8. Senat - Nebenintervenient - "Partei" iSv. § 547 Nr. 4 ZPO

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 26. April 2018 Achter Senat - 8 AZN 974/17 - ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 I. Arbeitsgericht Mainz Urteil vom 8. Februar 2017 - 4 Ca 1560/16 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 31. August 2017 - 2 Sa 73/17 - Entscheidungsstichwort e : Nebenintervenient - Lei tsatz: Der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO liegt auch dann vor, entgegen § 71 Abs. 3 ZPO nicht zur mündlichen Verhandlung geladen wurde . ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZN 974/17 2 Sa 73/17 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz BESCHLUSS In Sachen Beklagte zu 2., Nebenintervenient in und Nichtzulassungsbeschwer de fü h- rerin, Klägerin und Berufungsbeklagte, p p . Beklagte zu 1., Berufungskläge rin und Nichtzulassungsbeschwerdege g- nerin , - 2 - 8 AZN 974/17 ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 - 3 - hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 26. April 2018 beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten zu 2. wird d as Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 31. August 2017 - 2 Sa 73/17 - aufgehoben . D ie Sache wird zur neue n Verhandlung und Entscheidung - auch übe r die Kosten des Nichtzulassungsbeschwer deverfa h- rens - an das Landesarbeitsgericht zurückverw iesen. Der W ert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.472,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Beschwerde der Beklagten zu 2. ist zulässig und begründet. Der von ihr geltend gemachte absolute Revisions grund in entsprechender Anwe n- dung von § 547 Nr. 4 ZPO (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG ) liegt vor . Dies führt zur Aufhebung des anzufechtenden Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhand lung und Entscheidung (zur analogen Anwendung von § 72a Abs. 7 ArbGG bei einem Verstoß gegen § 547 Nr. 1 bis 5 ZPO vgl. BAG 5. Juni 2014 - 6 AZN 267/14 - Rn. 36, BAGE 148, 206 ; vgl. auch BAG 23. Juni 2016 - 8 AZN 205/16 - Rn. 6 ) . 1 . Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Der Zulässigkeit der B e- schwerde s teht insbesondere nicht entge gen, dass die Klägerin ihrerseits keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat. Entgegen der Rechtauffassung der Beklagte n zu 1. fehlt es der Beklagten zu 2. auch nicht an der für ihre Nichtz u- lassungsbeschwerde erfor de rlichen Beschwer. Die Be schwer der Bek lagten zu 2. richtet sich nach der Beschwer der Hauptpartei, mithin der Klä gerin. Diese wurde durch die Abweisung ihrer Klage gegen die Beklagte zu 1. beschwert. a) Die Beschwerde ist nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin ihre r- seits keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat. Die Beklagte zu 2. hatte im Berufungsverfahren die Stellung einer Nebenintervenientin . Als solche war 1 2 3 - 3 - 8 AZN 974/17 ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 - 4 - es ihr nach § 67 ZPO unbenommen, den der Klägerin zustehenden Rechtsb e- helf einzulegen, auch wenn diese hiervon abgesehen hatte. aa) Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2. in der Berufungsinstanz den Streit verkündet hatte, war diese mit Schriftsatz vom 2 2 . Mai 2017 wirksam dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beiget reten und hatte hierdurch die Stellung eines Nebenintervenienten erlangt. G egen die Wirksamkeit der Streitverkündung bestehen keine Bede n- ken zu 2. ist erstinstanzlich Partei des Ve rfahrens geworden, obwohl der gegen sie gerichtete Antrag unzulässig war. Die Klägerin hat die Beklag te zu 2. nämlich ni cht unbedingt in Anspruch genommen , son dern nur unter der Beding ung der Erfolglo sigkeit ihr er gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Klage . Damit lag i n- soweit eine unzulässige eventuelle subjektive Klagehäufung vor (vgl. hierzu etwa BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35 mwN; 13. Juni 2007 - 7 AZR 759/06 - Rn. 30) . A uch durch eine solche unzulässige Klage wird ein Prozessrechtsverhältn is begründet (BAG 31. März 1993 - 2 AZR 467/92 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 73, 30) . Dieses Prozessrechtsverhältnis ist alle r- dings in der Folge erloschen . Das Arbeitsgericht hatte rechtsfehlerhaft nicht über die Klage gegen die Beklagte zu 2. entschie den und weder die Klägerin noch die Beklagte zu 2. hatten einen Antrag auf Ergänzung des Urteils gemäß § 321 ZPO gestellt. Damit war mit Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Klage entfal len 72 ZP O (vgl. etwa BAG 7. Juni 2016 - 3 AZR 193/15 - Rn. 63 ; BGH 20. Januar 2015 - VI ZR 209/14 - Rn. 5 ) . b b ) D ie Beklagte zu 2. ist kraft ihrer Stellung als Nebenintervenientin nach § 67 ZPO berechtigt , den der Klägerin zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn diese hiervon abgesehen hatte. Dem Nebenintervenienten ist es nach § 67 ZPO unbenommen, das e i- ner Hauptpartei zusteh ende Rechtsmittel oder einen dieser zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn die Hauptpartei hiervon absieht (BGH 9. Februar 2017 - I ZR 91/15 - Rn. 17 für eine Rechtsmitteleinlegung; für eine 4 5 6 7 - 4 - 8 AZN 974/17 ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 - 5 - Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BGH 24. Mai 2012 - VII ZR 24/11 - Rn. 3 ) . Etwas Anderes gilt zwar , wenn die Hauptpartei der Einleg ung des Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs wi derspricht, wobei dieser Widerspruch nicht aus drücklich erklärt werden muss, sondern auch durch schlüssiges Verhalten der Hauptpa r- tei zum Ausdruck gebracht werden kann (B GH 9. Februar 2017 - I ZR 91/15 - Rn. 1 9 mw N). Die Klägerin hat der Einlegung der Nichtzulassung sb e- schwerde durch die Beklagte zu 2. indes weder ausdrücklich widersprochen noch lässt sich ein sonstiges Verhalten der Klägerin feststellen, aus dem ein entsprechender entgegenstehender Wille der Kläger in erkenn bar würde . b ) D er Beklagten zu 2. fehlt es auch nicht an der für ihre Nichtzulassung s- beschwerde erforderlichen Beschwer. Das Rechtsmittel des Nebenintervenie n- ten ist stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei (BGH 23. August 2016 - VIII ZB 96/15 - Rn. 17 ff. mwN) . Entsprechendes muss für einen Rechtsbehelf wie die Nichtzulassungsbeschwerde gelten. Die Beschwer richtet sich damit nach der Beschwer der Hauptpartei (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 10/07 - Rn. 39) , hier mithin der Klägerin, die durch die Abweisung ihrer Klage gegen die Bekla g- te zu 1. beschwert ist. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Der von der B e- schwerde geltend gema chte absolute Revisionsgrund in entsprechender A n- wendung von § 547 Nr. 4 ZPO (§ 72a Abs. 3 Satz 2 N r. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG ) liegt vor. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu 2. nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. August 201 7 geladen. Infolgedessen hat diese an der mündlichen Verhandlung, aufgrund derer das Berufu ngsurteil ergangen ist, nicht teilgenommen und war damit in dem Verfa h- ren nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten. a) Der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO erfasst als beso n- dere Ausprägung der Versagung des rechtlichen Gehörs auch d en Fall, dass eine Partei nicht zur mündlichen Verhandlung geladen wurde und deshalb hi e- ran weder selbst noch durch einen gesetzlichen Vertreter teilnehmen konnte (Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Auf l. § 547 Rn. 16; Musielak/Voit/Ball ZPO 13. Aufl. § 547 Rn. 9 ; vgl. zur gleichlautenden Regelung des § 133 Nr. 3 VwGO 8 9 10 - 5 - 8 AZN 974/17 ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 - 6 - in der bis zum 31. Dezember 19 90 geltenden Fassung BVerwG 27. April 1990 - 8 C 38/88 - mwN) . b ) Zwar war die vormalige Beklagte zu 2. vom Landesarbeitsgericht nicht als Partei im engeren Sinne zu laden. Sie war erstinstanzlich Partei des Verfa h- rens geworden . Die Rechtshängigkeit des gegen si e gerichteten An spruchs war aber - wie unter Rn. 5 ausgeführt - mit Ablauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO erloschen . c ) D ie Beklagte zu 2. hatte im B erufungsverfahren aber - wie unter Rn. 4 ausgeführt - die Stellung einer Nebenintervenientin erlangt und war in dieser Stellung als 547 Nr. 4 ZPO zu behandeln . § 547 Nr. 4 ZPO ist entsprechend auch auf Dritte anwendbar, die en t- gegen zwing enden Vorschriften nicht beteiligt wurden (BGH 30. Oktober 2002 - XII ZR 345/00 - zu 1 der Gründe mwN ; 27. März 2002 - XII ZR 203/99 - zu 4 der Gründe mwN; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 547 Rn. 15; MüKoZPO/Krüger 5 . Aufl. § 547 Rn. 13) . Vor dem Hintergrund, dass sich der absolute Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4 ZPO - wie unter Rn. 10 au s- geführt - als besondere Ausprägung der Versagung des rechtlichen Gehörs darstellt, muss dies auch für den Nebenintervenienten gelten , weil dieser g e- mäß § 71 Abs. 3 ZPO im Hauptverfahren hinzuzuziehen ist , solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist . Die Verpflic h- tung, den Nebenintervenienten am Verfahren zu beteiligen, ist eine Ausprä gung des diesem originär zustehenden Anspruc hs auf rechtliches Gehör (Zöller/Althammer ZPO 32. Aufl. § 72 Rn. 8) . D anach hat der Nebenintervenient ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und auf Beteiligung an ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung. Alle Schriftsätze, Ladungen und B e- kanntmachungen von T erminen sind ihm zu übermitteln. Er ist auch berechtigt, in den Grenzen des § 67 ZPO A ngriffs - und Verteidigungsmittel geltend zu m a- chen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen (vgl. etwa BGH 17. Juni 2009 - XII ZB 75/07 - Rn. 1 4 mwN; BAG 14. Oktober 198 7 - 4 AZR 317/87 - , BAGE 56, 214) . 11 12 13 - 6 - 8 AZN 974/17 ECLI:DE:BAG:2018:260418.B.8AZN974.17.0 3. Auf die Frage, ob das Landesarbeitsgericht die Beklagte zu 2. darüber hinaus dadurch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, dass es diese nicht darauf hingewiesen hat, dass es nicht von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. ausgehe, kommt es nach alledem nicht an. II. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG. Schlewing Vogelsang Roloff F. Rojahn Schirp 14 15

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