8. Senat - Jobcenter - gesetzlicher Übergang eines Arbeitsverhältnisses

Bundesarbeitsgericht 8 . Senat Beschluss vom 26. September 2013 - 8 AZR 775/12 (A) - I. Arbeitsgericht Halle Urteil vom 24. August 2011 - 9 Ca 3949/10 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 4. Juni 2012 - 6 Sa 388/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Jobcenter - gesetzlicher Übergang eines Arbeitsverhältnisses Gesetz e : GG Art. 3, 12; SGB II §§ 6, 6a, 6c; SGB III § 367; BGB § 613a Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 775/12 (A) 6 Sa 388/11 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 26. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Hauck, die Ri chter am Bundesarbeitsgericht Böck und Brei n- linger sowie die ehrenamtlichen Richter Wein und Dr. Pauli für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 3 - 1. Das Verfahren wird ausgesetzt. 2. Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsg e- richts darüber eingeholt, ob § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in der Fassung vom 3. August 2010 bezüglich des Übe r- tritts von Arbeitnehmern auf weitere kommunale Träger wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nichtig ist. Von Rechts wegen! Gründe A. Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 31. Dezember 2010 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Klägerin war seit dem 15. Januar 2003 bei der Beklagten zunächst am Arbeitsamt S beschäftigt. Gemäß arbeitsvertraglicher Vereinbarung b e- stimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Mantelta rifvertrag für die Angestel l- ten der B undesagentur für Arbeit (B A) vom 21. April 1961 und den diesen e r- gänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweiligen Fa s- sung. Außerdem sollen die für die BA jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge A nwendung finden. Nach einer erfolgreichen Bewerbung wurde der Klägerin zur Erprobung ab 1. II in der Agentur für Arbeit Sa (in der ARGE SGB 30. April 2009 erf olgte dann die Versetzung der Klägerin von der Agentur für Arbeit S zur Agentur für Arbeit Sa ab dem 1. Mai 2009. Ihr oblag die Leitung des sogenannten g emeinsamen Arbeitgeberserviceteams (AGS) , welches bei der Agentur für Arbeit gemeldete Arbeitsuchende s owohl aus dem Bereich des SGB II als auch aus dem des SGB III an interessierte Arbeitgeber vermittelt. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 teilte die Agentur für Arbeit H der Klägerin ua. mit: 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 4 - der Gru ndsicherung für Arbeitsuchende vom 0 3. August 2010 gehen alle Beschäftigten der Bundesagentur für A r- beit, die am Tag vor der Zulassung eines kommunalen Trägers Aufgaben der BA als Träger der Grundsicherung wahrnehmen und insgesamt mindestens 24 Monate so l- c he Aufgaben in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, kraft Gesetz in den Dienst des kommunalen Trägers über. Sie erfüllen die vom Gesetzgeber festgelegten Übe r- gangskriterien. Ihr Arbeitsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit endet daher m it Ablauf des 31.12.2010. Ab 01.01.2011 wird Ihr bisheriges Arbeitsverhältnis mit dem Landkreis Sal als Arbeitgeber fortgesetzt. Der Landkreis Sal hat das Recht, der BA innerhalb der ersten drei Monate bis zu 10% des übergegangenen Pe r- sonals wieder zur V erfügung zu stellen. Macht er in Ihrem Fall davon Gebrauch, werden Sie zu den gleichen arbeit s- vertraglichen Bedingungen wie vor dem Übergang bei der Bundesagentur für Arbeit weiterbeschäftigt, sofern Sie I h- Der Landrat de s Sal richtete unter dem 24. November 2010 ein Schre i- ben an die Klägerin, in dem es ua. heißt: 6c des Gesetzes zur Weiterentwicklung der O r- ganisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 03. August 2010 gehen alle Beschäftigten der Bundes - age ntur für Arbeit, die am Tag vor der Zulassung eines kommunalen Trägers Aufgaben der BA als Träger der Grundsicherung wahrnehmen und insgesamt 24 Monate solche Aufgaben in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, kraft Gesetz in den Dienst des kommunalen Trägers über. Sie erfüllen die vom Gesetzgeber festgelegten Übe r- gangskriterien. Ihr Arbeitsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit endet daher mit Ablauf des 31.12. 2010. Ab 01.01. 2011 wird Ihr bisheriges Arbeitsverhältnis mit dem Eigenbetrieb Jobcenter Sal als neuer Arbeitgeber fortg e- setzt. Der Eigenbetrieb hat seinen Sitz in B und unterhält weitere Betriebsstätten in A, in B, in Sch und in St. Mit diesem Schreiben bestätige ich Ihnen die Fortsetzung Ihres bisherigen Arbeitsverhältnisses. 