8. Senat - Offene Videoüberwachung - Beweisverwertungsverbot - Zulässigkeit der Datenerhebung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 28. März 2019 Achter Senat - 8 AZR 421/17 - ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 I. Arbeitsgericht Bocholt Urteil vom 23. Juni 2016 - 4 Ca 333/16 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 12. Juni 2017 - 11 Sa - Entscheidungsstichwort e: Offene Videoüberwachung - Beweisverwertungsverbot - Zulässigkeit der Datenerhebung ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 421/17 11 Sa 858/16 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 8. März 2019 URTEIL Wirth , Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Widerkläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2 8. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin am Bundes - arbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Wroblewski und Dr. Volz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird - unter Z urückwe i- sung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landes - arbeitsgerichts Hamm vom 1 2. Juni 2017 - 11 Sa 858/16 - - 2 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 3 - im Kostenpunkt vollständig und im Übrigen insoweit au f- gehoben, als das Landesarbeitsgericht die Widerklage des Beklagten wegen des von di esem begehrten Schadense r- satzes iHv. 976,20 Euro wegen angeblicher Pflichtverle t- zungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 s o- wie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Ents cheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch darüber, ob die Kläg e- rin dem Beklagten Schadensersatz iHv. insgesamt 9.840,27 Euro schuldet. Die Klägerin war seit dem 1. September 2014 bei dem Bek lagten als Verkäuferin in einer Lottoannahmest elle zu einem Stundenlohn von 9,00 Euro brutto beschäftigt. Ihre monatliche Arbeitszeit betrug 120 Stunden. In d er Lott o- annahmestelle , die sich im Gebäude eines Mar kts in S befi n det, we r den n e ben den Artikeln des Lottogeschäfts insbesondere Tabakwaren und Ze i tu n gen ve r- kauft. Außer der Klägerin waren dort - in verschiedenen Schic h ten - drei we i tere Verkäuferinn en tätig. Von den drei weiteren Mitarbeit e rinnen waren zwei seit September 2015 beim Beklagten beschäftigt. Eine weit e re Mi t arbeit e rin war erst zu einem späteren Zeitpunkt eingestellt worden. Das Ladenlokal der Lottoannahmestelle wird von drei für jederma nn deutlich erkennbar positionier t en Videokameras , den Kameras Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 überwacht. Im Eingangsbereich macht ein auffälliges gelbes Hinweisschild auf die Überwachung, die den Arbeitnehmerinnen bekannt ist, aufmerksam. Die Kameras im Ladenlokal sind so angebracht, dass die Kamera Nr. 1 und die Kamera Nr. 2 die Zeitungs - , Presse - und Tabakregale aus unterschiedlichen 1 2 3 - 3 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 4 - Perspektiven erfassen, wobei die Kamera Nr. 2 zudem den Bereich aufzeic h- net, in dem die Kunden die Lottoscheine ausfüllen und sich etwas länger aufha l- ten können. Die Kamera Nr. 4 filmt den Kassenbereich mit Fokus auf den Th e- kenbereich und die davor stehenden Kunden sowie die Tasten der Kasse und deren Bedienung. Eine weitere Kamera, die Kamera Nr. 3, überwa cht den im hinteren Bereich der Lottoannahmestelle liegenden , dem Publikumsverkehr nicht zugänglichen Büroraum, der zum Geldzählen und zum Deponieren des Geldbestand s in einem dort befindlichen Tresor genutzt wird . Sämtliche Au f- nahmen werden mittels eines in einem verschlossenen Meta llbehälter aufb e- wahrten Festplattenvideorekorder s aufgezeichnet. Aufgrund stichprobenartiger Ermittlungen der Warenaufschläge durch die Innenrevision wurde nach dem Vorbringen des Beklagten erstmals Anfang Dezember 2015 festgestellt, dass Waren - insbesondere Rub b ellose und T a- bakwaren - in deutlicher Menge fehlten. Nachdem auch für Januar 2016 erhe b- liche Fehlmengen zu verzeichnen waren, entnahm der Beklagte am 1 5. Februar 2016 das Videogerät mit den Aufzeichnungen aus der Filiale und analysierte die Aufnahmen in seiner Verwaltungszentrale in G . Mit Schreiben vom 2 4. Februar 2016 kündigte der Beklagte das A r- beitsverhältnis mit der Klägerin fristlos. Die Klägerin hat gegen die Kündigung zunächst Kündigungsschutzklage erhoben und aussteh ende Vergütu ng für den Monat Februar 2016 iHv. 918,00 Euro nebst Zinsen eingeklagt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Arbei tsgericht am 2 3. Juni 2016 hat sie ihre Kündigungsschutzklage zurückgenommen und nur noch ihren Zahlungsa n- trag - der nicht Gegenstand des Berufungs - und des Revisionsverfahrens g e- worden ist - weiterverfolgt. Der Beklagte hat die Klägerin mit ei ner Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz iHv. insgesamt 9.840,27 Euro in Anspruch genommen. Er hat behauptet, eine Analyse der am 1 5. Februar 2016 entnommenen Videoaufzeichnungen habe ergeben, dass die Klägerin am 1 7. Dezember 2015, am 1 9. Dezember 2015, am 8. Januar 2016, am 1 3. Januar 2016 , am 2 3. Januar 2016 sowie am 29. Januar 2016 Zigarettenverkäufe nicht ordnung s- 4 5 6 7 - 4 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 5 - gemäß abgere chnet, Diebstähle von Zigaretten begangen, unberechtigt Geld er entnommen und Rub b ellose genutzt habe, ohne diese zu bezah len . Hierdurch sei ihm ei n Schaden iHv. insgesamt 976,20 Euro entstanden. Der gerichtlichen Ver wertung der Videoaufnahmen vom 1 7. Dezember 2015, 1 9. Dezember 2015, 8. Januar 2016, 1 3. Januar 2016, 2 3. Januar 2016 so wie vom 2 9. Januar 2016 stehe kein Beweisverwertungsverbot entgegen. Die Vi deoüberwachung sei nach dem BDSG zulässig . Darüber hinaus schulde die Klägerin ihm einen weiter en Schadense r- satz iHv. 8.864,07 Euro . D ie Innenrevision habe für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 e inen Warenschwund iHv. 9.177,88 Euro festgestellt. Dieser berechne sich aus der Gewinnmarge, die in diesem Zeitraum, abwei chend von den üblichen etwa 10 Prozent, lediglich 2,5 Prozent betragen habe. Bei den Rub b ellosen sei im selben Zeitraum eine Differenz iHv. 1.818,00 Euro zwischen eingescannten und verkauften Losen aufgetreten. Von dem Gesamtbetrag iHv. 10.995,88 Euro seien der scho n ei n- behaltene Lohn iHv. 715,97 Euro sowie weitere 439,64 Euro wegen einer von einer anderen Mitarbeiterin begangenen Stornomanipulation und der Betrag iHv. 976,20 Euro in Abzug zu bringe n, so dass sich sein Gesamtschaden ins o- weit auf 8.864,07 Euro belaufe . Auch insoweit sei von einer Täterschaft der Klägerin auszugehen. Die Auswer tung der Videoa ufzeichnungen einzelner T a- ge habe im Hinblick auf die anderen Mitarbei terinnen - mit Ausnahme d er von einer anderen Mit arbeiterin begangenen Stornomanipulation iHv. 439,64 Euro - nichts ergeben. Die Kunden gelangten wegen der bestehenden räumlichen Trennung nicht an die Tabakwaren. Das Ladenlokal werde auch außerhalb der Öffnungszeiten videoüberwacht. Die Warenanlieferung werde ebenfalls durch Mitarbeiter kontrolliert. Anhand der einzelnen analysierten A r- beitstage der Klägerin am Anfang, in der Mitte und gegen Ende des Zeitraums vom 1. November 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 ergebe sich ein so dichtes Bild, dass eine Schadens schätzung möglich sei . Eine r Videoanalyse des g e- sam ten Zeitraums bedürfe es nicht. Eine solche Analyse würde , da die Au f- nahmen in Echtzeit vorlägen , einen unzumutbaren Zeitaufwand bedeuten. 