8. Senat - Entschädigungsanspruch - Benachteiligung wegen Behinderung - Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung - Befangenheit

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 574/12 24 Sa 1606/11 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. August 2013 URTEIL Schiege , Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. August 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Volz und Kandler für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 574/12 - 3 - Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Ber lin - Brandenburg vom 16. November 2011 - 24 Sa 1606/11 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und En t- scheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um eine Entschädigung nach dem AGG, weil sich der Kläger als schwerbehinderter Mensch bei der Entscheidung über seine B e- werbung diskriminiert sieht. Der Kläger ist seit 1973 Croupier und in der Spielbank der Beklagten seit dem 1. Jan uar 1978 beschäftigt, zuletzt als Sous - Chef. Regelmäßig wurde er auch als Tischchef im Klassischen Spiel eingesetzt. Sein letztes Bruttogehalt betrug monatlich ca. 3.500,00 Euro. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50. Er ist Stellvertreter des gewählten Schwerbehindertenvertreters H. Ende September 2009 schrieb die Beklagte zwei Stellen für die Position i- che Mitarbeiter gleichermaßen ri bezeichnet wurde. D en Inhalt der Tätigkeit beschrieb sie wie folgt: Aufsicht am Spieltisch und Führung der Tischman n- schaft Einsatz als Zylindercroupier (bis zum vollendeten 55. Lebensjahr) Einsatz in d er Saalleitung und Einteilung/Führung der Mitarbeiter Das Klassische Spiel auch in Konfliktsituationen p o- s i tiv repräsentieren 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 574/12 - 4 - Durchsetzung der Vorgaben aus der Hausordnung und den Spielregeln Eigenständiges organisieren (sic!) und erfüllen (sic!) übe rtragener Aufgaben Mitarbeit in der Entwicklung und Umsetzung von Die Anforderungen wurden wie folgt beschrieben: Mehrjährige Erfahrung im Spielbetrieb und regelm ä- ßige Tätigkeit als Tischchef innerbetriebliche Bewerbungen ab Position Z y- linder II können bei Eignung berücksichtigt we r- den Erfolgreiche Ausbildung und praktische Erfahrung in allen angebotenen Spielen Vertrauenswürdigkeit und Verantwortungsbewuss t- sein Lernbereitschaft und Lernfähigkeit Teamorientierung Organisations - und Entscheidungsfähigkeit Überzeugungskraft und Durchsetzungsvermögen Kontakt - und Kommunikationsfähigkeit Stressstabilität Flexibilität im Umgang mit neuen Situationen Darstellung der persönlichen Führungsverantwortung Darstellung des persönlichen Engagements für das Der Kläger bewarb sich unter Bezugnahme auf seine Personalakte für eine der ausgeschriebenen Stellen mit Schreiben vom 26. Oktober 2009. Außer ihm bewarben sich 23 Männer und 3 Frauen, die ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt waren , sowie einige externe Bewerber. Auch der Schwerbehinde r- tenvertreter H bewarb sich. An diesen richtete die Beklagte unter dem 24. November 2009 folge n- des Schreiben: 5 6 7 - 4 - 8 AZR 574/12 - 5 - Teilnahme an Bewerbungsgesprächen um die Posit i- on Tischch ef Sehr geehrter Herr H, wie Ihnen bekannt ist, beabsichtigen wir, die Position Tischchef im Klassischen Spiel zu besetzen. Hierauf h a- ben sich auch schwerbehinderte Mitarbeiter, welche de r- zeit schon im Betrieb beschäftigt sind, beworben. Wie Ihnen schon m ehrfach mitgeteilt, sind wir bis auf we i- teres in den Fällen, in denen sich auch Schwerbehinderte auf unsere Ausschreibungen bewerben, grundsätzlich b e- reit, die Schwerbehindertenvertretung an den Bewe r- bungsgesprächen teilhaben zu lassen. Jedoch stellt sich die Situation in diesem Fall deutlich komplizierter dar. Sie selber sowie ihr Stellvertreter im Amt des Schwerbehindertenvertreters haben sich selbst um die Position Tischchef im Klassischen Spiel beworben. Aus unserer Sicht liegt daher eine Interessenkoll ision vor, aufgrund derer weder Sie noch Ihr Stellvertreter zu beteil i- gen sind. Gerne geben wir Ihnen bis Freitag, den 27.11.2009 Zeit, sich zu unserem Standpunkt zu äußern. Mit freundlichen Grüßen Der Schwerbehindertenvertreter beantwortete dieses Schreiben nicht. Die Schwerbehindertenvertretung wurde im Bewerbungsverfahren