5 - 4 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 5 - Si e nehmen im Eigenbetrieb Jobcenter Sal eine Planstelle in der Entgeltgruppe 11 TVöD ein und werden zum Zei t- punkt des Übergangs als Bereichsleiter Arbeitgeberse r- vice beschäftigt. Zwischen den Parteien ist streitig, in welchem Umfange die Leitungst ä- tigkei t der Klägerin den Bereichen SGB II und SGB III zuzuordnen war. Die Kl ä- gerin vertritt die Ansicht, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht auf den Sal übergega n- gen. So unterfalle sie bereits nicht dem von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II betroff e- nen Personenkreis. Sie se i erst mit Wirkung vom 1. Mai 2009 in den räumlichen Wirkungskreis des Sal versetzt worden und erfülle daher nicht das Kriterium einer 24 - monatigen Tätigkeit im Gebiet dieses Landkreises. Auch sei sie nur mit ca. 20 % ihrer Tätigkeit für den Bereich SGB II tätig gewesen. Im Übrigen hält sie § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II für unwirksam. Er sei zu unbestimmt, sehe kein Widerspruchsrecht für die betroffenen Arbeitnehmer vor und verstoße gegen Art. 12 GG sowie die RL 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 (Betrieb s- ü bergangs - RL) . Die Klägerin hat zuletzt beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2010 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen fortbesteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus zu unveränderten a r- beitsvertraglichen Bedingungen als vollzeitbeschä f- tigte Angestellte in der Tätigkeitsebene III TV - BA zu beschäftigen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hält die Regelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II für wirksam. Sinn solle. Zwar sei die Klägerin als Teamleiterin nicht in vollem Umfange mit Täti g- keiten nach dem SGB II betraut gewesen. Jedoch habe sich i hre Tätigkeit in den letzten 24 Monaten vor der Gründung des kommunalen Trägers zu mehr als 50 % auf das SGB II bezogen, weil die Arbeitsuchenden, deren Vermittlung 6 7 8 9 - 5 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 6 - de m AGS oblegen habe, überwiegend dem vom SGB II erfassten Persone n- kreis zuzuordnen gewesen seien. Dies reiche aus, dass die Klägerin vom Ge l- tungsbereich des § 6c SGB II erfasst werde. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2010 hat die Klägerin dem Sal - Eigenbetrieb Jobcenter Sal - den Streit verkündet. Dieser ist dem Recht s- streit nicht beigetreten . Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß ve r- urteilt. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewi e- sen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt. B. Die Revision der Beklagten ist nach Ansicht des Senats unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin wegen Verfassungswidrigkeit des § 6c SGB II nicht auf den Sal übergegangen ist. Da der Senat über die Ver fa s- sungswidrigkeit eines Bundesgesetzes jedoch nicht selbst entscheiden darf, ist der Rechtsstreit auszusetzen und nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG eine En t- scheidung des Bundesverfassungsgericht s einzuholen. I. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweis ende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt Begründet: Es könne dahinstehen, ob § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig sei. Eine verfassungskonforme Auslegung dieser Norm ergebe, dass nur die Arbeitsverhältnisse solcher Arbeitnehmer auf den kommunalen Träger übergehen, die im maßgeblichen 24 - Monats - Zeitraum vor dem Zeitpunkt der Zulassung des weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Abs. 2 SGB II bezogen auf ihre arbeitsvertraglichen Pflichten ausschließlich Aufgaben der Grundsicherung (SGB II) wahrgenommen haben. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall gewesen, weil diese selbst nach dem Sachvortrag der Beklagten auch auf das SGB III bezogene Tätigkeiten ausgeübt habe. Es liege eine so genannte Mischtätigkeit vor. Selbst eine 50 % übersteigende Aufg a- benerledigung, welche den B ereich des SGB II betreffe, genüge nicht, um den Anwendungsbereich des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II zu eröffnen. 