8 - 5 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 6 - Der Beklagte hat widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an ihn 9.840,27 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2 9. März 2016 zu zahlen. Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Sie hat in Abrede gestellt , sich unrechtmäßig Geld oder Waren ang e- eignet zu haben. Sie hat behauptet, soweit sie unzutreffende Beträge in die Kasse eingetippt habe, sei dies zum Ausgleich vorher aufg etretener Stornos erfolgt. Dies sei erforderlich gewesen, da die Kasse keine einfache technische Vorkehrung für einen Storno vorgang aufgewiesen habe. Das Kassensystem sei zudem nicht in der Lage gewesen , den Abverkauf von Tabakwaren spezifiziert zu er fassen. Ein etwaiger F ehlbestand könne auch auf ein Verhalten von Ku n- den oder der übrigen Mitarbeiterinnen zurückzuführen sein. Im Übrigen e r- scheine die Annahme ihrer Täterschaft schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil sie vo r der Einst el lung der zwei weiteren Mitarbeiterinnen im September 201 5 bereits ein Jahr für den Beklagten gearbeitet habe, ohne dass es zu B e- anstandungen gekom men sei. Jedenfalls dürften die vom Beklagten gefertigten Videoaufzeich nungen nicht zu Beweiszwecken herangezogen wer den, insoweit bestehe ein Beweisverwertungsver bot . Der Beklagte habe zum Zeitpunkt der Erstellung der Aufzei chnungen keinen diese Maßnahme rechtfertigenden hi n- reichend konkreten Verdacht ge habt. Zudem hätten d ie Aufzeichnungen im Kassenbe reich lediglich der Überwachung der dort tätigen Mitarbeiter gedient . Darüber hinaus wirke sich aus, dass Arbeitnehmer i m nicht öffentlich zugängl i- chen Büro raum grundsätzlich e inen weitergehenden Schutz ihrer Privatsphäre erwarten dürften . Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 918,00 Euro nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsg e- richt hat die gegen die Abweisung der Widerklage ger ichtete Berufung des B e- klagten zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt dies er sein Widerklageb e- geh ren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision. 9 10 11 12 - 6 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Beklagten hat nur teilweise Erfolg , im Übr i- gen war sie zurückzuweisen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten insoweit zu Recht als unbegründet zurückgewiesen, als dieser von der Klägerin einen weiteren Schadensersatz iHv. 8.864,07 Euro wegen angebl i- cher Pflichtverletzungen der Klägerin im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 mit Ausnahme am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 angeblich begangener Pflichtverletzungen fo r- dert. Soweit der Beklagte von der Klägerin die Zahlung von Schadensersatz iHv. 976,20 Euro wegen der aufgrund der Auswertung der Videoaufnahmen vom 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie vom 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 angeführter Pflichtverletzungen der Klägerin begehrt, ist die Revision dagegen begründet. Das Lan desarbeitsgericht durfte die Widerklage insoweit nicht mit der von ihm gegebenen Begrün dung abweisen. Aufgrund der vom Landesa r- beitsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschli e- ßend beurteilen, ob und ggf. in welchem Umfang die Widerk lage insoweit b e- gründet ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur teils ( § 562 Abs. 1 ZPO) im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als das Landesarbeitsgericht die Widerklage des Beklagten wegen des von diesem begehrten Schadensersatzes iHv. 976,20 Euro wegen angeblicher Pflichtverletzungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 abg e- w iesen hat, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das L an desarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . A. Soweit der Beklagte mit seiner Widerkla ge Schadensersatz iHv. 8.864,07 Euro wegen der vo n ihm behauptete n Pflichtverletzungen der Klägerin im Zeitraum vom 1. November 2015 bis zum 3 1. Januar 2016 mit Ausna hme am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 a n- geblich begangener Pflichtverletzungen begehrt, hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Insoweit ist die Wide r- 13 14 - 7 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 8 - k lage unbegründet. Der Bekla gte kann - wie das Landesarbeitsgericht zutre f- fend angenommen hat - von der Klägerin insoweit weder nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB noch nach § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iVm. § 242 Abs. 1, § 246 Abs. 1 oder § 266 Abs. 1 StGB Schadensersatz verlangen, da es bereits an einem schlüssigen Vorbringen des Beklagten zu den Voraussetzungen ei nes Schadensersatzanspruch s nach diesen Bestimmungen fehlt. I. Das Landesarbeitsgericht hat seine die Widerklage insoweit abweise n- de Entscheidung zum einen tragend darauf gest ützt, d er Beklagte habe schon nicht schlüssig darge legt, dass in den drei Mona ten von November 2015 bis Januar 2016 in der streitgegenständlich en Lottoannahmestelle tatsächlich bei den Waren außerhalb des Lottogeschäfts ein Schwund/Fehlbetrag iHv. 9.177,88 Euro und bei den Rubbellosen ein Schwund/Fehlbetrag iHv. 1.818,00 Euro zu verzeichnen gewesen sei. Zur Begründung einer konkret zu beziffernden Schadensersatzforderung hätte der Beklagte - über den gehalt e- nen Vortrag hinaus - zudem vortragen müssen, dass der körperliche Warenb e- stand der Filiale in die Betrachtung einbezogen wurde. Nur dann hätten andere Erklärungen für eine unerwartet niedrige Marge hinrei chend zuverlässig ausg e- schloss en werden können. Zum anderen und unabhän gig davon, ob die Klägerin an den sechs konkret bezeichneten Tagen Unredlichkeiten begangen habe, habe der Bekla g- te eine Täterschaft und Verantwortlichkeit der Klägerin für einen Schaden iHv. 8.864,07 Euro nicht schlüssig dargetan. Weder der Beklagte noch sonstige Personen hätten unerl aubte Handlungen der Klägerin an weiteren Tagen be o- bachtet. Dass weitere belas tende Videoaufzeichnungen vorgelegen hätt en, h a- be der Beklagte nicht behauptet. Eine bloße Schlussfolgerung aus einem Feh l- bestand auf eine Täterschaft der Klägerin sei nicht zwin gend. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass andere Umstände als ein Fehlverhalten der Kl ä- gerin zu einem Warenschwund/Fehlbetrag geführt hätten. So könnten Kunden oder auch sonstige Dritte Waren weggenommen haben. Auch eine Täterschaft der anderen Mita rbeiterinnen des Beklagten könne nicht sicher ausgeschlossen werden. Unbe stimmte Vermutungen und ein mehr oder weniger dringender 15 16 - 8 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 9 - Verdacht einer Pflichtverletzung der Klägerin reichten als Grundlage eines Schadensersatzan spruchs nicht aus. II. Es kann offenbleiben, ob der Beklagte - wie das Landesarbeitsgericht mit seiner ersten selbständig tragenden Begründung angenommen hat - einen entsprechenden Vermögensschaden nicht schlüssig dargelegt hat , weshalb auch die Frage, o b eine Schadensschätzung nach § 2 87 Abs. 1 ZPO möglich wäre , k einer Entscheidung bedurfte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Widerklage sei insoweit auch deshalb abzuweisen, weil der Beklag te eine Täterschaft und Verantwortlichkeit der Klägerin für den von ihm behaupteten Schaden iHv. 8.864,07 Euro nicht schlüssig dargetan habe, ist frei von Recht s- fehlern. 1. Zwar dürfen, wenn das schädigende Ereignis näher am Arbeitnehmer als am Arbeitgeber gelegen hat, an die Darlegungslast des Arbeitgebers keine allzu hohen Anforderungen geste llt wer den. Vielmehr hat sich der Arbeitnehmer im Sinne einer abgestuften Darlegungslast substantiiert zu äußern ( vgl. BAG 2 8. Oktober 2010 - 8 AZR 647/09 - Rn. 51; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 386/98 - zu III 2 b der Gründe; 1 7. September 1998 - 8 AZR 175/97 - zu B II 2 c aa der Gründe, BAGE 90, 9) . Das kann dazu führen, dass ein Arbei t- geber nicht jede einzelne Handlung des Arbeitnehmers mit Datum und Uhr zeit benennen muss, solange ein bestimmter Fehlbetrag feststeht und die Veran t- wortlichkeit ge rade des Arbeitnehmers für den geltend gemachten Schaden substantiiert dargelegt ist. 2. Hieran fehlt es. Der Be klagte hat schon keine ausreichenden Umstände für ein haftungsbegründendes Fehlverhalten der Klägerin vorgetragen. S ein Vorbringen lässt diese Schlussfo lgerung nicht zu, weil - wie das Landesarbeit s- gericht zutreffend angenommen hat - auch andere Umstände in gleicher Weise zu dem behaupteten Schaden geführt haben könnten. Denn unstreiti g hätten auch Kunden Waren entwend en oder zB durch Trickbetrügereien ei nen Ka s- senfehlbestand verursachen können. Ebenso wenig ist es auszuschließen, dass ein Fehlverhalten von Liefe ranten für einen Warenfehlbestand ursächlich war. Darüber hinaus hatten auch die Kolleginnen der Klägerin Zugriff auf die 17 18 19 - 9 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 10 - Kasse und den Warenbesta nd. D as Landesarbeitsgericht hat in diesem Z u- sammen hang zutreffend angenommen , dass der Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, warum die Fehlbestände nicht durch deren Verhalten entstanden sein können. Der Beklag te ha t die Fehlbestände nicht jeweils ein er bestimmten Schicht zu geordnet , während derer allein die K lägerin tätig war, sondern nur den Gesamtschwund während des Zeitraums vom 1. November 2015 bis zum 3 1. J anuar 2016 angegeben , in dem unstreitig auch die weiteren Arbeitnehm e- rinnen in der Lottoann ahmestelle tätig waren. Dass eine Täter schaft dieser A r- beitnehmerinnen nicht ausgeschlossen werden kann, gilt um so mehr, als der Beklagte selbst ausdrücklich vorgetragen ha t, dass auch im Hinblick auf die Kolleginnen der Klägerin nur stichprobenartig e Prüf ungen durchgeführt wo rden seien und diese Prü fung en ergeben hätten , dass eine Kollegin der Klägerin eine Stornomanipulation begangen habe, die zu einem Scha den iHv. 439,64 Euro geführt habe. Demnach blei ben im Ergebnis nur Vermutungen bzw. ein Ve r- dacht , da ss die Fehlbestände auf Pflichtverletzungen der Klägerin zurückzufü h- ren sind . Hierauf kann ein Schadensersatzanspruch jedoch nicht gestützt we r- den (vgl. BAG 2. Dezember 1999 - 8 AZR 386/98 - zu III 2 b d er Gründe; 1 7. September 1998 - 8 AZR 175/97 - zu B II 2 c aa der Gründe, BAGE 90, 9 ) . B. Soweit der Bek lagte mit der Widerklage Schadensersatz iHv. 976,20 Euro wegen behauptete r Pflichtverletzungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 begehrt, ist die Revision dagegen begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte die Widerklage insoweit nicht mit der von ihm gegebenen Begrün dung abweisen. Aufgrund der vom Landesarbeitsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann der Senat ni cht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welchem Umfang die Klage ins o- weit begründet ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur teils ( § 562 Abs. 1 ZPO) im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als das Landesarbeitsg e- richt die Widerklage des Bekla gten wegen des von diesem begehrten Sch a- densersatzes iHv. 976,20 Euro abgewiesen hat , sowie im Umfang der Aufh e- bung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Lan desarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . 20 - 10 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 11 - I. D as Landesarbeitsgericht hat seine die Widerklage (auch) insoweit a b- weisende Entscheidung darauf gestützt, d er Beklagte habe keinen zulässigen Be weis für die Richtigkeit des von ihm behaupteten und von der Klägerin b e- stritte nen Fehlverhaltens der Klägerin ange treten. Sowohl für die Beweisfü h- rung durch Inaugenscheinnahme der Videosequenzen als auch für die Bewei s- führung durch Vernehmung der Mitarbeiterin, die die Videoaufzeichnung en ausgewertet habe, als Zeugin bestehe ein Beweisverwertungsverbot aus Grü n- den des Daten - und Persönlichkeitsrechtsschutzes. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, d ie von dem Beklagten ab dem 1 5. Februar 2016 begonnene Auswertung des mit der Kamera Nr. 4 (sog. Kassenkamera) aufgezeichneten Arbeitsverhaltens der Klägerin im Kassenb e- r eich verstoße gegen § 6b Abs. 5 BDSG in der bis z u m 2 4. Mai 2018 geltenden Fassung (im Folgenden BDSG aF) . Der Beklagte habe mit dem Vorhalten der Videoaufzeichnun gen des Kassierverhalten s der Klägerin im Zeitraum von N o- vember 2015 bis Januar 2016 bis zu m 1 5. Februar 2016 gegen seine Pflicht zur unverzüglichen Löschung verstoßen. Hieraus resultiere nach Abwägung der wechselseitigen Interessen ein Beweisverwertungsverbot. Auch wenn der B e- klagte ein Interesse daran habe, Schadensersatzforderungen wegen eines rechtswidrigen Verhaltens realisieren zu können, erwarte der Gesetzgeber von der verantwortlichen Stelle eine alsbaldige Prüfung des Videomaterials zur B e- darfsklärung. Auf der Seite der Klägerin sei zu berück sichtigen, dass di e se durch das Vorgehen des Bek lagten in gravierender Weise in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt werde. Die Kassenkamera habe jeden einzelnen Kassiervorgang während etlicher Arbeitswoch en - weit rückwi r- kend in den Dr eimonatszeitraum - aufgezeichnet. Zudem wirke sich aus, dass auch das Verhalten der Klägerin an anderen Stellen des Ladenlokals und z u- dem ihr Verhalten in dem nicht öffentlich zugänglichen Büroraum, insb. auch an dem dort befindlichen Sitzplatz durchgängig aufgezeichnet worden sei. Eine Videoüberwach ung des Arbeitnehmers in seinem Arbeitsbereich während der gesamten Dauer seiner Arbeitszeit stelle einen intensiven Eingriff in das Pe r- sönlichkeitsrecht dar. Es komme hinzu, dass die lückenlose Dokumentation des 21 22 - 11 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 12 - Arbeitsverhaltens der Klägerin über Wochen bzw. über Monate hinaus gespe i- chert geblieben sei. Etwas anderes folge nicht aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF . Ein Vorg e- hen nach dieser Bestimmung setze voraus, dass der Arbeitgeber Straftaten aufde cken woll e. Zudem müssten zumindest tatsächliche Anhaltspunkte für b e- gangene Straftaten vorliegen. Der konkrete Tatverdacht müsse aktenkundig gemacht werden. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Ein Verdacht sei bei dem Beklagten erst entstanden, nachdem er rückwirkend den Dreimonat s- zeitraum Novemb er 2015 bis Januar 2016 betriebswirtschaftlich ausgewertet habe. Der Beklagte könne - so das Landesarbeitsgericht - die fraglichen Videoaufzeichnungen auch nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF rechtfert i- gen. Insoweit sei anerkann t, dass diese Bestimmung eine permanente Überw a- chung des Arbeitsverhaltens wegen des zu beachtenden Verhältnismäßigkeit s- grundsatzes nicht zulasse. Ein Beweisverwertungsverbot bestehe auch, soweit der Beklagte die Wegnahme von 200,00 Euro durch di e Klägerin im Büroraum am 2 3. Jan uar 2016 mit Videosequenzen der Kamera Nr. 3 ( sog. Bürokamera ) beweisen wol le. Der Büroraum sei kein öffentlich zugänglicher Raum iSv. § 6b BDSG aF , so dass eine Videoüberwachung dieses Raums nach dieser Vorschrift nicht in B e- tracht komme. Die Zulässigkeit svoraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BDSG aF s eien aus den bereits dargelegten Gründen nicht erfüllt. Ein Rüc k- griff auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG aF fü hre zu keinem anderen Ergebnis. II. Mit dieser Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Widerklage wegen der vom Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 nicht abweisen. Zwar hat das Landesarbeitsgeric ht zu Recht geprüft, ob zugunsten der Klägerin ein Beweisverwertungsverbot eingreift. Entsprechende Anhalt s- punkte bot sc hon der Vortrag des Beklagten. Die ser hat sich zur Rechtfertigung seines Schadensersatzverlangens auf die Videoaufzeichnungen vom 1 7. un d 1 9. Dezember 2015 sowie vom 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 gestützt. Die 23 24 25 26 - 12 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 13 - Klägerin, die die ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe bestritten hat, hat auch nicht auf die Geltendmachung möglicher Persönlichkeits rechts verletzungen verzichtet, sondern sich - ohn e dass dies erforderlich gewe sen wäre - ausdrüc k- lich auf ein Beweisverwertungsverbot berufen (vgl. BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 17 mwN , BAGE 163, 239 ) . Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zum einen die Grundsätze, die für das Eingreifen ein es Bewei s- verwertungsverbots gelten, falsch angewendet. Insoweit fehlt es bereits an e i- ner gesonderten Prüfung, inwieweit die Verwertung der - nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts - datenschutzrechtlich unzulässig gewonnenen Erkenn t- nisse oder Beweismittel durch das Gericht im Einzelfall einen Grundrechtsve r- stoß darstellt. Zum anderen tragen die bisherigen Feststellungen des Lande s- arbeitsgerichts seine Würdigung, die Erhebung der Daten sei nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässi g , weil diese Bestimmung wegen des zu beac h- tenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine permanente Überwachung des Arbeitsverhal tens der Klägerin nicht erlaube, nicht. 1. Für ein eventuelles Beweisverwertungsverbot kommt es auf die Frage an, ob ein Eingrif f in das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbesti m- mung vorliegt und ob dieser Eingriff zulässig ist. So fern die Datenerhebung und - v erwertung nach den Bestimmungen des BDSG aF erfolgen durfte, kommt ein Beweisverwertungsverbot nicht in Betracht. Is t dies nicht der Fall, muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Verwertung der so gewonnenen Beweismittel durch das Gericht im Einzelfall einen Gru ndrechtsverstoß darstellt . Dies en t- spricht der Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgericht s (vgl. BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - BAGE 163, 239) , der der erke n- nende Senat sich anschließt. a) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz entha l- ten Bestimmungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen oder Beweismi t- teln einsc hränken, die eine Arbeitsvertragspartei rechtswidrig erlangt hat. Ein Verw ertungsverbot kann sich allerdings aus einer verfassungskonformen Au s- legung des Verfahrensrechts ergeben. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG aber grundsätzl ich gebietet, den Sachvortrag der Pa r- 27 28 - 13 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 14 - teien und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen, kommt ein Verwertungsverbot nur in Betracht, wenn dies wegen einer grundrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geb o- ten ist ( BAG 2 3. Au gust 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 14 mwN, BAGE 163, 239 ) . Die s setzt in aller Regel voraus, dass bereits durch die Informations - od er B e- weisbeschaffung das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Partei verletzt worden ist, ohne dass dies durch überwiegende Belange der anderen Partei gerechtfe r- tigt gewesen wäre. Überdies müssen die betroffenen Schutzzwecke des bei der Gewinnung verletzten Grundrechts der Verwertung der Erkenntnis oder des Beweismittels im Rechtsstreit entgegenstehen. Die prozessuale Verwertung muss selbst einen Grundrechtsverstoß darstellen . Das ist der Fall, wenn das nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte ge bundene Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozes s- partei eingriffe, indem es eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Pr i- vaten perpetuierte oder vertiefte. Insofern kommt die Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat zum Tragen. Auf eine nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts durch einen Privaten darf kein ve r- r- den. Nicht abschließend ge klärt ist, ob die Gerichte jenseits der sie treffenden Pflicht, ungerechtfertigte Grundrechtseingriffe zu unterlassen, wegen einer ve r- fassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten sein können, einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Priva te aktiv zu begegnen und Sac h- vortrag oder Beweisantritte einer Partei aus Gründen der Generalprävention außer Acht zu lassen. Dafür wäre jedenfalls Voraussetzung, dass die verletzte Schutznorm in den betreffenden Fällen ohne ein prozessuales Verwertungsve r- bot leerliefe ( vgl. BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - aaO ) . b) Obgleich die Vorschriften des BDSG aF nicht die Zulässigkeit von Pa r- teivorbringen und seine Verwertung im Verfahren vor den Gerichten für Arbeit s- sa chen begrenzen, und obwohl es für das Eing reifen eines Verwertungsverbots darauf ankommt, ob bei der Erkenntnis - oder Beweisgewinnung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzt worden ist, sind die einfachrechtlichen Vorgaben insofern nicht ohne Bedeutung. Die Bestimmungen des BDSG aF über die A n- 29 - 14 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 15 - forderungen an eine zulässige Daten erhe bung, - verarbeitung und - n utzung konkretisieren und aktualisieren für den Einzelnen den Schutz seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild ( § 1 Abs. 1 BDSG aF) . Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gese t- zes Eingriffe durch öffentliche oder nich t - öffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG aF in diese Rechtspositionen erlaubt sind (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 15 mwN , BAGE 163, 239 ) . aa) War die betreffende Ma ßnahme nach den Vorschriften des BDSG aF zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbes timmung und am eigenen Bild vor. Ein Verwertungsverbot scheidet von vornherein aus. So liegt es n a- mentlich, wenn die umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen und Grundrechtspositionen im Rahmen der Generalklauseln des § 32 Abs. 1 BDSG aF zugunsten des Arbeitgebers ausfällt (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 15 , BAGE 163, 239 ) . bb) Nur dann, wenn die fragliche Maßnahme nach den Bestimmungen des BDSG aF nicht erlaubt war, muss gesondert geprüft werden, ob die Verwertung von im Zuge dieser Maßnahme gewonnenen Erkenntnissen oder Beweismitteln durch das Gericht einen Grundrec htsverstoß darstellen würde. Daran kann es zum einen fehlen, wenn die Unzulässigkeit der vom Arbeitgeber durchgeführten Maßnahme allein aus der (Grund - )Rechtswidrigkeit der Datenerhebung(en) g e- genüber anderen Beschäftigten resultiert oder die verletzte ein fachrechtliche . Zum anderen kann es sein, dass die gerichtliche Verwertung weder einen ungerechtfertigte n Grundrechtseingriff darstellt noch aufgrund einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht zu unterla s- allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Prozesspartei nicht perpetuiert oder vertieft würde und der Verwertung auch Gründe der Generalprävention nicht entgegenstehen (BAG 2 3. Aug ust 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 15 mwN , BAGE 163, 239 ) . 30 31 - 15 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 16 - c) Sofern danach ein Beweisverwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht besteht, erfasst dieses nicht allein das unrechtmäßig erlangte Beweismittel selbst, sondern steht auch eine r mi t- telbare n Verwertung, wie der Vernehmung von Zeugen über de n Inhalt des B e- weismittels entgegen ( vgl. BVerfG 3 1. Juli 2001 - 1 BvR 304/01 - zu II 1 b bb der Gründe; BAG 2 0. Oktober 201 6 - 2 AZR 395/15 - Rn. 19, BAGE 157, 69) . Falls im vor liegenden Verfahren ein Beweisv erwertungsverbot eingreift, dürfte also weder eine Inaugenscheinnahme der Videoaufnahmen erfolgen , noch dür f- te das Gericht dem weiteren Beweisangebot des Beklagten auf Vernehmung der mit der Auswertung der Aufnahmen betrauten Personen als Zeugen nac h- gehen. 2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht die Widerklage wegen der vom Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen, wobei dahinstehen kann, ob das La n- desarbeitsgericht § 6b Abs. 3 und Abs. 5 BDSG aF zutreffend angewendet hat. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF stellt für die Verarbeitung und Nutzung persone n- bezogener Daten eines Be schäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Vide o- überwachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen des § 6b Abs. 3 BDSG aF unabhängige Erlaubni s- norm dar (BAG 2 3. Aug ust 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 23, BAGE 163 , 239) . S oweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Erhebung der Daten sei nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF erlaubt, weil diese Besti m- mung wegen des zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine pe r- manente Überwachung des Arbeitsverhaltens der Klägerin n icht zugelassen habe , fehlt es an einer daran anschließenden Prüfung, ob die Verwertung von im Zuge dieser Maßnahme gewonnenen Erkenntnissen oder Beweismitteln durch das Gericht einen Grundrechtsverstoß darstellen würde. Zud em tragen die vom Landesarbeitsgericht bislang getroffenen Feststellungen seine Würd i- gung , die Erhebung der Daten sei nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF z u- lässig, nicht. 