8. Senat - Frist des § 15 Abs. 4 AGG - Anwendbarkeit des § 167 ZPO - Behinderung - angemessene Vorkehrungen des Arbeitgebers

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Mai 2014 Achter Senat - 8 AZR 662/13 - I. Arbeitsgericht Kiel Urteil vom 8. Januar 2013 - 5 Ca 316 c/12 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Urteil vom 30. Mai 2013 - 4 Sa 62/13 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e Frist des § 15 Abs. 4 AGG - Anwendbarkeit des § 167 ZPO Bestimmung en : AGG § § 1, 3 Abs. 1 Satz 1, § 8 Abs. 1, § 15 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und Abs. 5, § 22; ZPO § 167; ArbGG § 61b; BGB § 132 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 241 Abs. 2 Leitsatz : Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltend - machung von Schadensersatz - und Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG) kann auch durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet § 167 ZPO Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 662/13 4 Sa 62/13 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Mai 2014 URTEIL Förster , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte , Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Mai 2014 durch den Vorsitz enden Richter am Bundesa r- beitsgericht Hauck, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter, den Ric h- ter am Bundesarbeitsgericht Reinfelder sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Umfug und Dr. Pauli für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 662/13 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 30. Mai 2013 - 4 Sa 62/13 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten de r Revision - an das La n- desarbeits gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Schadensersatz - und Entschädigungsa n- sprüche. Die Klägerin , die wegen einer Erkrankung an multiple r Sklerose (MS) mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 schwerbehindert ist, bewarb sich ge gen Ende ihre r dreijährige n Ausbildung zur Fachangestellten für Bäde r- betriebe bei der Beklagten, die Hallen - und Freibäder betreibt. Die ausgeschri e- bene, der Ausbildung der Klägerin entsprechende Stelle sollte ua. die Beau f- sichtigung und die Kontrolle des Badebetriebes einschließlich des Rettung s- dienstes, die Betreuung der Badegäste, die Erteilung von Schwimmunterricht und die Durchführung von Aquafitnesskursen beinhalten. Die Beklagte stellte der Klägerin einen befristeten Arbeitsvertrag als Elternzeitvertretung in Au s- sicht , ein Musterarbeitsvertrag wurde übersandt . Anlässlich einer Besichtigung des zukünftigen Arbeitsplatzes teilte die Klägerin ihre Behinderung mit. Die B e- klagte zog daraufhin das Vertragsangebot zurück . Die Klägerin erhob ohne g e- sonderte außergerichtli che Geltendmachung Klage auf Schadensersatz und Entschädigung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, die der Beklagten einen Tag nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG zugestellt wurde. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten , ihr stehe ei n Schadense r- satzanspruch in Höhe der Fahrtkosten nach § 15 Abs. 1 AGG und eine ang e- messene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu , weil sie wegen ihrer Schwerbehinderung benachteiligt worden sei . Sie sei objektiv für die ausg e- 1 2 3 - 3 - 8 AZR 662/13 - 4 - schriebene Stelle geeignet. Sie habe sämtliche für die Einstellung erforderlichen Abschlüsse und Bescheinigungen vorgelegt. Körperliche Einschränkungen b e- stünden im Hinblick auf die spezifischen Anforderungen bei der Beklagten nicht. Das zeige auch das vom Arbeitsgericht eingeholte neur ologische Sachverstä n- digeng utachten vom 17. September 2012 . Ihre Krankheit sei frühzeitig erkannt und ihr sei dementsprechend früh durch medikamentöse Einstellung begegnet worden . Die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG sei eingehalten worden, § 167 ZPO sei hier anwend bar . Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschäd i- gung in Höhe von 4.500,00 Euro nebst Zinsen in H ö- he von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 29. Februar 2012 zu zahlen; 2. die Beklagte weiter hin zu verurteilen, an sie Sch a- densersatz in Höhe von 90,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz der EZB seit dem 29. Februar 2012 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin habe ihre Ansprüche nicht rechtzeitig gelten d gemacht. Gesucht worden sei für den Au f- gabenbereich einschließlich einer Rettung von in Not geratenen Badegästen, darunter viele Kinder, eine Person mit v ollständiger Gesundheit und darüber hinaus überdurchschnittlicher gesundheitlicher Konstitution. Darüber verfüge die Klägerin wegen ihrer Erkrankung an MS nicht. Sie sei, so habe es auch die Abstimmung mit dem Betriebsarzt ergeben, nicht in der La ge , die T ätigkeit au s- zuüben. Das ergebe sich auch aus dem Sachverständigengutachten vom 17. September 2012. Nach § 8 Abs. 1 AGG sei eine unterschiedliche Behan d- lung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung zulässig. D as Arbeitsg ericht hat der Klage stattgegeben und der Klägerin Sch a- densersatz und eine Entschädigung in der zuletzt beantragten Höhe zugespr o- chen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeit sgericht zugelassenen 4 5 6 - 4 - 8 AZR 662/13 - 5 - Revision begehrt d ie Kläger in die Wiederherstellung der erstinstanzlichen En t- scheidung , während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe Die Revision de r Kläger in ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht. A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage wegen Nichteinhaltung der Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG abgewiesen . Wie auch aus der Entscheidung des Senats v om 21. Juni 2012 ( - 8 AZR 188/11 - BAGE 142, 143 ) hervorgehe, fi n- de - entgegen der Auffassung der Klägerin - § 167 ZPO auf diese Frist keine Anwendung. B. Mit dieser Begründung kann die Klage nicht ab gewiesen werden . D ie Klägerin hat ihre Schadensersatz - und Entschädigungsanspr ü ch e innerhalb der Frist de s § 15 Abs. 4 AGG rechtzeitig geltend gemacht . Auf § 15 Abs. 4 AGG findet § 167 ZPO Anwendung . D amit kommt es für den Zugang auf den Zei t- punkt des Eingangs der Klageschrift bei Gericht an . Der Senat hält an seiner früher als obiter dictum geäußerten gegenteiligen Auffassung (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 27, BAGE 142, 143) nicht fest . I . Nach § 15 Abs . 4 Satz 1 AGG sind Schadensersatz - und Entschäd i- gungsanspr ü ch e (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) , so weit tarifvertraglich nicht a n- deres vereinbart ist, innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend zu ma chen. Die erforderliche Schriftform kann auch durch eine Klage gewahrt werden ( BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 27, BAGE 142, 143) . Bei di e- ser Frist handelt es sich um eine materiell - rechtliche Ausschlussfrist (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 19 , aaO ) . 7 8 9 10 - 5 - 8 AZR 662/13 - 6 - II . Die Klägerin , die mit dem Zugang des auf die Behinderung als Able h- nungsgrund Bezug nehmenden Ablehnungsschreibens der Bekl agten am 28. Dezember 2011 Kenntnis von der behaupteten Benachteiligung erlangt ha t- te, hat ihren Anspruch mit ihrer am 20. Februar 2012 bei Gericht eingegang e- nen Klageschrift rechtzeitig geltend gemacht . Die Zustellung der Klage an d ie Beklagte am 29. Febr uar 2012 ist iSd. § 167 ZPO - also ohne der Klägerin zuzurechnende Verzögerungen im Zustellungsverfahren (vgl. ua. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn. 30 ff. , BAGE 143, 50 ) - vorgenommen w orden. Gleichzeitig wurde die im Hinblick auf den Entschädigung sanspruch maßgebende dreimonatige Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten. 1. § 167 ZPO ist grundsätzlich in den Fällen anwendbar, in denen durch die Zustellung einer Klage eine Frist gewahrt werden soll, die auch durch a u- ßergerichtlich e Geltendmachung eingehalten werden kann. I n Sonderfällen kommt d ie Rückwirkungsregelung nicht zur Anwendung. a) I n der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und in der Lit e- ratur wurde die Ansicht vertreten, die Regelung des § 167 ZPO über die Rüc k- wirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage gelte nur für Fälle, in denen eine Frist lediglich durch Inanspruchnahme