklich den Hinweis auf bei gleicher Eignung bevorzugte Einstellung s chwerbehinderte r Menschen gegeben und die Schwerbehindertenvertretung in den Prozess der Auswahlentscheidungen einbezogen. Auch d er vom Kläger behauptete Ablauf des ersten Bewerbungsg e- sprächs - der zu seinen Gunsten als wahr unterstellt werden könne - , insbeso n- dere die von der Beklagten bestrittene Frage nach der Art seiner Schwerbehi n- derung, begründe keine überwiegende Wahrscheinli chkeit für die Annahme, dass die Behinderung des Klägers in d em Motivbündel der Auswahlentsche i- dung eine Rolle gespielt habe. Diese Frage sei vor dem Hintergrund des bevo r- stehenden Umzugs in ein Gebäude ohne Fahrstuhl offensichtlich auf die Kl ä- rung bezogen gewesen , ob und inwieweit seine körperliche Beeinträchtigung einem etwaigen Einsatz als Communitymanager entgegen stehen könn e. Die abschließende Feststellung der Abteilungsleiterin, er brauche dann wohl keinen Aufzug, zeige, dass auch aus Sicht der Beklag ten die Gehbehinderung des Klägers seinem Einsatz auf den ausgeschriebenen Stellen nicht entgegenstehe. B. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, sodass die Revision zurückzuweisen ist. 14 15 16 - 7 - 8 AZR 547/13 - 8 - I. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist a ls Bewer ber Beschäftigter (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG) und d ie Beklagte Arbeitgeberin (§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG) iSd. AGG ( vgl. ua. BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 17 ) . II. Die zweimonatige Geltendmachungs - und di e im Hinblick auf den En t- schädigungsanspruch maßgebende dreimonatige Klagefrist (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG) sind eingehalten worden. 1. Dahinstehen kann dabei, ob dem Kläger bereits bei seiner eigenen 15 Abs. 4 Satz 2 AGG zugegangen ist. a) Seinen Vortrag, er habe auf Nachfrage erfahren, eine für ihn negative t oder gewürdigt. Es wu r- den auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob dem Kläger - wie er ausg e- führt hat - tatsächlich keine letztliche Absage zugegangen ist. b) Unterstellt, die Antwort auf seine telefonische Nachfrage in der 50. Kalenderwoche des Jah res 2011 (also von Montag dem 12. Dezember bis vermutlich Freitag dem 16. Dezember 2011), sei als Ablehnung iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG aufzufassen, so wahrt seine per Telefax und einfacher Post erfol g- te schriftliche Geltendmachung vom 10. Januar 2012 die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG. Die am 14. Februar 2012 eingereichte Klage, der Beklagten am 23. Februar 2012 167 ZPO zugegangen, wahrt die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG . 2. Spätestens das Schreiben der Beklagten vom 23. Januar 2012 als An t- wort auf seine Geltendmachung vom 10. Januar 2012 ist als Ablehnung iSd. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG zu verstehen. Jedenfalls die am 14. Februar 2012 ei n- gereichte Klage wahrt sowohl die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG als auch die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG . 17 18 19 20 21 22 - 8 - 8 AZR 547/13 - 9 - III . Das Landesarbeitsgericht hat den geltend gemachten Entschädigung s- anspruch ohne Rechtsfehler verneint. Die weniger günstige Behandlung des Klägers ist nicht wegen seiner Behinderung erfolgt. 1. Vorausse tzung des Entschädigungsanspruch s nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ( zur B e- zugnahme auf die Voraussetzungen in § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG - ohne die des Verschulden s nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG - vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 25; BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 14, BVerwGE 139, 135 ) . N ach näherer Maßg a- be d es AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund (hier: wegen einer Beh inderung ) i n Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit, einschließlich der Auswahlkriterien und der Einstellungsbedingungen, unabhängig vom Tätigkeitsfeld und von der b e- ru f lichen Position unzulässig (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) . Eine verbotene (§ 7 AGG) unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde . Bei e ine r Behinderung iSd. § 1 AGG (zum Begriffsverständnis ausfüh r- lich : BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 57 ff. mwN ) kommt es auf einen bestimmten GdB nicht an (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 32 mwN ) . Voraussetzung ist also nicht, wie beim Kläger jedoch gegeben, eine Schwerbehinderung iSv. § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 SGB IX. 2. Der Nachteil des Klägers iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 7 AGG beim Z u- gang zu einer unselb st ständigen Erwerbstätigkeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) b e- steht in der Nichteinstellung. 