10 11 12 13 - 6 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 7 - II. Ob die Revision der Beklagten Erfolg hat, hängt davon ab, ob § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verfassungskonform ist. 1. Nach dem Wortlaut des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II wäre das Arbeitsve r- hältnis der Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 2011 von der Beklagten auf den Sal übergegangen. a) Träger der Leistungen nach dem SGB II waren im streitigen Zeitraum (bis 31. Dezember 2010) die Beklagte (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II) sowie die kreisfreien Städte und Kreise für Leistungen nach § § 16a, 22 und 23 Abs. 3 SGB II (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II) . SGB et, welche sich sowohl auf den B e- reich des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II (Grundsicherung für Arbeitsuchende) als auch auf den des SGB III (Arbeitsförderung) bezogen. Streitig ist nur der Umfang dieser Tätigkeiten. Die Klägerin geht von etwa 20 - II - T %. Da § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II als Träger nach § 6 Abs. 1 Nr. nach dem Gesetzeswortla ut - II - 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II. Entgegen der Meinung des Landesarbeitsgerichts verlangt eine verfassungskonforme Ausl e- gung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht, das Tatbestand der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 in dem Gebiet des ko m- t- nehmer erfasst werden, welche ausschließlich solche Aufgaben wahrgeno m- men haben. Wie unten noch n äher darzustellen sein wird, wäre die Regelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auch bei der vom Landesarbeitsgericht vorg e- nommenen Auslegung verfassungswidrig. b) Die Klägerin hat diese Aufgabe auch seit mindestens 24 Monaten vor der Zulassung des weiteren kommunalen Trägers, des Sal, ab 1. Januar 2011 wahrgenommen. Ihr Einwand, diese Wartezeit sei deshalb nicht erfüllt, weil sie 14 15 16 17 18 - 7 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 8 - erst mit Wirkung vom 1. Mai 2009 in den räumlichen Tätigkeitsbereich des Sal versetzt worden sei, ist unbeachtlich. Die Klägerin h at bereits seit 1. November 2008, wenn auch zunächst nur zur Erprobung, in der Agentur für Arbeit Sa - Beschäftigungsort St - und damit im Gebiet des Sal Tätigkeiten aus dem Bereich SGB II erledigt. Weder der Wortlaut des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II steht so mit der Annahme entgegen, die Klägerin habe die zweijährige Wartezeit e r- füllt, noch sprechen Sinn und Zweck der Wartezeit gegen eine solche Anna h- me. Die in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II normierte Wartezeit soll nämlich gewäh r- leisten, dass nur solche Beschäftig te auf den neu zugelassenen kommunalen Träger übergehen, welche eine hinreichende Berufserfahrung vorweisen (vgl. BT - Drucks. 17/1555 S. 20) . r- c) Der Sal war mit Wirkung ab 1. Januar 2011 als weiterer kommunaler Träger iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II nach § 6a Abs. 2 SGB II durch das Ministerium für Arbeit und Soziales durch Rechtsverordnung wirksam zugela s- sen worden. 2. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ist nach Ansicht des Senats wegen Verst o- ßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig. a) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Berufswahl auch die freie Arbeitsplatzwahl. Dazu zählt bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners. Dies gilt in gleicher Weise für Ar beitsplätze in der Priva t- wirtschaft wie im öffentlichen Dienst. Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist daher unbeschadet der Organisationsgewalt des Staates berührt, wenn der G e- setzgeber bestehende Arbeitsverhältnisse in der Weise normativ umgestaltet, d ass er die Person des Arbeitgebers auswechselt. Neben Art. 12 Abs. 1 GG scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit aus (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 70, BVerfGE 128, 157) . b) Damit ist di e Klägerin in ihrer Berufsfreiheit betroffen. Nachdem das Bundesministerium für Arbeit und Soziales aufgrund gesetzlicher Ermächtigung 19 20 21 22 - 8 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 9 - durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates gemäß § 6a Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II den Sal als weiteren kommunalen Träger zugelassen hatte, erfolgte nach der Gesetzessystematik der Übertritt der bisher bei der Beklagten beschäftigten Klägerin in den Dienst des Sal (§ 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II) , dh. der Arbeitgeber der Klägerin wurde letztlich durch de n Bundesgesetzgeber, handelnd mittels einer Rechtsverordnung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, ausgewechselt. Es lag eine nach Art. 80 GG zulässige Rechtssetzung durch die Exekutive vor (vgl. BVerfG 9. Oktober 1968 - 2 BvE 2/66 - zu B II 2 c der Gründe , BVerfGE 24, 184) . Damit handelt es sich nicht wie im Falle des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB um einen Arbeitgeberwechsel durch Rechtsgeschäft. Vielmehr e r- folgte ein unmittelbarer Eingriff des Gesetzgebers, der zu einem Au sscheiden der Klägerin aus den Diensten der Beklagten, einer rechtsfähigen bundesunmi t- telbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 367 Abs. 1 SGB III) , und zur Zuweisung eines neuen Arbeitgebers, des Sal, einer kommunalen Gebietskö rperschaft, geführt hat. Dieser Eingriff erschöpft sich nicht darin, dass der Klägerin ein neuer, von ihr nicht frei gewählter Arbeitgeber aufgedrängt wird. Wenn nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II der Sal in die Arbeitgeberstellung einrückt, bedeutet dies zug leich, dass die Beklagte von ihrer bisherigen Arbeitgeberstellung unmittelbar kraft Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales und damit letztlich kraft einer legislativen Entscheidung vom Arbeitsvertrag mit der Klägerin entbunden w i rd , durch den sie bisher mit der für sie tätigen Klägerin verbunden war. Diesem Eingriff konnte sich die Klägerin weder durch einen W i- derspruch, wie ihn § 613a Abs. 6 BGB beim Betriebsübergang vorsieht, entzi e- hen noch wurde ihr ein Rückkehrrecht eingeräumt, wie dies beispielsweise durch § 18 des Hamburger Gesetzes zur E r richtung der Anstalt des öffentlichen Juni 1997 (vgl. BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - ) der Fall war. c) Ein Widerspruchsrecht oder ein Rückkehrrecht is t der Klägerin auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 6c SGB II einz u- 23 24 - 9 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 10 - räumen. Der insoweit eindeutige Wortlaut dieser Norm sieht solche Rechte des betroffenen Arbeitnehmers nicht vor. Eine dem Wortlaut des § 6c SGB II wide r- sprechende Auslegung widerspräche auch dem Willen des Gesetzgebers. So hat dieser die Möglichkeit einer Rückkehr eines übergeleiteten Arbeitnehmers vom kommunalen Träger zur Beklagten im Falle der Wiedereinstellung auf Vo r- schlag des kommunalen Trägers (§ 6c Abs. 1 Sa tz 4 SGB II) und für den Fall der Beendigung der Trägerschaft des kommunalen Trägers (§ 6c Abs. 2 SGB II) ausdrücklich geregelt. Ein Rückkehrrecht des übergegangenen Arbei t- nehmers sieht § 6c SGB II jedoch nicht vor. In diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeb er offensichtlich davon ausgegangen, dass ein Arbeitgeberwechsel der Zustimmung des Arbeitnehmers nur bedarf, wenn seine Rückkehr zur Bu n- desagentur aufgrund Vorschlages des kommunalen Trägers gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II erfolgt. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II sieht nämlich eine Wiederei n- stellung des Arbeitnehmers durch die Bundesagentur nur für den Fall vor, dass den bisherigen Bedingungen verpflichtet. Arbeitsrechtlich ist das nicht ohne Z u- (BT - Drucks. 17/1555 S. 20) . Da in der Gesetzesbegründung ansonsten von der Zulässigkeit eines Arbeitnehmerwechsels zum kommunalen Träger ohne Zustimmung des Arbei t- nehmers (zumindest stillschweigend) ausgegangen wird und ein Rückkehrrecht des Arbeitnehmers nicht erwähnt wird, kann nicht auf den Willen des Geset z- gebers geschlossen werden, er habe im Falle des § 6c Abs. 1 Sat z 1 SGB II entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut dem Arbeitnehmer ein Recht zum Widerspruch gegen die Auswechslung seines Arbeitgebers oder ein Rückkeh r- recht zur Bundesagentur gewähren wollen. Eine verfassungsgemäße Auslegung einer Norm mit dem Ziel, einen Verstoß gegen ein Grundrecht zu vermeiden, stößt dort an ihre Grenzen, wo einem bereits nach dem Wortlaut und dem gesetzgeberischen Willen eindeut i- gen Gesetz eine davon abweichende Bedeutung verliehen bzw. das gesetzg e- berische Ziel in einem wesentlic hen Punkt verfehlt oder verfälscht würde (vgl. BVerfG 14. April 2010 - 1 BvL 8/08 - Rn. 50, BVerfGE 126, 29) . Ein Normve r- 25 26 - 10 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 11 - ständnis, welches nämlich zu dem erkennbar geäußerten Willen des Gesetzg e- bers in Widerspruch steht, kann auch im Wege verfassungskonfor mer Ausl e- gung nicht begründet werden (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 78, BVerfGE 128, 157) . d) Die Regelung des § 6c Abs. 1 SGB II dient der Sicherstellung der Fun k- tionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger, d ie auf personelle Kontinuität und die Erfahrungen und Fachkompetenz der B e- schäftigten der Bundesagentur angewiesen sind (BT - Drucks. 