nicht bete i- ligt. Durch eine am 29. Januar 2010 ausgehängte Mitarbeiterinformation tei l te die Beklagte der Belegschaft mit, dass über eine Entscheidun g getroffen worden sei. Vorgesehen für die Beförderungen seien Herr P und Frau R, die sich aufgrund ihrer bisherigen Arbeit bei der B e- klagten durchgesetzt hätten. Die Zustimmung des Betriebsrats stand noch aus, hinsichtlich der Bewerberin R wurde sie späte r nicht gegeben. Den Kläger informierte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2010 darüber, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben sei und man sich für die Bewerber R und P entschieden habe. Auf de n Aushang vom 29. Januar 2010 wurde Bezug genommen. 8 9 10 - 5 - 8 AZR 574/12 - 6 - Mit seiner am 16. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht, den er zuletzt noch auf Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung gestützt hat. Die Nichtbeteiligung der Schwerbehinderten vertretung im Bewerbungsverfahren indiziere diesen Grund für die Erfolglosigkeit seiner Bewerbung. Da das Gesetz bei der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung eine Interessenkollision nicht kenne, hätte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung be teiligen müssen, obwohl sich sowohl der Schwerbehindertenvertreter als auch er selb st als dessen Stellvertreter auf die Beförderungsstellen beworben hätten. Auße r- dem habe die Beklagte eine auf seine Person als schwerbehinderter Mensch bezogene individuelle Begründung für die Ablehnung nicht gegeben. Ebenso wenig sei er als schwerbehinderter Bewerber bei innerbetrieblichen Beförd e- rungen bevorzugt berücksichtigt worden. Der Kläger hat zuletzt beantragt , die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene, i n das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung in Geld, mindestens jedoch 10.500,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 23. Juni 2010 zu zahlen. Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Beteiligung beider Schwerbehindertenvertreter sei rechtlich nicht möglich gewesen, weil sich beide aufgrund ihrer Eigenbewe r- bungen in einer Interessenkollision befu nden hätten. Ihre Beteiligung an dem Bewerbungsverfahren kraft Amtes h ätte ihnen gegenüber den Mitbewerbern einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Zudem habe sich der Schwerbehinderte n- vertreter H mit seiner Nichtbeteiligung einverstanden erklärt, der Kläger habe sich im Rahmen seines Altersteilzeit - Blockmodells in der Freistellungsphase und daher nicht im Dienst befunden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat du rch B e- schluss vom 21. Juni 2012 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den A n- spruch auf Entschädigung weiter. 11 12 13 14 - 6 - 8 AZR 574/12 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage auf Entschädi gung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht abgewiesen werden. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar könne die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertr e- tung entgegen § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX grundsätzlich die Vermutung einer Benachteiligung wegen Behinderung auslösen. Die s gelte jedoch wegen d er Besonderheiten nicht im vorliegenden Fall. Denn die Beklagte habe eine Bete i- ligung der Schwerbehindertenvertretung aus vertretbaren oder gar gut vertre t- baren rechtlich en Erwägungen unterlassen. Auch für die Beteiligung einer Schwerbehindertenvertretung gelte der allgemeine Grundsatz, dass zur Vermeidung von Interessenkollisionen niemand d er eigenen Bewerbung sei der Schwe rbehindertenvertreter an einer sachgerechten und neutralen Beurteilung des Klägers gehindert gewesen. Bei ihm habe ein dringendes Interesse b e- standen, dass die Bewerbung des Klägers erfolglos bleibe, um die eigenen B e- förderungschancen zu verbessern. Die Be klagte habe der Schwerbehinderte n- vertretung die aus ihrer Sicht notwendige Konsequenz einer Nichtbeteiligung offen gelegt und zudem angeboten, diese Vorgehensweise zu diskutieren und eine Beteiligung gleichwohl einzufordern. Der Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX sei die Beklagte schon mit der Mitarbeiterinformation vom 29. Januar 2010 nachgekommen. Ein Anspruch des Klägers auf bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Beförderungen bestehe nicht. B. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers nicht zurückge wiesen werden. 15 16 17 18 - 7 - 8 AZR 574/12 - 8 - I. Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Arbeitnehmer ist der 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG, die ihn beschäftigende Beklagte ist nach § 6 Abs. 2 Satz f- ie Beförderung ausdrücklich vom Geltungsbereich des AGG erfasst (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 3 AGG) . II. Einen etwaigen Entschädigungsanspruch hat der Kläger innerhalb der gesetzlichen Fristen geltend gemacht. 1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspr uch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Fall des beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist grundsät z- lich mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG) , nicht jedoch vor de m Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis e r- langt (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 55, BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18) . Wird auf eine vorausgehende Geltendm a- chung verzichtet und zugleich Klage erhob en, muss dies ebenfalls innerhalb der Zwei m onats f rist e rfolgen. 2. Der Kläger hat vorliegend diese Frist gewahrt. a) Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung erfolglos bleibe. Zu diesem Zeitpunkt hatte er auch Kenntnis davon, dass zumindest an seinem eigenen vorangegangenen Bewe r- bergespräch die Schwerbehindertenvertretung nicht teilgenommen hatte und damit von einem Indiz, aus dem die Vermutung seiner Benachteiligung herg e- le i tet werden konnte. Mit seiner am 16. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eing e- gangenen Klage hat der Kläger seinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG binnen der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG klagewe i- se geltend gemacht. b) Dagegen vermochte der von der Beklagten am 29. Ja nuar 2010 als nach § 15 Abs. 4 AGG nicht in Gang zu setzen. Zum einen handelt es sich i n- 19 20 21 22 23 24 - 8 - 8 AZR 574/12 - 9 - haltlich um eine Ankündigung, für eine Entsch ei dung fehlte es bereits an form a- len Wirksamkeits voraussetzungen, wie der - im Fall von Frau R zunächst ve r- weigerten - Zustimmung des Betriebsrats. Zum anderen ist mit Aushang am Schwarzen Brett dem Kläger noch keine seine Bewerbung ablehnende Willen s- erklärung zugegangen (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB) , da es insoweit schon an e i- nem konkret auf ihn bezogenen Absageschreiben fehlt. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine individuell auf den Bewerber für einen beruflichen Aufstieg bezogene Ablehnung voraus, schriftlich oder mündlich. III. Ob die Beklagte den Kläger un ter Verstoß gegen das Benachteil i- gungsverbot des § 7 AGG unmittelbar benachteiligt hat, steht nicht fest, kann aber mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung nicht ausg e- schlossen werden. 1. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setz t einen Ve r- stoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus. Für die A n- spruchsvoraussetzungen ist dabei - bis auf das Verschulden - au f § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AG G § 15 Nr. 17; BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 ) . 2. Der Kläger ist schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behind e- rung von 50. Damit unterfällt er dem Behindertenbegriff des § 1 AGG (BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 24) . 3 . Der Kläger wurde unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt, weil er eine weniger günstige Behandlung erfuhr, als eine andere Person in e i- ner vergleichbaren Situation. a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgre i- chen Bewerber, weil er nicht berücksichtigt wurde. Dabei kann die Benachteil i- gung schon in der Versagung einer Chance liegen (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 2 85/ 11 - Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 25 26 27 28 29 - 9 - 8 AZR 574/12 - 10 - 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 24, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16) . b) Der Kläger und die erfolgreichen Bewerber befanden sich in einer ve r- gleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) , da sich alle als langjährig B e- schäftigte innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Bewerbungsfrist um die ausgeschriebene Stelle beworben hatten. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass der Kläger für eine der beiden ausgeschriebenen Stellen objektiv geeignet war, zumal er die Funktion des Tischchefs schon ausgeübt hatte. IV. seiner Behinderung benachteiligt wurde, steht nicht fest. 1. Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist dann gegeben, wenn die Benachteil i- gung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpö n- te Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung b e- ei n flus st hat (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17) . Auf ein schul d- haftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsich t kommt es nicht an (BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 35 ) . 2. Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vo r- getragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs - ) Tatsachen eine Benac h- te i ligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtübe r- zeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zw i- schen dem verpönten Merkmal - hier die Schwerbehinderung - und einem Nachtei l kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze o- der Erfahrungssätze verstößt (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, AP 30 31 32 33 - 10 - 8 AZR 574/12 - 11 - AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6 ; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16) . 3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Ergebnis habe der Kläger keine Tatsachen oder Indizien vorgebracht, die eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinder un g vermuten lassen, ist nicht frei von Rechtsfehlern. a) Unterlässt es der Arbeitgeber ent gegen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, so ist dies nach ständ i- ger Rechtsprechung ein Indiz iSd. § 22 AGG, das mit überwi egender Wah r- scheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung spricht ( vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 2 30/04 - BAGE 114, 299) . Gerade für Bewerbungsverfahren en t- halten die Vorschriften des SGB IX einen umfassenden Pflichtenkatalog, dem entsprechende Re chte der Schwerbehindertenvertretung und einzelner schwerbehinderter Bewerber entnommen werden können. Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinder ten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend unterrichten. Sie muss auch bei der Entscheidung über einen beruflichen Aufstieg angehört werden, der Schwerbehindertenvertretung ist die getroffene Entscheidung unverzüglich mi t- zuteilen. Damit i st § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eine Konkretisierung des in § 99 Abs. 1 SGB IX verankerten Grundsatzes der engen Zusammenarbeit von A r- beitgeber, Schwerbehindertenvertretung und Betriebs - oder Personalrat, der die Teilhabechancen schwerbehinderter Menschen sic herstellen soll. Die für die Eingliederung schwerbehinderter Menschen zuständige Schwerbehindertenve r- tretung (§ 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) soll an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. Die Unterrichtungs - und Anhörungsrechte sollen es der Schwerb e- hi ndertenvertretung ermöglichen, auf eine sachdienliche Behandlung hinzuwi r- ken, wenn die spezifischen Belange eines schwerbehinderten Menschen oder der schwerbehinderte n Beschäftigte n als Gruppe für die Entscheidung des A r- beitgebers erheblich sind (BAG 17. A ugust 2010 - 9 A B R 83/0 9 - Rn. 17, BAGE 135, 207) . Dadurch sollen behinderungsbedingte Nachteile ausgeglichen und gleiche Teilhabechancen eröffnet werden. 34 35 - 11 - 8 AZR 574/12 - 12 - Die Unterrichtungs - und Anhörungspflicht aus § 95 Abs. 2 SGB IX b e- steht auch und gerade , wenn sich e in schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch um eine Beförderungsstelle bewirbt (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 A B R 83/0 9 - Rn. 13, BAGE 135, 207 = AP SGB IX § 95 Nr. 3 = EzA SGB IX § 95 Nr. 3: Bewerbung um Leitungsposition bzw. Stelle mit P ersona l- führungsfunktion) . Dieser Bewerber soll zudem nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zum Schutz vor Benachteiligung durch die Schwerbehindertenvertretung unte r- stützt werden können . Jene Hilfestellung ist vom Gesetzgeber eingehend au s- gestaltet worden durch U nterrichtungs - , Anhörungs - und Beteiligungserforde r- nisse (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 A B R 83/0 9 - Rn. 20, aaO ; 10. Mai 2005 - 9 AZR 230/04 - BAGE 114, 299 = AP SGB IX § 81 Nr. 8 = EzA SGB IX § 81 Nr. 7) . Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwerbehind ertenvertr e- tung spezifisch das Recht auf Beteiligung am Verfahren nach § 81 Abs. 1 SGB IX, bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen , insbesondere das Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorste llungsgesprächen. Jenes Recht erstreckt sich auch auf die Bewerbungsunterlagen und Vorstellungsgespräche der nicht behinderten Bewerber, da nur so eine Vergleichsmöglichkeit für die Schwerbehindertenve r- tretung besteht. b) Indem die Beklagte die Schwerbeh indertenvertretung bei dem Au s- wahlverfahren vorliegend nicht beteiligt hat, ist sie diesen gesetzlichen Förde r- pflichten nicht nachgekommen und hat grundsätzlich die schwerbehinderten Bewerber schlechter gestellt, weil sie dem gesetzlichen Auftrag zur Herst ellung von Chancengerechtigkeit nicht entsprochen hat. Die Tatsache, dass sich s o- wohl der Schwerbehindertenvertreter als auch sein Stellvertreter, der Kläger, auf die Beförderungsstellen beworben hatten, ließ die Pflicht der Beklagten, die Schwerbehinderte nvertretung umfassend an dem Beförderungsverfahren zu beteiligen, entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht entfallen. aa) Gesetzlich ist im Recht der Schwerbehindertenvertretung eine mögliche Interessenkollision durch das SGB IX nicht gereg elt. Nach § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB IX ist das passive Wahlrecht zur Schwerbehindertenvertretung für diejen i- 36 37 38 - 12 - 8 AZR 574/12 - 13 - gen Beschäftigten ausgeschlossen, die nicht der betrieblichen Interessenvertr e- tung kraft Gesetzes angehören können, etwa leitende Angestellte nach § 5 Abs. Schwerbehindertenvertreter ist von Gesetzes wegen jedoch nicht ausgeschlo s- sen. D em SGB IX s ind keine Regelungen für die persönliche Betroffenheit im Einzelfall zu entnehmen, wie auch Vorschriften fehlen, die dem Schwerbehi n- dertenvertreter eine bestimmte Amtsführung vorschreiben - er soll sich durc h- aus und gerade als Interessenvertreter schwerbehinderter Menschen im Betrieb verstehen - , § 95 Abs. 1 SGB IX. Das Gesetz regelt im Übrigen auch nicht, (§ 94 Abs. 7 Satz 5 SGB IX) . bb) Vorschriften des sozialrechtlichen Verwaltungsverfahrens (§ § 16, 17 SGB X) oder des allgemeinen Verwaltungsverfahrens (§ § 20, 21 VwVfG) kö n- n i- Schwerbehindertenvertreter selbst auf eine Stelle bewirbt und hierzu kraft se i- nes Amtes eine Stellungnahme abzugeben hat, seit jeher bekannt. Gleichwohl ist die Frage trotz ständiger und zahlreicher Novellierungen der Sozialgeset z- bücher nicht geregelt worden. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Geset z- geber den Fall der Interessenkollision offenbar nicht für regelungsbedürftig g e- halten hat. Damit liegt eine positiv festzustellende Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes nicht vor, eine Analogie scheidet somit aus ( vgl. BAG 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 b der Gr ü n- de, BAGE 112, 100; BGH 13. April 2006 - IX ZR 22/05 - zu II 3 b bb der Grü n- de , BGHZ 167, 178) . cc) Die zur Frage von Interessenkollisionen bei der Arbeit von betrieblichen Interessenvertretung en erarbeiteten Grundsätze lassen sich nicht auf die Schwerbe hindertenvertretung übertragen. (1) § 25 Abs. 1 Satz Mitglied des Betriebsrats durch seinen Stellvertreter vertreten wird. Der Wortlaut lässt die Möglichkeit zu, dass als Vertretungsfall auch die Befa ngenheit erfasst 39 40 41 - 13 - 8 AZR 574/12 - 14 - wird. Es entspricht ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Auffassung, dass ein Betriebsratsmitglied grundsätzlich von seiner Organtätigkeit ausg e- l- Dies ist zwar im Betriebsverfassungsgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Der Ausschluss folgt aber aus dem allgemeinen Grundsatz, der sich auch in vielfältigen gesetzlichen Regelungen niederschlägt, dass zur Verme i- dung von Interessenkollisionen niemand Ri chter in eigener Sache sein darf. Der Betriebsrat