3. Der Kläger hat eine weniger günstige Behandlung erf ahren als eine a n- dere Person in einer (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) . Diese Voraussetzung - deren Erfüllung das Landesarbeits gericht letztlich dahinstehen gelassen hatte - liegt vor. 23 24 25 26 27 - 9 - 8 AZR 547/13 - 10 - a) Die Feststellung einer unmittelbare n Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt voraus, dass die gegeneinander abzuwägenden Situationen vergleichbar sind. Dabei müssen die Situationen nich t identisch, sondern nur vergleichbar sein. D ie Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt, sondern muss spezifisch und konkret erfol gen ( zur Auslegung der übereinstimmenden Maßgabe in Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 /E G ua. EuGH 12. Dezember 2013 - C - 267/12 - [Hay] Rn. 32 f. mwN ; 10. Mai 2011 - C - 147/08 - [ Römer ] Rn. 41 ff. , Slg. 2011, I - 3591 ; 1. April 2008 - C - 267/06 - [ Maruko ] Rn. 67 ff. , Slg. 2 008, I - 1757; ebenfalls BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 29, BAGE 138, 107 ) . Der Vergleich der jeweiligen Situationen ist fallbezogen im Zusammenhang der jeweils streitgegenständl i- chen Benachteiligung zu bestimmen: Bezugspunkt kann das Ziel einer eine U n- gleichbehandlung festsetz enden Regelung (EuGH 12. Sept ember 2013 - C - 614/11 - [ Kuso ] Rn. 45 mwN ) , einer Leistung ( EuGH 12. Dezember 2013 - C - 267/12 - [Hay] Rn. 3 3 mwN ) oder einer sonstigen Maßnahme (EuGH 30. September 2010 - C - 104/09 - [ Roca Álvarez] Rn. 24 f. , Slg. 2010, I - 8661 ) sein. In jedem Fall darf die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung ve r- liehenen Rechte (hier bezogen auf die Richtlinie 2000/78/EG ) nicht durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht oder übe r- mäßig erschwert (Grundsatz de r Effektivität) werden ( ua. EuGH 16. Januar 2014 - C - 429/12 - [ Pohl ] Rn. 23) . b) Vorliegend ist es nicht erforderlich, die Voraussetzungen der r- bezogen auf Bewerbungsverfahren und Auswahlen t- scheidungen im Hinblick auf den Entsch ädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG näher zu benennen. Nach Wortlaut, Eigenart und Ziel dieses En t- i- ür den Fall, dass der Be werber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden w ä- re, wird nicht der Anspruch ausgeschlossen, sondern lediglich die Entschäd i- gungshöhe begrenzt (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29) . Es muss nicht entschieden werden, wie wei t oder eng damit die Anforderung einer ve r- gleichbaren Situation im Zusammenhang des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zu ve r- 28 29 - 10 - 8 AZR 547/13 - 11 - stehen ist. Selbst bei einem auf Erfüllung einzelner Anforderungen der Stelle n- ausschreibung bezogene m Verständnis der Maßgabe en Sit u- v . § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt diese hier vor. Die Beklagte hat den Kl ä- ger in die engere Wahl einbezogen und ihn zu beiden Bewerbungsgespräch s- runden eingeladen. Damit ist sie davon ausgegangen, dass er die in den beiden veröffentlichten Stellenausschreibungen formulierten Anforderungen (jedenfalls iSv. § 82 Satz 3 SGB IX) erfüllt. 4. Der Kläger ist nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt w orden. a) N ach § 22 Halbs. 1 AGG iVm. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 /EG genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlung s- grundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien ( Richtl i- nie 2000/78 /EG: Tatsache n) vorträgt, die ihre - hier unmittelbare - Benachteil i- gung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen ( ua. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 26 ; gleichbedeutend ua. EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 37 ) . Im Hinblick au f diesen Kausalz u- sammenhang ( BAG 26. Septem ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 mwN ) sind alle Umstände des R echtsstreits in einer Gesamt betrachtung und - würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen ( vgl. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 5 0; 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 44) . b) Innerhalb der damit vorzunehmenden Gesamt betrachtung und - würdigung des Sachverha lts kommt es nach der Rechtsprechung des Senats Bestandteil eines Moti v- bündels § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Z u- grundelegung des Beweismaßes des § 22 AGG vorzunehmen. aa) Für die Vermutungswirkung des § 22 Halbs. 1 AGG ist es a usrei chend , dass ein in § 1 AGG genannte r Grund (oder mehrere) ein Bestandteil eines Motivbündels ist (sind) , das die Entscheidung beeinflusst hat . 30 31 32 33 - 11 - 8 AZR 547/13 - 12 - (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs gerichts dürfen die in Art. 3 Abs. 2 und Abs. Behinderung) - bzw. in der Begrifflichkeit von § - nicht als A n- knüpfungspunkt für eine (benachteiligende) rechtliche Ungleichbehandlung he r- angezo gen werden (BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191) . Dabei ist es nicht erfo r- derlich, dass d er betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Er muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant g e- wesen sein; eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25) . So darf bei einer E ntscheidung über eine Stellenbesetzung kein in § 1 AGG genannter Grund zu Lasten des Bewerbers/der Bewerberin berücksichtig t werd en. Eine unzulässige Berücksichtigung wäre bereits dann gegeben , wenn in dem Motivbündel, das die Entscheidung des (potentiellen) Arbeitgebers b e- einflu ss t hat, ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives oder (sein Fehlen) als positives Kriterium enthalten ist ( vgl. zu Art. 3 Abs. 2 , Art. 3 Abs. 3 GG bzw. dem frühere n § 611a Abs. 1 BGB : BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - zu II 1 a der G ründ e , BVerfGK 9, 218 ; 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 d der Gründe , BVerfGE 89, 276 ; BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32 , BAGE 142, 158 ; 17. August 2010 - 9 A ZR 839/08 - Rn. 31 ; 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 109, 265 ; BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 37, BGHZ 193, 110 ) . (2) Bestandteil eines Motivbündels unionsrechtskonform. (a) Nach den betroffenen Richtlinien des Unionsrechts (25. Erwägung s- grund der Richtlinie 2000/43/EG, 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78/EG, 30. Erwägungsgrund der Richtlinie 2006/54/EG; vgl. auch Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 2006/54/EG) steht es den Mitgliedstaaten frei, abweichend von den jeweiligen Richtlinienvorgaben für die klagende Partei günstigere (B e- 34 35 36 37 - 12 - 8 AZR 547/13 - 13 - weislast - )Vorschriften (wozu auch eine günstigere Auslegung von § 22 AGG gehört) einzuführen oder beizubehalten. Zudem is t teilweise eine Absenkung des in den Mitgliedstaaten bereits bestehenden Schutzniveaus ausdrücklich untersagt (25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/43/EG, 28. Erwägung s- grund der Richtlinie 2000/78/EG) . Weiterhin sind die Tatsachen, die das Vorli e- gen ein er unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten zu bewerten (15. Erwägungsgrund der Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG sowie 30. Erwägungsgrund der Richtlini e 2006/54/EG; EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 37; 21. Juli 2011 - C - 104/10 - [Kelly] Rn. 31 , Slg. 2011, I - 6813 ) . (b) Bestandteil eines Motivbündels klagende Partei mindestens gleich im Schutzniveau wie die genannten Vorg a- ben des Unionsrechts. Demgegenüber enthält das Unionsrecht kaum nähere t- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wurde für den Kausalz u- sammenhang auf ein en esentliche n (EuGH 5. Mai 1994 - C - 421/92 - [ Habermann - Beltermann ] Rn. 14 , Slg. 1994, I - 1657 ; 8. November 1990 - C - 177/88 - [Dekker] Rn. 10 und 17 , Slg. 1990, I - 3941 ) abgestellt. Zudem stichhaltiges Indiz ( EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asoci a- tia ACCEPT] - Rn. 51 ) an. bb) Nach dem 15. Erwägungsgrund der hier maßgebenden Richtlinie 2000/78 /EG sind bei der Beurteilung von Tatbeständen, die ua. auf eine unmi t- telbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten maßgebend. Die Beweiskraft der vo r- gelegten Beweismittel ist nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu beu r- teilen (EuGH 21. Juli 2011 - C - 159/10 und C - 160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 79, 82, Sl g. 2011, I 6919 ; vgl. auch EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [ As o- ciatia ACCEPT ] Rn. 42 mwN ) . Maßgebend für die Beweiswürdigung ist daher die