17/1555 S. 19) . Damit ist der Streitfall nicht unmittelbar vergleichbar mit den Fällen, in denen ein Arbeitgeberwechsel kraf t Gesetzes im Zusammenhang mit einer geplanten Pr i- vatisierung gestanden hatte (vgl. dazu: BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - BVerfGE 128, 157 ; BAG 22. Oktober 2009 - 8 AZR 286/08 - ) . Für dieses Ziel des § 6c SGB II kann die Norm als geeignet und erf o r- derlich angesehen werden. Zwar konnte der Bund sein Ziel, einen Persona l- übergang von der Beklagten auf weitere kommunale Träger herbeizuführen, auch bei Ausschluss einer Widerspruchsmöglichkeit nicht gegen den Willen der Arbeitnehmer realisieren, weil di esen bei einem unerwünschten Vertrag s- partnerwechsel ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht. Somit könnte allenfalls die Tatsache, dass die Übertrittsregelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II wegen der sozialrechtlichen Folgen einer Eigenkündigung und f ehlender Rückkehrperspektive einen erheblichen Druck auf die Arbeitnehmer ausübt, trotz eines Arbeitgeberwechsels auf ihrem Arbeitsplatz zu verbleiben, die Ei g- nung der Regelung begründen (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 83, BVerfGE 128, 1 57 ) . Aus dem gleichen Grund kann die Überleitung der Arbeitsverhältnisse ohne Widerspruchs - und/oder Rückkehrrecht aus der Perspektive des Geset z- gebers bei der Verfolgung politischer und verwaltungstechnischer Ziele auch noch als erforderlich angesehen we rden, weil die Ausschaltung der vom allg e- meinen Recht gewährten Arbeitnehmerrechte den reibungslosen Vollzug der Ziele des Gesetzgebers erleichtert (vgl. zur Durchführung einer Privatisierung: BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 84 , BVerfGE 128, 1 57 ) . 27 28 29 - 11 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 12 - e) Die durch § 6c Abs. 1 SGB II geschaffene Regelung ist jedoch für die von ihr betroffenen Arbeitnehmer unzumutbar. aa) Unter Berücksichtigung des mit der Regelung des § 6c SGB II verfol g- ten Zweckes (Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Grunds icherung bei der Zulassung weiterer kommunaler Träger) stellt allein der Arbeitgeberwechsel bei mit Aufgaben nach dem SGB II betrauten Arbeitnehmern der Beklagten von dieser auf den weiteren kommunalen Träger noch keine unangemessene B e- nachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers dar. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bewirkt zwar, dass die Klägerin unmittelbar kraft Gesetzes einen Arbeitgeber erhält, den sie nicht selbst gewählt hat. Die Rechtsordnung trägt insoweit der durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten freien Wahl des Vertragspartners jedoch hinreichend Rechnung, indem sie den von einem gesetzlichen Arbeitgebe r- wechsel betroffenen Arbeitnehmern das Recht einräumt, ihr Arbeitsverhäl t- nis - gemäß § 626 BGB auch außerordentlich - zu kündigen. Die Arbeitnehmer sind damit unabhängig von einem Widerspruchsrecht, wie es § 613a BGB vo r- sieht, rechtlich davor geschützt, für einen Arbeitgeber arbeiten zu müssen, mit dem sie arbeitsvertraglich nicht verbunden sein wollen. Im Verhältnis zum g e- setzlich bestimmten neuen Arbeitg eber sind die Rechtsfolgen eines Wide r- spruchs gegen den gesetzlichen Arbeitgeberwechsel und einer gegenüber dem neuen Arbeitgeber auszusprechenden fristlosen Kündigung identisch. Der neue Arbeitgeber scheidet als Vertragspartner des Arbeitnehmers aus (BVer fG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 8 8 , BVerfGE 128, 157 ) . Allerdings hat eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers neben dem vo r- rangig zu berücksichtigenden Verlust von Erwerbseinkommen nicht zuletzt auch negative sozialrechtliche Folgen wie insbesonder e die Verhängung einer Sper r- zeit für den Bezug von Arbeitslosengeld (§ 159 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB III idF vom 20. Dezember 2011 bzw. § 144 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB III aF) . Damit besteht ein erheblicher - vom Gesetzgeber auch gewol l- te r - tatsächlicher Druck, den Arbeitsplatz bei dem neuen Arbeitgeber zu beha l- ten (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 89, BVerfGE 128, 157 ) . 