der Gerichte g e- wahrt werden könne . Dies wurde insbesondere mit dem aus der Entstehung s- geschichte zu erschließenden Sinn und Zweck der Vorschrift begründet . D e s- halb wurde § 167 ZPO in Fällen nicht für anwendbar gehalten, in denen durch die Zustellung die - auch durch außergerichtliche Geltendmachung zu wahre n- den - Fristen zur Erklärung einer Mieterhöhung, zur Anfechtung wegen Irrtums und zur Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft eingehalten werden sollten . Nur in Sonderfällen - wenn die gesetzliche oder vertragliche Regelung, aus der sich die zu wahrende Frist ergib t, einer eingeschränkten Anwendung der Rüc kwi r- kungsregelung entgegensteht - sollte anderes gelten ( im Einzelnen dazu : BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 21 f. mwN, BGHZ 177, 319) . Das Bundesa r- beitsgericht hat für tarifvertragliche Ausschlu ss fristen ents chieden, dass dann, wenn der Gläubiger die Möglichkeit hat, die Ausschluss frist auch in anderer Form - zB durch einfaches Schreiben - einzuhalten, aber dennoch die Form der 11 12 13 - 6 - 8 AZR 662/13 - 7 - Klage wählt, es zu seinen Lasten geht, wenn die Klageschrift nicht innerhalb der ta riflichen Ausschlussfrist dem Schuldner zugestellt wird (BAG 25. September 1996 - 10 AZR 678/95 - zu II 3 und II 4 der Gründe mwN) . b) Der Senat schließt sich für den Anspruch aus § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs (BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - BGHZ 177, 319) zum Regel - /Ausnahmeverhältnis der A n- wendung des § 167 ZPO bei der außergerichtliche n fristgebundenen Gelten d- machung an. aa ) Unter den verschiedenen Möglichkeiten für den Zugang einer Willen s- erklärung lässt § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB - anstelle des Zugangs - die Zustellung einer Willenserklärung durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zu . Sie en t- faltet Rückwirkung. Es ist nicht gerechtfertigt, einer Zustellung durch Vermit t- lung des Gerichts in gleichar tigen Fällen die Rückwirkung zu versagen . ( 1 ) Mit einer Zustellung nach § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB können Fristen ei n- gehalten werden, die nicht gerichtliche r Geltendmachung bedürfen . Soll durch eine solche Zustellung eine Frist gewahrt werden, tritt diese Wi rkung nach § 132 Abs. 1 Satz 2 BGB iV m . §§ 191, 192 Abs. 2 Satz 1, § 167 ZPO bereits mit Übergabe des die Willenserklärung enthaltenden Schriftstücks an den G e- richtsvollzieher ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 24 mwN, BGHZ 177, 319) . Das gilt auch für r echtsgeschäftsähnliche Erklärungen ( ohne Weiteres vorausgesetzt auch durch BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 24 f., BGHZ 177, 319 ) . Sie stehen Willenserklärungen regelmäßig so nahe, dass viele Be - stimmung en über Willenserklärungen - etwa betreffend den hier interessiere n- den Zugang - grundsätzlich entsprechend anzuwenden sind ( BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 36 mwN, BAGE 128, 364; BGH 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99 - zu II 1 b de r Gründe mwN, BGHZ 145, 343 ; vgl. i m Übrigen BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 43 mwN; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 19 mwN , BAGE 118, 60 ) . § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB findet auch im Arbeitsrecht Anwendung ( so setzen die Anwendbarkeit des § 132 BGB im A r- 14 15 16 17 - 7 - 8 AZR 662/13 - 8 - beitsrecht v oraus ua. : BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 103, 277 ; 12. Juli 1984 - 2 AZR 290/83 - ; 30. Juni 1983 - 2 AZR 10/82 - zu B I 1 b bb der Gründe, BAGE 43, 148 ; 25. Februar 1983 - 2 AZR 298/81 - zu I 2 b bb der Gründe ; vgl. auch KR - Friedrich 10. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115 f.) . ( 2 ) Für eine Zustellung durch Vermittlung des Gerichts gilt in gleichartigen Fällen nichts anderes. Bei der Geltendmachung einer Forderung handelt es sich um einen gleichartigen Fall. ( a ) Der Wortlaut des § 167 ZPO gibt dazu keinen Aufschluss; Gegenteil i- ges ist nicht enthalten. (b) Die Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sprechen für eine Anwendung des § 167 ZPO bei einer Zustellung durch Ve r- mittlung des Gerichts im Hinblick auf die Wahrung einer Frist, die auch durch außergerichtliche Geltendmachung eingehalten werden kann . Wer mit der Kl a- ge die stärkste Form der Geltendmachung von Ansprüchen wählt, muss sich deshalb darauf verlassen können, dass die Einreichung der Klageschr ift die Frist wahrt (BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 25 mwN, BGHZ 177, 319) . Dies gilt umso mehr, wenn - wie im Fall des § 15 Abs . 4 Satz 1 AGG - die Schriftform auch durch eine Klage gewahrt werden kann . ( c ) Die Geltendmachung eines Anspruchs iSv. § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ist zwar keine - in § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB ausdrücklich genannte - Willenserkl ä- rung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 44) . Ebenso wie der Bundesgerichtshof für die G eltendmachung des Auskunftsan spruchs nach § 26 Abs. 3 UrhG a F, bei dem es sich ebenfalls nicht um eine Willenserklärung handelt, einen gleic h- artigen Fall angenommen hat, gilt das auch für § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG . bb ) In Sonderfällen, die dies nach dem besonderen Sinn und Zweck der Fristbestimmung erfordern, kommt d ie Rückwirkungsregelung ausnahmsweise 18 19 20 21 22 - 8 - 8 AZR 662/13 - 9 - nicht zur Anwendung ( vgl. BGH 17. Juli 2008 - I ZR 109/05 - Rn. 21, 26, BGHZ 177, 319 , mit Beispiel sfällen früherer und aktueller Rechtsprechung ) . 2. § 1 5 Abs. 4 AGG ist kein Sonderfall im Hinblick auf die Anwendung des § 167 ZPO . Für eine Ausnahmekonstellation gibt es bei dieser Geltendm a- chungsfrist keinen Anhaltspunkt, Sinn und Zweck der Regelung gebieten so l- ches nicht. Über eine Anwendung des § 167 ZPO in anderen Bereichen des A r- beitsrecht s hatte der Senat nicht zu entscheiden. a ) Zwar soll sich d er Arbeitgeber nach der Gesetzesbegründung (BT - Drs. 16/1780 S. 38) angesichts der in § 22 AGG getroffene n Beweislastverte i- lung - d er in der Regel nur dann genügt werden kann , wenn die Kriterien und Grundlagen der Einstellungsentscheidung dokumentiert worden sind - d arauf verlassen können, dass nach Fristablauf Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG nicht mehr gegen ihn erhoben wer den und Dokumentationen über Einstellungsverfahren nicht bis zum Ablauf der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren aufbewah rt zu werden brauchen (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - Rn. 50 mwN) . b) Jedoch tritt mit dem Ablauf von zwei Monaten nach Zugang der Able h- nung kein umfassende s Ende von Geltendmachungsmöglichkeiten ein. aa ) Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist des § 15 Abs . 4 Satz 2 AGG in dem der Bewerber vo n seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt. Hierüber gibt die bloße Ablehnung der Bewerbung durch den Arbeitgeber nicht in jedem Fall zwingend Auskunft (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 24 mwN, BAGE 142, 143; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 54 ff. mwN, BAGE 141, 48 ) . Erfährt der Betroffene den benachteiligungsbezogenen Ablehnungsgrund erst Monate nach dem Zu gang der Ablehnung (Kenntnis) , beginnt der Fristlauf erst dann. 23 24 25 26 27 - 9 - 8 AZR 662/13 - 10 - bb ) Zudem sind nach § 15 Abs. 5 AGG Ansprüche, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt . Auch dies erfordert im Hinblick auf die Beweislast v erteilung eine länger aufbewahrte Dokumentation als nur zwei M o- nate nach Zugang der Ablehnun g. cc ) Unbeachtlich ist, dass eine absolute Zeitgrenze nicht besteht und bei Auslandszustellungen auch eine Zustellung nach mehreren Monaten noch kann ( ua. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 394/11 - Rn . 31, BAGE 143, 50) . Eine solche Sondersituation k ann nicht ausschlaggebend sein. C. Das Urteil des Landesarbeitsger ichts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO aufz u- heben und die Sache nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Landesarbeits ge richt z u- rückzuverweisen. Der Senat kann nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO abschließend entscheid en . I . Ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger in die geltend gemachten Sch a- densersatz - und Entschädigungsansprüche zustehen , kann noch nicht fest g e- stellt werden . Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - die erforderlichen Tatsachenbewertung en unterlassen . Hängt z u- dem die Höhe des Ents chädigungsanspruchs - wie hier - von einem Beurte i- lungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grun d- sätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 49; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64) . II . Bei der weiteren Behandlung der Sache ist zu ber ü cksichtigen: 1. Eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt vor ; die Beklagte hat sich für ihre Ablehnung auf die Behinderung der Klägerin und damit auf einen in § 1 AGG genannten Grund bezogen. Ob diese Benachteil i- gung nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig i st - wie die Beklagte meint , das Arbeitsg e- richt aber verneint hat - , hat das Landesarbeitsgericht zu prüfen. a) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art 28 29 30 31 32 33 34 - 10 - 8 AZR 662/13 - 11 - der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine w e- sen t liche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist ( vgl. auch Art. 4 Abs. 1 der Richtlin ie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschä f- tigung und Beruf [Richtlinie 2000/78/EG] ) . Allerdings muss - wenn dies auch in § 8 Abs. 1 AGG nicht wortwörtlich zum Ausdruck kommt - nach der bei der Au s- legung heranzuziehenden Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 Ri chtlinie 2000/7 8 /EG nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufli che Anforderung darstell en (vgl. EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 [ Prigge] - Rn. 66, Slg . 2011, I - 8003; 12. Januar 2010 - C - 229/08 [Wolf] - Rn. 35, Slg. 2010, I - 1) . Das Merkmal , das im Zusa m- menhang mit einem der in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgründe steht, - oder sein Fehlen - kann nur dann eine wesentliche und ents cheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG sein , wenn davon die ordnung s- gemäß e D urchführ ung der Tätigkeit abhängt (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 26) . b) Da zu sind vorliegend ua. folgende Gesichtspunkte einzubeziehen : aa ) B esondere körperliche Fähigkeiten sind eine wesentliche berufliche Anforderung im Hinblick auf die Kontrolle des Badebetriebes einschließlich des Rettungsdienstes , da die Sicherheit der Badegäste betroffen ist und körperliche Schwächen beträchtliche Konsequ enzen haben können ( insoweit übertragbar EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 [Prigge] - Rn. 67, Slg . 2011, I - 8003) . Weiterhin gilt das f ür die Erteilung von Schwimmunterricht jedenfalls teilweise, ist aber auch nicht streitig zwischen den Parteien. Ebenso wenig ist im Streit zwischen den Parteien, dass für die Durchführung von Aquafitnessku r- sen grundsätzlich körperliche Fitnessanforderungen bestehen. Über die A ng e- messen heit der einzelnen Tätigkeitsa nforderung en herrscht ersichtlich kein Streit zwischen den Parteien. 35 36 37 - 11 - 8 AZR 662/13 - 12 - bb ) Ausweislich der für die Einstellung erforderlichen Abschlüsse und B e- scheinigungen, darunter das der im Einstellungszeitraum abgeschlossenen ei n- schlägigen Ausbildung besteht grundsätzlich die Eignung der Klägerin für die bei der Beklagten zu besetzende Stelle. Das bestreitet die Beklagte auch nicht; im Gegenteil wollte sie die Klägerin auf dieser Grundlage für die zu vergebende Elternzeitvertretung ein setzen . cc ) Ob es sich bei dem Ausschluss der Klägerin wegen der MS um eine n rechtmäßigen Zweck handelt, wird vor dem Hintergrund der Tätigkeit sanford e- rungen zu prüfen sein . Wesentlich wird für die vom Landesarbeitsgericht vorz u- nehmende Bewertung das neurologische Sachverständigengutachten vom 17. September 2012 sein. Dies es ist fü r den damaligen Zeitpunkt - um den a l- lein es sich bei der hier betroffenen Einstellung, noch dazu für eine zeitlich b e- fristete Vertretungstätigkeit handeln kann - von uneingeschränkter Arbeitsfähi g- keit, auch bei körperlich anstrengender Tätigkeit ausgegang en. Mit einem plöt z- lichen Auftreten neurologischer Ausfallsymptome innerhalb weniger Stu n- den - wie beispielsweise bei einem Schlaganfall - sei nicht zu rechnen. D amit spricht viel dafür, dass der Einsatz der Klägerin - jedenfalls für d as hier en t- scheidende , zum damaligen Zeitpunkt bestehende Erkrankung s bild - auch im Hinblick auf eine plötzlich eintretende Rettungssituatio n nicht negativ zu beurte i- len ist. Zu beachten ist in jedem Fall, dass nur un ter sehr begrenzten Bedi n- gungen eine unterschiedliche Beha ndlung gerechtfertigt sein kann und § 8 Abs. 1 AGG iVm. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/7 8 /EG , soweit überhaupt eine Abweichung vom Diskriminierungsverbot ermöglicht ist , eng auszulegen ist (vgl. entsprechend in Bezug auf die Diskriminierung wegen des Al ters : EuGH 13. September 2011 - C - 447/09 [Prigge] - Rn. 71 f., Slg . 2011, I - 8003 , dort auch mwN in Bezug auf die Diskriminierung wegen des Geschlechts) . Soweit die Beklagte sich auf Passagen des Sachverständigengutac h- tens zu verschiedenen Faktoren einer langfristigen Prognose bezieht, ist nicht erkennbar, dass diese im Hinblick auf eine befristete Einstellung zur Vertretung von Bedeutung sein können . 38 39 40 41 - 12 - 8 AZR 662/13 - 13 - dd ) Zudem wird entscheidend zu berücksichtigen sein, dass ein Arbeitg e- ber, der eine Nichteinstell ung darauf stützt, dass der Arbeitnehmer wegen se i- ner Behinderun g nicht eingesetzt werden könne , sich nur dann auf § 8 Abs. 1 AGG berufen kann, wenn auch angemessene Vorkehrungen iSv. Art. 5 der Richtlinie 2000/7 8 /EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i , A rt. 2 Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen ergriffen werden. Art. 5 der Richtlinie 2000/7 8 /EG , der im AGG keine wortwörtliche Umsetzung erfahren hat, ist e i- nerseits bei d Anforderung in § 8 Abs. 1 AGG einzubeziehen (soweit es um Menschen mit Behinderung geht) und ist zudem im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 241 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (für L etzteres BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53 ) . Im Zusammenhang mit der Richtlinie 2000/78 /EG ist der B e- griff dahin gehend zu verstehen, dass er die B e- seitigung der verschiedenen Barrieren umfasst, die die volle und wirksame Tei l- habe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern . Unterlässt der Arbeitgeber notwendige Vorkehrungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darste l- len , ist das in die gerichtliche Beurte ilung mit einzubeziehen ( vgl. EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 ua. [Ring, Skouboe Werge] - Rn. 49 ff., 66, 68; 11. Juli 2006 - C - 13/05 [Chacón Navas] - Rn. 5 0 , Slg . 2006, I - 6467 ; BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 50 ff. ) . ee ) Keinerlei Rolle spielt, wann die Klägerin über die Tatsache der Behind e- rung informiert hat. 2. Bei der Höhe einer fest zusetzenden Entschädigung ist zu berücksicht i- gen, dass s ie nach § 15 Abs. 2 AGG angemessen sein muss . Sie muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlic hen Schutz der aus dem Unionsrecht he r- geleiteten Rechte gewährleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 [Asociatia ACCEPT] - Rn. 63; 22. April 1997 - C - 180/95 [Draehmpaehl] - Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I - 2195) . Die Härte der Sanktionen muss der Schwere de s Verst oßes entsprechen - indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung 42 43 44 - 13 - 8 AZR 662/13 gewährleistet - , zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßi g- keit wahren ( EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 [Asociatia ACCEPT] - Rn. 63 mwN ) . Da bei sind alle Um stände des Einzelfalls - wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass u nd der Beweggrund des Handelns - und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berüc k- sichtigen (vgl. ua. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - R n. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38 ; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181 ) . Hauck Winter W. Reinfelder Umfug Pauli

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