hat schließlich als Organ die Interessen der von ihm repräse n- tierten Belegschaft zu artikulieren und wahrzunehmen. Diese Funktion ist aber nicht mehr gesichert, wenn bei der Beschlussfassung die eigenen In teressen von Betriebsratsmitgliedern so stark sind, dass sie gegenüber den Interessen der Belegschaft in den Vordergrund treten. Liegt eine derartige Interessenkoll i- sion - etwa im Falle der Umgruppierung, Versetzung oder Kündigung - vor, ist das Betriebsra tsmitglied im Sinne des § 25 BetrVG zeitweilig verhindert ( vgl. nur BAG 3. August 1999 - 1 ABR 30/98 - zu B II 1 a und b der Gründe , BAGE 92, 162 = AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 33 Nr. 1; 26. August 1981 - 7 AZR 550/79 - BAGE 36, 72 = AP Be trVG 1972 § 103 Nr. 13 ; 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - BAGE 46, 258 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 17 ; Fitting 26. Aufl. § 25 Rn. 18) . So ist zum Beispiel ein zu kündige n- des Betriebsratsmitglied wegen Befangenheit von der Beratung und Beschlus s- fassung über die Zustimmung des Betriebsrats ausgeschlossen, es gilt als zei t- weilig verhindert iSd. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG und wird sodann durch ein E r- satzmitglied vertreten (ErfK/Kania 13. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 7) . Die Verhinderung bezieht sich nicht nur auf die Beschlussfassung als solche, sondern auch auf die vorangehende Beratung. Andernfalls käme es zu dem sinnwidrigen Ergebnis, dass das Ersatzmitglied an der Beschlussfassung zu beteiligen wäre, ohne zuvor an der Beratung über deren Gegenstand teilg e- nommen zu haben ( vgl. BAG 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - BAGE 46, 258 ) . Soll der Ausschluss des Betriebsratsmitglieds verhindern, dass persönliche I n- teressen die Willensbildung des Organs Betriebsrat beeinflussen, kann dieses Ziel nur erreicht werden, wenn sich de r Ausschluss auch auf die Beratung e r- 42 - 14 - 8 AZR 574/12 - 15 - streckt. In ihr wird die Willensbildung des Betriebsrats nämlich maßgeblich vo r- bereitet. (2) Anders als ein Betriebsrat ist jedoch eine Schwerbehindertenvertretung - Personen - ( § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) . Der oder die Stellvertreter treten im Fall der Verhinderung der Ve r- trauensperson der Schwerbehinderten an deren Stelle, es bleibt bei einer Ein - Personen - Institution. Bereits dies spricht gegen eine Übertragung von Befa n- genheitsr egeln, die für die Mitglieder mehrköpfiger Gremien gelten. Darüber hinaus fehlt es dem Schwerbehindertenrecht an einer hinre i- chend offenen Vertretungsregelung. Die Vertretung der Vertrauensperson durch das stellvertretende Mitglied wegen Betroffenheit in eigener Sache sieht das Gesetz gerade nicht vor. Anders als § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Vertr e- tung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds durch ein Ersatzmitglied spricht § 94 Abs. 1 Satz e- rung n- heit, einschließen kann, sondern nur von der Verhinderung der Vertrauenspe r- Betroffenheit in eigener Sache ist im Gese tz nicht vorgesehen (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 32, EzA KSchG § 15 nF Nr. 72) dabei eng zu verstehen, etwa infolge Urlaubs, Krankheit, Kur, Dienstreise oder der A b- wesenheit. Vor allem aber sprechen Erwägungen der Gesetzessystematik gegen Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX hat die Schwerbehindertenvertretung die Einglied e- rung schwerbehinderter Mens chen in den Betrieb zu fördern und jenen Me n- Schwerbehindertenvertretung dagegen nicht. Nach § 95 Abs. 2 SGB IX ko m- men der Schwerbehindertenvertretung Unterrichtungs - , Anhörungs - un d Ei n- sichtsrechte zu sowie - § 95 Abs. 4 SGB IX, § 32 BetrVG - das Recht, beratend an den Sitzungen des Betriebs - oder Personalrats und derer Ausschüsse tei l- 43 44 45 - 15 - 8 AZR 574/12 - 16 - zunehmen. Die Schwerbehindertenvertretung kann ferner beantragen, einen Beschluss des Betriebs - ode r Personalrats zeitweilig auszusetzen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann also die Schwerbehinderte n- ve r eine eigene Entscheidungsbefugnis zukommt noch - anders als bei betrieblicher Interessenvertretung - Mitbestimmungsrechte oder Zustimmungserfordernisse von Gesetzes wegen vorgesehen sind. Nach