30 31 32 - 12 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 13 - bb) Neben diesem Nachteil treten durch die gesetzliche Regelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II weitere zu L asten des betroffenen Arbeitnehmers ein. So verliert dieser durch den gesetzlichen Übergang seines Arbeitsve r- hältnisses seinen bisherigen Arbeitgeber, nämlich die Beklagte. Die Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf den weiteren kommunalen Träger bewirk t die Lo s- lösung der Beklagten von eingegangenen arbeitsvertraglichen Bindungen, ohne dass bei einem entgegenstehenden Willen des Arbeitnehmers die Einhaltung kündigungsrechtlicher Vorschriften, die in gesetzgeberischer Umsetzung der aus Art. 12 Abs. 1 GG f olgenden Schutzpflicht entstanden sind, sichergestellt werden muss. Dadurch wird dem Arbeitnehmer ein erhebliches Maß an B e- standsschutz entzogen (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 91, BVerfGE 128, 157 ) . Die Ausübung eines vom Gesetzgeber bewuss t nicht eingeräumten W i- derspruchsrecht s entsprechend § 613a Abs. 6 BGB würde es dem Arbeitne h- mer ermöglichen, den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Bekla g- ten herbeizuführen. Nur wenn bei dieser eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit weggefallen wäre, käme unter Beachtung des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KSchG eine betriebsbedingte Kündigung durch die Beklagte in B e- tracht, wobei nach § 1 Abs. 3 KSchG auch die Grundsätze der Sozialauswahl zu be rücksichtigen wären. Damit könnte de r widersprechende Arbeitnehmer möglicherweise erreichen, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortb e- steht, obwohl die von ihm bisher (ganz oder teilweise) ausgeübten Tätigkeiten nach dem SGB II nunmehr von einem kommunalen Träger übernommen we r- den. Ob es dem widersprechenden Arbeitnehmer gelingt, seine Beschäftigung bei der Beklagten auf Dauer zu behalten, hängt von den Umständen des Einze l- falles ab. Das Risiko einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung oder son s- tiger Nachteile kann größer oder kleine r sein. Demzufolge kann es objektiv mehr oder weniger vernünftig erscheinen, wenn sich der Arbeitnehmer durch Ausübung seines Widerspruchsrechts für die zumindest vorübergehende Be i- behaltung der Beklagten als seiner Arbeitgeberin entscheidet. Die Abwägung dieser Risiken ist der privatautonomen Entscheidung des Arbeitnehmers vorb e- halten (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 92, BVerfGE 128, 157 ) . 33 34 35 - 13 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 14 - Die Sicherung des Rechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes als Au s- prägung der Privatautonomie durch § 613a Abs. 6 BGB ist sowohl vom Geset z- geber als auch von der Rechtsprechung (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 176/08 - Rn. 27, BAGE 129, 343) im Wesentlichen auch mit den Grundrechten der Arbeitnehmer begründet worden. Das bedeutet zwar nicht, dass die V o r- schrift des § 613a Abs. 6 BGB verfassungsrechtlich geboten ist. Der Gesetzg e- ber muss aber grundsätzlich das Grundrecht des Arbeitnehmers auf freie Wahl des Arbeitsplatzes bei einem ohne seinen Willen erfolgenden Arbeitgeberwec h- sel schützen (BVerfG 25. Ja nuar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 93, 94, BVerfGE 128, 157 ) . Das heißt allerdings nicht, dass die Überleitung von B e- schäftigten eines öffentlichen Arbeitgebers auf einen anderen öffentlichen A r- beitgeber nur unter Ein räumung eines Widerspruchsrecht s zu Gunst en des A r- beitnehmers zulässig wäre. Insoweit darf der Gesetzgeber (auch) berücksicht i- gen, dass dem Arbeitnehmer bei Fortbestand der übrigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten nicht nur der Arbeitsplatz erhalten bleibt, sondern er auch (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 94, aaO) . cc) Dennoch stellt sich die Überleitung des Arbeitsverhältnisses der Kläg e- rin von der Beklagten auf den Sal gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II als unz u- mutbare Bee inträchtigung der Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG dar. Ursache für den Eingriff in das Grundrecht der Klägerin ist lediglich eine politisch motivierte, nicht durch Sachzwänge bedingte Entscheidung des G e- setzgebers. Zunächst hängt die Zu lassung weiterer kommunaler Träger von einem Antrag derselben ab (§ 6a Abs. 2 SGB II) . Liegen solche Anträge nicht vor, so verbleibt es bei der Aufgabenerledigung gemäß § 6 SGB II, dh. gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II durch die Bundesagentur und deren Beschäfti g- te, soweit nicht Leistungen iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II durch kommun a- (vgl. BT - Drucks. 