freie Überzeugung des Tatsachengerichts gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung des abgesenkten Beweismaße s des § 22 AGG. Es reicht 38 39 - 13 - 8 AZR 547/13 - 14 - aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lässt (vgl. ua. BAG 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - Rn. 63; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 19) . Dabei haben die Gericht e darüber zu wachen , dass im Rahmen des Nachwe i- ses von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Verwirklichung de s mit de r Richtlinie 2000/78 /EG verfolgte n Zie l s nicht b e- einträchtig t w ird (EuGH 19. Apri l 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 42) . c) Besteht eine Benachteiligung sv ermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (ua. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - C - 54/07 - [Feryn] Rn. 32, Slg . 2008, I - 5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27) . Auch dafür gilt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO , allerdings mit dem Beweismaß des sog. Vollbeweises. Die dafür von Verfassungs wegen zu beachtende Rechtsprechung zum (vgl. oben Rn. 34 f. ) ist für die klagende Partei nicht ungünstiger als die des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den einschlägigen Richtl i- nien. Nach L etzterer kann der (potentielle) Arbeitgeber i m Rahmen der vorz u- nehmenden Gesamtwürdigung de n Anschein einer Diskriminierung grundsät z- lich mit einem Bündel übereinstimmender Indizien widerleg en ( EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [ Asociatia ACCEPT ] Rn. 58) . Gemäß der Rechtsprechung zum sind Tatsachen und Umstände vor zu tragen und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe w a- ren als ua. die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben ( grundlegend zu Art. 3 Abs. 2 GG und dem frü heren § 611a Abs. 1 BGB bereits : BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 e der Gründe, BVerfGE 89, 276 ) . In dem M otivbündel des (potentiellen) Arbeitgebers darf der betreffende Grund - hier die Behinderung - weder als negatives noch - die fe h- len de Behinderung - als positives Kriterium enthalten gewesen sein (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 41; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58 ) . 40 41 - 14 - 8 AZR 547/13 - 15 - d) Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überze u- gung ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich nur darauf übe r- prüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend diesem gesetzl i- chen Gebot mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseina n- dergesetzt hat, die Würdigung al so vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt ( vgl. ua. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37 ; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28 ) . e) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Urteil d es Lande s- arbeitsgerichts stand. Die Würdigung , dass der Kläger die ihm obliegende erste Stufe der Darlegungs - und Beweislastverteilung des § 22 AGG nicht erfüllt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisio n bleiben erfolglos. aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht nicht b e- reits allein wegen der Verletzung von Verfahrens - und Förderpflichten des SGB IX eine Benachteiligung wegen des in § 1 AGG genannten Grundes der Behinderung vermut et hat. (1) Grundsätzlich kann aus der Verletzung von Verfahrens - und Förde r- pflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB IX die Verm u- tungswirkung des § 22 Halbs. 1 AGG abgeleitet werden (ua. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 2 9; 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 37 ff. , BAGE 144, 275 ; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 45 ; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 35 ) . Diese Pflichtverletzung ist geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Mensc hen uninteressiert zu sein und sogar möglichen Vermittlungsvorschlägen und B e- werbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen ( BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 4 7; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 22 , BAG E 119, 262) . (2) Allerdings sind entgegen der Auffassung des Klägers bei der Klärung der Frage, ob (genügend) Indizien vorliegen, um eine Benachteiligung iSd. AGG vermuten zu lassen, alle und nicht nur einzelne Umstände zu berücksic h- 42 43 44 45 46 - 15 - 8 AZR 547/13 - 16 - tigen. Für eine Verlet zung von