32 33 34 - 16 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 17 - a ) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigt en für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, ve r- arbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begrü n- dung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäft i- gungsverhältnisses für dessen Durchführung oder B eendigung erforderlich ist. Dabei gehört zur Durchführung die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt, zur Beendigung iSd. Kündigungsvorbereitung die Aufd e- ckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rech t- fert igen kann ( BAG 2 7. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 28, BAGE 159, 380; 2 9. Juni 2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 26 , BAGE 159, 278) . aa ) § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aF entfaltet zwar derg e- stalt, dass eine anlassbezogene Datenerhebung durch den Arbeitgeber au s- schließlich zur Aufdeckung von S traftaten zulässig wäre und nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässig sein könnte. Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss aber auch i m Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF einer Abwägung der beid erseitigen Interessen nach dem - dort gleichfalls veranker ten - Grun d- satz der Verhältnismäßigkeit standhalten . Dieser Grundsatz verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berü cksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (vgl. hierzu ausführlich BAG 2 7. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 30 mwN , BAGE 159, 380) . Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und d as Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Ve r- fügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht a u- ßer Verhältnis zu dem Gewic ht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die D a- tenerhebung, - verarbeitung oder - nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsintere s- ses des Arbeitgebers ent sprechen. Danach muss im Fall ein er der (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar eingriffsintensiven Maßnahme, die auf § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF gestützt werden soll, der auf konkrete Tatsachen b e- gründete Verdacht einer schwerwie genden, nicht notwendig strafbaren Pflich t- 35 36 - 17 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 18 - verlet zung bestehen. In einem solchen Fall ist eine n- sich pflichtwidrig verhält, auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF unzulässig ( BAG 2 7 . Jul i 2017 - 2 AZR 681 /16 - aaO ) . bb ) Hieraus folgt zugleich, dass weniger intensiv in das allgemeine Persö n- lichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreifende Datenerhebungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF ohne Vorliegen eines durch Tatsachen begründeten Anfangsver dachts - zumal einer Straftat oder ande ren schweren Pflichtverle t- zung - zulässig sein können. Das gilt vor allem für nach abstrakten Kriterien durchgeführte, keinen Arbeitnehmer besonders unter Verdacht stellende offene Überwachungsmaßnahmen, die der Verhinderung von Pflichtverletzungen di e- nen sollen. Solche präventiven Maß nahmen können sich schon aufgrund des Vorliegens einer abstrakten Gefahr als verhältnismäßig erweisen, wenn sie ke i- nen solchen psychischen Anpassungsdruck erzeugen, dass die Betroffenen bei objektiver Betrachtung in ihrer Freiheit, ihr Handeln aus eigener Selbstbesti m- mung zu planen und zu gestalten, wesentlich gehemmt sind (dazu BAG 2 7. Juli 2017 - 2 AZR 681/16 - Rn. 31 mwN , BAGE 159, 380 ) . cc ) Eine Unverhältnismäß igkeit der Datenerhebung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF dürfte danach zwar dann anzunehmen sein, wenn es sich um eine verdeckte Videoüberwachung gehandelt hätte, ohne dass ein durch ko n- krete Tatsachen begründeter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverle t- zung bestand. Unstreitig war der Klägerin jedoch bekannt, dass zumindest der öffentlich zugängliche Bereich der Lottoannahmestelle, insbesondere auch der Kassenbereich video überwacht wurde . Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr die Vi deoüberwachung im Büroraum, in dem sich der Tresor befand, nicht b e- kannt war , liegen nicht vor . Bei einer offenen Videoüberwachung käme es auch nicht darauf an, ob der Klägerin ausdrücklich eröffnet wur de, dass die Überw a- chung sich - auch - gegen sie richtete und ihr Verhalten an der Kasse, insb . die Eingabe bestimmter Beträge in die Kasse erfasste . Selbst wenn dies nicht g e- schehen sein sollte, wäre die damit verbundene Erhebung ihrer entspreche n- den personenbezogenen Daten nicht allein aus diesem Grund unverhältnism ä- ßig gewesen. Zwar stellt eine berechtigte Erwartung des Betroffenen in Bezug 37 38 - 18 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 19 - auf die Privatsphäre einen bedeutenden Faktor im Rahmen der Interessena b- wägung dar sein, wenn die Klägerin angesichts ihres Wissens um die Überwachung des Kassenbereichs zumindest damit rechnen muss te, dass mithilfe der Videoau f- zeichnungen auch vorsätzliche Pflichtverletzungen durch Beschäftigte verhi n- dert bzw. aufgedeckt und verfolgt werden konnten und sollten. In diesem Fall wäre die Klä gerin nicht heimlich überwacht worden. Etwas anderes müsste a l- lenfalls dann gelten, w enn der Beklagte die Klägerin - wofür nichts ersichtlich ist - in Bezug auf die Erfassung ihres Verhaltens an der Kasse und ihres sonst i- (vgl. BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 44 mwN , BAGE 163, 239 ) . dd ) Eine Unverhältnismäßigkeit der Datenerhebung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF läge aber auch dann vor, wenn die Videoaufzeichnungen e i- nen solchen psychischen Anpassungs - und Leistungsdruck erzeugt hätten, dass sie als eine der verdeckten Videoüberwachung vergleichbar eingriffsinte n- sive Maßnahme anzusehen wären, ohne dass ein durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung bestand. Dies wäre jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine lückenlos e, dauerhafte sowie sehr detaillierte Erfassung des Verhaltens der Klägerin während ihrer gesamten Arbeitszeit stattgefunden hätte, so dass sie davon ausgehen musste, dass jede