17/1555 S. 17) waren seit dem Jahre 2005 an Stelle der Agenturen für Arbeit 69 kommu nale Träger der Leistungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 36 37 38 - 14 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 15 - SGB II zugelassen. Darüber hinaus können aufgrund des § 6a Abs. 2 SGB II ab 11. August 2010 weitere kommunale Träger zugelassen werden, wenn die G e- samt an zahl der neu zugelassenen kommunalen Träger ¼ d er zum Antragszei t- punkt zugelassenen Aufgabenträger nicht übersteigt (§ 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II) . Diese Regelungen zeigen, dass die Zulassung weiterer kommunaler Träger regelmäßig nicht aus zwingenden verwaltungstechnischen, sondern aus politisch motiviert en Überlegungen, insbesondere der antragstellenden komm u- nalen Träger erfolgt. Dass dies auch der Gesetzgeber so sieht, zeigt § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB zuständigen Vertretungskörperschaften der kommunal en Träger einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder sowie der Zustimmung der zuständigen ober s- t- sorgf ältige und ausführliche politische Meinungsbildung vorausgegangen und (BT - Drucks. 17/1555 S. 18) . Damit hängt die Überleitung von Arbeitsverhältnissen nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II im Ergebnis von Zufälligkeiten ab, dh. davon, ob die Zulassung s- quote des § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II bereits ausgeschöpft ist, ob ein kommun a- ler Träger, in dessen Gebiet der Arbeitnehmer Aufgaben der Beklagten als Tr ä- ger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahrgenommen hat, die politisch e En t- scheidung für einen Zulassungsantrag trifft und ob dieser die Zulassungsv o- raussetzungen des § 6 a Abs. 2 Satz 1 SGB II erfüllt. Nicht jedoch erfolgt der Übergang des Arbeitsverhältnisses deshalb, weil durch die Zulassung weiterer kommunaler Träger die ordnungsgemäße Erledigung der Aufgaben nach dem SGB II sichergestellt werden soll. Es ist nicht ersichtlich, dass eine sachgerec h- te Aufgabenerfüllung durch die Beklagte bislang nicht erfolgt ist oder ohne die Zulassung weiterer kommunaler Träger künftig ni cht erfolgen kann. Daher ist die Zulassung dieser T räger und der damit für die Klägerin verbundene Arbei t- geberwechsel von der Beklagten zum Sal letztlich nicht durch zwingende Grü n- de des Gemeinwohl s bedingt . 39 - 15 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 16 - dd) Eine solche Fallgestaltung beseitigt zwar die Befugnis des Gesetzg e- bers nicht gänzlich, in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG des betroffenen Arbeitnehmers einzugreifen, führt aber im Rahmen der vorzunehmenden G e- samtschau dazu, von einem unzulässigen Grundrechtseingriff auszugehen. Zu Gunsten de r betroffenen Arbeitnehmer sind nämlich weitere durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verursachte Nachteile zu berücksichtigen. Zunächst führt der Übertritt zu einem kommunalen Träger zu einem e r- heblichen Wechsel der Organisationsstrukturen, in denen die überge leiteten Arbeitnehmer tätig werden müssen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine bundesweit tätige Körperschaft des öffentlichen Rechts mit etwa 108.000 Beschäftigten (vgl. Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2012) . Dies beinhaltet breit gefäch erte Einsatzmöglichkeiten für die Mitarbeiter sowohl in räumlicher als auch in funktionaler Hinsicht. Demgegenüber sind die Ei n- satzmöglichkeiten bei einem kommunalen Träger zwangsläufig räumlich deu t- lich eingeengter. Auch die Anzahl und Art der bei einer k ommunalen Gebiet s- körperschaft für eine Beschäftigung zu r Verfügung stehenden Stellen ist w e- sentlich geringer als bei der Beklagten. Dies hat zur Folge, dass die Möglichke i- ten eines nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II übergegangenen Arbeitnehmers, sich auf ander weitige, gegebenenfalls höherwertige Stellen zu bewerben bzw. sich räumlich durch Anträge auf Versetzung zu verändern, erheblich eingeschränkt werden. Gleiches gilt für die Chance sich für eine völlig andersartige Tätigkeit zu bewerben. Dies ist bei der Be klagten angesichts der Vielzahl und Unte r- schiedlichkeit der von ihr wahrgenommenen Aufgaben wesentlich leichter als bei einem kommunalen Träger. Hinzu kommt, dass die Verwaltungsstrukturen und damit auch die Art der Personalführung und - organisation bei de r Beklagten nicht mit der bei einem kommunalen Träger vergleichbar sind . Das gilt vor allem deshalb, weil bei L etzterem die Mitarbeiter betreffende Entscheidungen sowohl organisatorisch als auch in personeller Hinsicht grundsätzlich von Entsche i- dungsträger