Verfahrens - und Förderpflichten des SGB IX gilt nicht aus, dass bei anders gelagerten Gesamtumständen deren Würdigung d a- zu führen kann, dass allein eine solche Verletzung der Verfahrens - und Förde r- pflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB IX zu einem En t- schädigungsanspruch iSv. § 15 Abs. 2 AGG führen kann. bb) Unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe die Beweislastregelung des § 22 AGG nicht richtig angewandt, weil es Verle t- zung von Verfahrens - und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Me n- schen des SGB IX ) angenommen habe. Die erforderliche und vom Landesa r- beitsgericht vorgenommene Gesamt betrachtung und - würdigung des Sachve r- halts darf nicht mit einer - nicht möglichen - e- § 82 Satz 2 SGB IX ( vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 53 zuvor erfolgter Absage ) verwechselt werden. cc) Ebenfalls hält die weitere Würdigung des Landesarbeitsgerichts einer revisions rechtlichen Überprüfu ng stand . Auch in der Gesamtbetrachtung aller Umstände - der Verletzung der Verfahrens - und Förderpflichten des SGB IX und des zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellten Gesprächsverlaufs im Zusammenhang mit dem geplanten Umzug der Abteilung Gründungsse rvice in Obergeschosse eines Gebäude s ohne Fahrstuhl - konnte es die erste Stufe der Darlegungs - und Beweislastverteilung des § 22 AGG als nicht erfüllt ansehen . (1) Das trifft für die Würdigung zu, dass aus der erfolgten Verletzung der Verfahrens - und Förderpflichten des SGB IX in diesem Fall unter Einbeziehung aller Umstände nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen we r- den könne, die Beklagte wolle Bewerbungen von arbeitssuchenden (schwer)be - hinderten Menschen aus dem Wege gehen. (a) Aus dem Text der Stellenanzeigen, der Einladung des nach den selbst eingereichten Bewerbungsunterlagen offensichtlich behinderten Klägers für 47 48 49 50 - 16 - 8 AZR 547/13 - 17 - beide Bewerbungsrunden und der Einbindung der Schwerbehindertenvertr e- tung durfte das Landesarbeitsger icht ohne Weiteres den Schluss ziehen, dass eine Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung nicht ausreichend dargelegt ist. (b) Soweit der Kläger meint, das Landesarbeitsgericht sei unzutreffend von Schwerbehindertenvert retung in den Prozess der Auswahlentscheidungen ausgegangen, während die Beklagte selbst nur eine Schwerbehindertenvertretung vorgetr a- gen habe, e- der Schwerbehindertenvertretung in den Prozess der Auswahlen t- scheidungen zwar verschiedene Begriffe und verwendet : Es ging immer um den Gegen satz zu g- (2) Auch das Gespräch zum Umzug in ein Gebäude ohne Fahrstuhl ei n- schließlich des zu Gunsten des Klägers als wahr unterstellten Gesprächsve r- laufs mit Nachfragen zu seiner Gehbehinderung zwang nicht zu einer anderen Bewe rtung. (a) In der Bewerbungssituation nachzufragen, welche Einschränkungen sich aus einer in den Bewerbungsunterlagen angegebenen Behinderung erg e- ben, ist unter der Voraussetzung unbedenklich, dass damit die Verpflichtung zu n ( Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behind e- rungen [ UN - Behindertenrechtskonvention - UN - BRK ]; zur mangelnd en au s- drücklichen Umsetzung im AGG, zur Einbeziehung in § 8 Abs. 1 AGG und in der unionsrechtskonformen Auslegung von § 241 Abs. 2 BGB vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 42; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53) zum Tragen kommt. Eine solche, besonderen Umständen geschuldete Nac h- frage im Bewerbungsgespräch bezogen auf eine vom Bewerber selbst ang e- 51 52 53 - 17 - 8 AZR 547/13 - 18 - (dazu BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 11 ff., BAGE 141, 1) oder der Anerkennung als Schwerbehinderte(r) (dazu BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 396/10 - Rn. 17) . (aa) Die Verpflichtung zu n ist im Zusamme n- hang der Richtlinie 2000/78/EG auf die Beseitigung der verschiedenen Barri e- ren gerichtet , die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behind e- rung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behi n- dern. Diese Verpflichtung wird dadurch begrenzt, dass keine unverhältnismäß i- ge oder unbillige Belastung des (potentiellen) Arbeitgebers verlangt wird ( vgl. EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 und C - 337/11 - [HK Danmark, auch genannt Ring, Skouboe Werge ] Rn. 49 ff., 66, 68; 11. Juli 2006 - C - 13/05 - [Chacón Navas] Rn. 50, Slg. 2006, I - 6467; BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 