ihrer Bewegungen überwacht wurde. In diese m Fall hätte für die Klägerin - verg leichbar mit der Situation einer verdeckten Überwachung - keine Möglic h- keit einer unbewachten und ungestörten Wahrnehmung ihres Persönlichkeit s- rechts bestanden. b ) Nach den bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt w erden, ob durch die Videoüberwachung ein derartiger ps y- chischer Anpassungs - und Leistungsdruck erzeugt wurde, dass die Klägerin bei objektiver Betrachtung in ihrer Freiheit, ihr Handeln aus eigener Selbstbesti m- mung zu planen und zu gestalten, wesentlich ge hemmt wurde . Die bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme, die V i- 39 40 - 19 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 20 - deoüberwachung sei ohne Vorliegen eines konkreten Verdachts als unverhäl t- nismäßig anzusehen, deshalb nicht. Das Landesarbeitsgericht hat weder konkrete Feststellungen zur Grö ße der zur Lottoannahmestelle gehörenden Räumlichkei ten noch dazu getroffen , welcher räumliche Bereich der Lottoannahmestelle in welchem Umfang durch die einzelnen Videokam eras konkret erfasst wurde . Es fehlt zudem an Festste l- lungen dazu, ob es - den Arbeitnehmerinnen bekannte - überwachungsfreie Zonen gab, in denen diese sich während der Arbeitsschichten aufhalten kon n- ten , und wie groß dies e Zonen ggf. waren . Unklar ist außerdem, ob alle oder nur ein Teil der von den Arbeitneh merinnen ausgeführten Tätigkeiten erfasst wurden. Ferner hat das Landesarbeitsgericht kein e Feststellungen dazu getro f- fen, wie oft und zu welchem Zweck der Büroraum betreten wurde. Darüber hi n- aus fehlen Feststellungen dazu, ob während der Arbeits schichten - teilweise - mehrere Arbeitnehmerinnen gleichzeitig anwesend waren, wo die Mitarbeiteri n- nen ihre Ruhepausen (vgl. § 4 ArbZG) wahrgenommen haben und ob sie auch während dieser Pausen durch die Kameras überwacht wurden. 3. Aufgrund der vom Landesarbeitsger icht bislang getroffenen Festste l- lungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welchem Um fang die auf Zahlung von Schadensersatz iHv. 976,20 Euro wegen angebl i- cher Pflichtverletzungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 gerichtete Widerklage begründet ist. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur teils ( § 562 Abs. 1 ZPO) im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als das Landesarbeitsgericht die Widerklage des B e- klagten wegen des von die sem begehrten Schadensersatzes iHv. 976,20 Euro abgewiesen hat , sowie im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Lan desarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Für das fortgesetzte Berufungsverfahren sind folgende Hinweise vera n- lasst: a) Das Landesarbeitsgericht wird dem Beklagten aufzugeben haben, ei n- deutig zu erklären, welche Handlungen der Klägerin am 1 7. und 1 9. Dezember 41 42 43 44 - 20 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 21 - 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 aufgezeichnet wurden und welche konkreten Vorwürfe er insoweit gegen die Klägerin erhebt, wobei zu b e- achten sein wird, dass die Klägerin ausweislich der vom Beklagten mit Schrif t- satz vom 2 1. 8. J anuar 2016 möglicherweise nicht gearbeitet hat, weil sich dort für beide A r- e- ren Arbeitnehmerin findet. Sodann wird die Klägerin sich zu den vom Beklagten erhobenen Vo r- würfen zu e rklären haben . Sofern die Klägerin behaupten sollte, Warenverkäufe immer ordnungsgemäß registriert und die vereinnahmten Gelder stets vollstä n- dig in die Kasse gelegt zu haben, könnte der Hinweis veranlasst sein, dass sie sich zu ihrer Entlastung mit der In augenscheinnahme der betreffenden V i- deosequenzen einverstanden erklären kann. b) Das Landesarbeitsgericht wird zudem Feststellungen zu den unter Rn. 41 aufgeführten Umständen zu treffen haben. Insowei t wird den Partei en Gelegenheit zu entsprechendem Vorbr ingen zu geben sein. c ) Sollte das Landesarbeitsgericht danach die Datenerhebung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF für zulässig halten, wird es Folgendes zu berücksicht i- gen haben: aa) Sofern zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begr ünden, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF auch verarbeitet und genutzt werden. Der Arbeitgeber darf deshalb grundsätzlich alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs - und Beweislast in einem potent iellen Rechtsstreit um die Wirksamkeit einer Kündigung und/oder das Bestehen von Schadensersatzansprüchen zu erfüllen (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 22 mwN , BAGE 163, 239 ) . bb) Dabei kommt es auf die F ra ge, ob die rechtmäßige Erhebung von D a- ten (nur) auf § 32 Abs. 1 BDSG aF oder (zugleich) auf § 6b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG aF beruhte , nicht an. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF stellt - wie bereits u n- 45 46 47 48 49 - 21 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 22 - ter Rn. 33 dargestellt - auch für die Verarbeitung und Nutzu ng von personenb e- zogenen Daten eines Beschäftigten, die der Arbeitgeber durch eine Videoübe r- wachung öffentlich zugänglicher Räume erlangt hat, eine eigenständige, von den Voraussetzungen nach § 6b Abs. 3 BDSG aF unabhängige Erlaubnisnorm dar (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 23 mwN , BAGE 163, 239 ) . S o- fern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den V o- raussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF a uch verarbeitet und genutzt werden (BAG 2 3. Aug ust 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 22 mwN, aaO ) . Erst recht gilt das für die von § 6b BDSG aF nicht erfasste Datenerhebung im Bereich nicht öffentlich zugänglicher Räume ( vgl. BAG 2 2. Sep tember 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 43, BAGE 156, 370 ) . cc) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF hängt auch die Frage, ob persone n- bezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältni s- ses verarbeit et oder genutzt werden dürfen - ebenso wie die Zulässigkeit der Datenerhe bung - davon ab, ob dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach der Begründung des Beschäft i- gungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Auch die Verarbeitung und Nutzung der Daten steht unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit, dh. sie muss geeignet, erforderlich und unter Berücksicht i- gung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu er reichen . Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung g leich wir k- samen und das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Ang e- messenheit) ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamta b- wägung nicht außer Ver hältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Datenverarbeitung und - nutzung darf keine übermäßige Belastung für die Betroffenen darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen . Dies beurteilt s ich ggf. für jedes personenbez o- gene Da tum gesondert ( BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 24 mwN , BAGE 163, 239 ) . 50 - 22 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 23 - dd) Der bei der Anwendung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF herangez o- gene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt dem durch die Richtlinie 95/4 6/EG des Euro päischen Parlaments und des Rates vom 2 4. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr sowie Art. 7 der Charta der Grundrechte der Euro päischen Union und Art. 8 der Euro p äischen Konvention zum Schutz der Men schenrechte und Grundfreiheiten garantierten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung Betroffenen ( BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 25 mwN, BAGE 163, 239 ) . ee) Ferner wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass au s- schließlich die Verarbeitung der relevanten Sequenzen zu beurteilen ist und nicht diejenige von Passagen, die nicht in den Rechtsstreit eingeführt werden sollen ( vgl. BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 26 , BAGE 163, 239 ) . (1) Die Speicherung von Bildsequenzen, die geeignet sind, den mit einer rechtmäßigen Videoaufzeichnung verfolgten Zweck zu fördern, bleibt, weil es - und Beweismittel handelt, grunds ätzlich erforderlich, bis der Zweck entweder erreicht oder aufgegeben oder nicht mehr erreichbar ist. Die Eignung beurteilt sich objektiv. Sie besteht oder besteht nicht, unabhängig davon, ob der Arbei t- geber sie erkannt hat. Eine etwaige Pflicht, das gesam te Bildmaterial zeitnah zu si chten, würde allein dazu dienen , die - eindeutig - nicht zweckrelevanten Passagen zu identifizieren und zu löschen. Ihre Missachtung ließe den Bedarf an den zweckrelevanten Passagen nicht entfallen. Diese dürften auch nach e i- ne - zumindest vorerst - gespeichert bleiben (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 27 mwN, BAGE 163, 239 ) . (2) Das Landesarbeitsgericht hat bislang keine Tatsachen festgestellt, die den Schluss zuließen, dem Beklagten sei es mit der Speicherung der Videoau f- zeichnungen am 1 7. und 1 9. Dezember 2015 sowie am 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 nicht - mehr - darum gegangen, seine Rechte gegenüber der Klägerin aufgrund möglicher Pflichtverletzungen durchzusetzen. Es hat - im Gegenteil - selb st angenommen, dieser habe das Bildmaterial zu eben diesem 51 52 53 54 - 23 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 - 24 - Zweck bis in den Februar 2016 aufbewahrt . Der Zweck war auch nach wie vor erreichbar. Etwaige Kündigungsrechte waren noch nicht verwirkt und mögliche Schadensersatzansprüche weder verjährt noch - s oweit ersichtlich - verfallen. Damit blieb die Speicherung der relevanten Sequenzen erforderlich. (3) Eine noch erforderliche Speicherung von Aufzeichnungsteilen, die vo r- sätzliche Handlungen gegen das Eigentum oder das Vermögen des Arbeitg e- bers belegen (s ollen), ist nur g anz ausnahmsweise unangemessen und damit nicht verhältnismä ßig im engeren Sinne . Auch insoweit schließt sich d er erke n- nende Senat den Ausführungen des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 2 3. August 2018 ( - 2 AZR 1 33/18 - Rn. 29 ff., BAGE 163, 239) an. (a) Der rechtmäßig gefilmte Vorsatztäter ist in Bezug auf die Aufdeckung und Verfolgung seiner materiell - rechtlich noch verfolgbaren Tat nicht schut z- würdig. Er wird dies auch nicht durch bloßen Zeitablauf. Das allgem eine Pe r- sönlichkeitsrecht kann nicht zu dem alleinigen Zweck in Anspruch genommen werden, sich vor dem Eintritt von Verfall, Verjährung oder Verwirkung der Ve r- antwortung für vorsätzlich rechtswidriges Handeln zu entziehen. Zugleich ve r- liert das in Bezug au f vorsätzliche Schädigungshandlungen beträchtliche, durch Art. 12 und Art. 14 GG geschützte Verarbeitungs - und Nutzungsinteresse des Arbeitgebers nicht an Gewicht, solange die Rechtsverfolgung materiell - rechtlich ni cht ausgeschlossen ist. Darüber hinaus is t zu beachten, dass gedeihliche A r- beitsvertragsbeziehungen von beiderseitigem Vertrauen getragen sein müssen. Dem widerspräche es, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, die Aufzeic h- nungen aus einer offenen, vorrangig zu präventiven (Verhinderung von Pflich t- verletzungen) und nur bei Verfehlung dieses Primärziels zu repressiven Zw e- cken (Aufklärung und Verfolgung von Pflichtverletzungen) eingesetzten Vide o- überwachung laufend vollumfänglich einzusehen, um relevante Sequenzen we i- terverarbeiten zu dürfen. Das hiel te ihn zu ständigem Misstrauen an. Zugleich e- Datenschutzrechts in sein Gegenteil verkehrt. Die Speicherung - nach wie 55 56 - 24 - 8 AZR 421/17 ECLI:DE:BAG:2019:280319.U.8AZR421.17.0 vor - erforderlicher Sequenzen kann deshalb nur unangemessen sein, wenn das Verhalten des Arbeitgebers objektiv den Schluss zulässt, er wolle diese Passagen nicht allein zur Rechtsverfolgung verwenden. Es muss die greifbare Gefahr eines Missbrau chs personenbezogener Daten bestehen (BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn. 30 mwN, BAGE 163, 239 ) . (b) So kann es zwar auch liegen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, der Arbeitgeber wolle sich mögliche Kündigungsgründe oder zum Schadensersatz Druck zu setzen ( BAG 2 3. August 2018 - 2 AZR 133/18 - Rn . 31 mwN, BAGE 163, 239 ) . Das Landesarbeitsgericht hat bislang keine Tatsachen festg e- stellt, die auf eine solche Absicht des Beklagten hindeuten könnten. Hierfür g e- nügt es nicht, dass er mit der Auswertung der Videoaufzeichnungen vom 1 7. und 1 9. Dezember 2 015 sowie vom 8., 13., 2 3. und 2 9. Januar 2016 gewa r- tet hat, bis er dazu nach stichprobenartigen Überprüfung en der Warenaufschl ä- ge einen Anlass sah. Das gilt umso mehr, als er nach der Feststellung eines Warenschwunds Bildmaterials bego n- nen und anschließend unverzüglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin betrieben hat. Schlewing Vogelsang Roloff Wroblewski F. - E. Volz 57

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