n gefällt werden, die aufgrund von öffentlichen Wahlen in ihre Pos i- tionen berufen worden sind (Bürgermeister, Landräte, Kreistage, Stadt - und Gemeinderäte) und die damit nicht selten (auch) nach politischen Gesicht s- punkten getroffen werden. Solches ist bei der Beklagten als einer unmittelbaren 40 41 - 16 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 - 17 - Körperschaft des öffentlichen Rechts mit dem ihr zustehenden Selbstverwa l- tungsrecht (§ 367 Abs. 1 SGB III) nicht in gleichem Umfange der Fall. Bei einem Arbeitnehmer, der sich (ua.) aus diesen Gründen für eine Tätigke it bei der B e- klagten und nicht bei einer kommunalen Gebietskörperschaft entschieden hat, wird durch die Überleitung nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in besonderer Weise die von ihm vorgenommene Berufswahlentscheidung berührt. Hinzu kommt, dass der Übergang d es Arbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Träger mit einem Wechsel der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifverträge einhergeht. Während für die Beklagte ein eigenständiger Tarifvertrag gilt (Tari f- vertrag für die Bundesagentur, TV - BA) , sind für kommunale Träger die für den Bereich der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) maßgeblichen Tarifve r- träge einschlägig. Zwar sieht § 6c Abs. 5 Satz 1 SGB II vor, dass Arbeitne h- mern, die in den Dienst eines anderen Trägers übergehen, grundsätzlich eine gleich wertige Tätigkeit übertragen werden soll und wenn dies ausnahmsweise nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden darf. Führt L etzteres zu einer Verringerung des Arbeitsentgelts, so ist eine Au s- gleichszahlung in Höhe des Untersch iedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen (§ 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II) . Dadurch wird zwar im Regelfalle dem übergegangenen Arbeitne hmer das wirtschaftliche Äquivalent seiner bisherigen tariflichen Eingruppierung z u- nächst gewährleistet, allerdings ist es in Ausnahmefällen auch zulässig, ihn t a- rifmäßig niedriger einzugruppieren. Die für diesen Fall vorgesehene Au s- gleichszahlung wird jed och durch Tariflohnerhöhungen aufgezehrt, sodass nach einem bestimmten Zeitraum der übergegangene Arbeitnehmer einen gering e- ren Verdienst erzielt, als er ihn bei der Beklagten aufgrund seiner ehemaligen Eingruppierung erhalten hätte. Des Weiteren untersch eiden sich die bei der Beklagten geltenden T a- rifsysteme auch in anderen Punkten von den für kommunale Arbeitgeber a n- wendbaren. Weiter spricht für einen unzumutbaren Eingriff des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in das Grundrecht der betroffenen Arbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG, 42 43 - 17 - 8 AZR 775/12 (A) Stand: 16.01.14 , 10:02 dass die Arbeitnehmer nach ihrem Übertritt zu einem kommunalen Träger damit rechnen müssen, wiederum ohne ein Widerspruchsrecht von diesem wieder zur Bundesagentur übergeleitet zu werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Träge r- schaft des kommunalen Trägers gemäß § 6a SGB II endet (§ 6c Abs. 2 SGB II) . Damit werden die betroffenen Arbeitnehmer im Ergebnis bezüglich ihrer durch Art. 12 Abs. i- scher Entscheidungen über die Träge rschaft von Leistungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II. 3. Dieser unzulässige Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG des Arbeitnehmers kann nicht dadurch vermieden werden, dass § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II gegen seinen Wortlaut dahin gehend aus gelegt wird, dass nur solche Arbeitnehmer von dem Übergang erfasst werden, welche ausschließlich Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahrgenommen haben. Der oben geschilderte unzumutbare Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG liegt unabhängig davon vor, in welchem U m- fange der Arbeitnehmer Tätigkeiten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers wahrgenommen hat. Hinzu kommt, dass es wohl unter dem Gesichtspunkt des Ar t. 3 Abs. 1 GG kaum b e- gründbar wäre, dass Arbeitnehmer, die bislang zu einem Prozentsatz von wen i- ger als 100 Tätigkeiten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II als Arbeitnehmer der Bundesagentur wahrgenommen haben, nicht gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auf ei nen weiteren kommunalen Träger übergehen, während dies bei den anderen Arbeitnehmern, die ausschließlich solche Tätigkeiten wahrg e- nommen haben, der Fall ist. Hauck Böck Breinlinger Wein Pauli 44

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