50 ff.) . Dabei können im Rahmen des AGG auch Verpflichtung en aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX ( zu einer Frage im Bewerbungsgespräch bezogen darauf vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 54 , BAGE 144, 275 ) und zur Gleichstellung und Barrierefreiheit nach dem Gesetz zur Gleichstellung behinderter Menschen (Behindertengleichstellungsgesetz - BGG) von Bedeutung sein. (bb) Bei der Beurteilung einer solchen Nachfrage im Zusammenhang mit einer Behinderung ist sicherzuste llen, dass die Verwirklichung de s mit der Rich t linie 2000/78/EG verfolgten Ziel s nicht beeinträchtig t wird (insoweit übe r- tragbar ua. EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 40 ) . Die Frage muss deshalb einen objektiven - und wünschenswerterweise zu B eginn der Nachfr a- ge darzulegenden - Anlass haben. Beispielsweise kann es um die Klärung g e- hen, ob ergänzende Maßnahmen der Herstellung von Barrierefreiheit dienen können , um die tatsächliche Arbeitsaufnahme zu ermöglichen, etwa der Einbau von weiteren Hand läufen im Treppenhaus oder die Bereitstellung eines ebene r- digen Arbeitsraums außerhalb der Abteilung. Dabei ist es von der Würdigung der Umstände im Einzelfall abhängig, ob eine Frage im Hinblick auf einen B e- darf an Hilfsmitteln oder baulichen Maßnahmen ein Indiz für eine Benachteil i- gung wegen der Behinderung darstellt (vgl. zu einer vergleichbaren Frage im 54 55 - 18 - 8 AZR 547/13 - 19 - Zusammenhang von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ebenso BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 54 , BAGE 144, 275 ) . (cc) Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt kein Ve r- schulden oder gar eine Benachteiligungsabsicht voraus (ua. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 37 mwN) n- (b) Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden , dass das La n- desarbeitsgericht in der Nachfrage zu der Gehbehinderung des Klägers - den Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt - kein Indiz für eine Benachteil i- gung wegen der Behinderung g esehen hat. Dabei hat das Gericht den gesa m- ten Vortrag des Klägers berücksichtigt und umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt . (aa) Zwar entspricht die vom Landesarbeitsgericht der Beklagten unterstellte b und inwieweit die körperliche Beeinträchtigung einem etw a- igen Einsatz als Communitymanager entgegenstehe ) nicht den oben genannten Vorgaben von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Unterabs. 4 UN - BRK und auch nicht den ähnlich gelagerten Vorgaben von § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 5 SGB IX g- nicht zu beansta n- den, dass das Landesarbeitsgericht unter Zugrundelegung des gesamt en vom Kläger geschilderten Gesprächsverlaufs kein Indiz gesehen hat, das eine B e- nachteiligung wegen einer Behinderung vermuten lässt. Es hat dabei besonders bedacht, dass am Schluss des Gesprächs eine abschließende Feststellung der Abteilungsleiterin erfo u- me zu gelangen. Das Landesarbeitsgericht hat dies dahin gehend gewertet, ung des Klägers seinem se Bewe r- tung ist vertretbar und somit im Rahmen von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu beanstanden. 56 57 58 - 19 - 8 AZR 547/13 (bb) Soweit der Kläger meint , sein Anspruch auf rechtliches Gehör (A rt. 103 Abs. 1 GG) sei verletzt (vgl. zu den Anforderungen der Darlegung : BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 26) , weil das Landesarbeitsgericht s ei n en Sachvo r- trag zu Nachfragen zu seiner Schwerbehinderung übergangen habe , ist dies unbegründet. Dabei kann zu seinen G unsten unterstellt werden, dass sich seine Rügen nicht gegen tatbestandliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, sondern gegen den Weg richten, auf dem dieses seine Überzeugung gewonnen hat. Der Kläger übersieht bereits, dass das Landesar beitsgericht ihm gestellte Fragen des zu seinen Gunsten unterstellten Gesprächsverlaufs nicht übergang - i- enthalten. e- Tatsächlich setzt der Kläger lediglich seine eigene Würd i- gung der Situation an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts, ohne Verst ö- ße gegen Erfahrungs - u nd/oder Denkgesetze oder eine Widersprüchlichkeit der W ürdigung darzulegen. Das reicht nicht aus (vgl. auch BAG 2. Mai 2014 - 2 AZR 490/13 - Rn. 31 ; 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 104, 358) . C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hauck Winter Kiel v. Schuckmann Volz 59 60

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