der geltenden Gesetzeslage b e- steht da her kein Bedürfnis, Regeln für den Fall einer Selbstbetroffenheit zu schaffen. dd ) Die Schwerbehindertenvertretung kann auf ihre Beteiligung nicht ve r- zichten. Daher kommt es nicht darauf an, ob vorliegend im Vorfeld die Nichtb e- teiligung mit dem Schwerbehindertenvertreter H seitens der Beklagten abg e- sprochen war, wie diese vorgetragen h at. Die Vertrauensperson der Schwerb e- hinderten hat die Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung wahrzunehmen, wie durch das Gesetz vorgeschrieben. Diese Aufgaben stehen nicht zur Disp o- sition der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, weil sie nicht Bestan dteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit der individuellen Selbstb e- stimmung des Vertrauensmannes oder der Vertrauensfrau sind . Mit dem nicht disponi bl en Recht der Schwerbehindertenvertretung korrespondieren entspr e- chende Pflichten des Arbeitge bers. Auch diese stehen nicht zu dessen Dispos i- tion. Es oblag daher nicht der Beklagten als Arbeitgeberin, die Vertrauenspe r- n- bzulehnen und die Schwerbehindertenvertretung nicht zu beteiligen. Ein derartiges Able h- nungsrecht steht dem Arbeitgeber nicht zu. ee) Auf eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zu verzichten, ist allein einem schwerbehinderten Bewerber möglich. Nach § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX ist die Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungen schwerbehinde r- ter Menschen nur dann nicht zu beteiligen, wenn der schwerbehinderte Mensch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich ablehnt. Im U m- 46 47 - 16 - 8 AZR 574/12 - 17 - kehrsc hluss bedeutet dies, dass die Schwerbehindertenvertretung selbst keine Verzichtsmöglichkeit hat. Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass der Schwerbehindertenvertreter H zwar auf eine Stellungnahme zu seiner eigenen Bewerbung verzichten konnte, nicht jedoch auf eine Beteiligung an dem Verfa h- ren des Klägers oder weiterer schwerbehinderter - externer wie interner - B e- werber. So hätte er selbst an dem Bewerbungsgespräch des Klägers teilne h- men können, dem es im Übrigen freigestanden hätte, ei ne Beteiligung seines Konkurrenten ausdrücklich abzulehnen (§ 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX) . Selbst eine Ablehnung durch den Kläger hätte nichts an dem allgemeinen Beteil i- gungsrecht der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX g e- ändert, da insoweit kein Ablehnungsgrund geregelt ist. Die Anhörungs - und U n- terrichtungsrechte der Schwerbehindertenvertretung werden durch die Able h- nung eines einzelnen schwerbehinderten Bewerbers gerade nicht ausgeschlo s- sen. Jener Bewerber kann lediglich die Erörterung sei ner Bewerbung, die Ei n- sichtnahme in seine Bewerbungsunterlagen und die Teilnahme an seinem e i- genen Bewerbergespräch verhindern. c) Das Landesarbeitsgericht hat somit verkannt, dass vorliegend die Pflicht der Beklagten, die Schwerbehindertenvertretung zu b eteiligen, nicht aus Rechtsgründen entfallen war . Die Beklagte hat diese Pflicht verletzt. Das La n- desarbeitsgericht wird nunmehr zu entscheiden haben, ob vorliegend diese Pflichtverletzung die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der Benacht eiligung des Klägers überwiegend wahrscheinlich macht . Soweit dies der nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gewinnenden Überzeugung des B e- rufungsgerichts entspricht, wird das Landesarbeitsgericht weiter zu entscheiden haben, ob die Beklagte ihre Vorgehensweise so zu rechtfertigen vermag, dass ein Entschädigungsanspruch des Klägers nach dem AGG ausscheidet. Dabei lassen die bisherigen Überlegungen des Landesarbeitsgerichts, dass kein al l- gemeiner Beförderungsanspruch schwerbehinderter Menschen besteht (vgl. BAG 19 . September 1979 - 4 AZR 887/77 - BAGE 32, 105) und dass die Ve r- mutung des Klägers, er sei wegen früherer Rechtsverfolgung benachteiligt wo r- 48 49 - 17 - 8 AZR 574/12 den, nicht zu einem Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG führt, Rechtsfehler nicht erkennen . V. Das Landesarbeitsgericht w ird auch über die Kosten der Revision mit zu entscheiden haben. Hauck Böck Breinlinger Volz R. Kandler 50

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