- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 45/08 9 Sa 269/07 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. Dezember 2010 URTEIL Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und - 2 - 8 AZR 45/08 - 3 - Breinlinger sowie die ehrenamtlichen Richter Eimer und Dr. Pauli für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts München vom 14. November 2007 - 9 Sa 269/07 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 31. Oktober 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem Jahre 1986 beschäftigt, zu-letzt als Leiter der Abteilung Beschaffung und Logistik. Sein Arbeitsverhältnis war dem Geschäftsbereich C I (CI) zugeordnet. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 informierte die Beklagte den Klä-ger über die beabsichtigte Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die A GmbH. Darin wurde dem Kläger ua. mitgeteilt: die A-G AG plant, den Geschäftsbereich C I (CI) mit Wirkung zum 1. November 2004 auf die A GmbH zu übertragen. Für die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Geschäftsbereich CI zugeordnet sind, führt diese Über-tragung zu einem automatischen Übergang ihrer Arbeits-verhältnisse. Dies ist in § 613 a BGB geregelt, dessen Bestimmungen auf den Übergang zwingend anwendbar sind. § 613 a Absatz 5 BGB sieht eine schriftliche Information des von einem solchen Übergang betroffenen Arbeitnehmers vor, der nach § 613 a Absatz 6 BGB dem Übergang auch widersprechen kann. Diese Bestimmungen lauten: Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer 123- 3 - 8 AZR 45/08 - 4 - vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeits-verhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich wider-sprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Ihr Arbeitsverhältnis ist dem Geschäftsbereich CI zu-geordnet und würde deshalb mit dem 1. November 2004 auf A GmbH übergehen. ... 1. Zum geplanten Zeitpunkt des Übergangs: Das Datum des geplanten Übergangs ist der 1. November 2004. 2. Zum Grund für den Übergang: Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbstän-digung des Geschäftsbereichs CI in der A GmbH und deren anschließende Veräußerung an die N GmbH. A GmbH mit Sitz in L umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der A-G AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. A GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderun-gen. ... Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. - 4 - 8 AZR 45/08 - 5 - 3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer: Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt A GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeits-verhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben A-G AG, A GmbH, Gesamt-betriebsrat der A-G AG sowie die örtlichen Betriebs-räte am 24. September 2004 eine Überleitungsver-einbarung zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren: - Die bei der A-G AG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienst-zeit bei A GmbH anerkannt. - Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberver-bänden der Chemischen Industrie wird auch bei A GmbH bestehen, d.h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen. ... 5. Zu Ihrer persönlichen Situation: Ihr Arbeitsverhältnis wird von dem geplanten Perso-nalabbau gemäß Ziffer 4 nicht betroffen sein. 6. Zum Widerspruchsrecht: Sie haben das Recht, dem Übergang Ihres Arbeits-verhältnisses auf die A GmbH binnen einer Frist von einem Monat ab Zugang dieses Schreibens schrift-lich zu widersprechen. Die Erklärung kann nicht einseitig zurückgenommen oder widerrufen werden. Sie kann auch nicht an eventuelle Bedingungen geknüpft werden. Sollten Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen wollen, müsste das schriftlich mit einer von Ihnen unterschriebenen Erklärung inner-halb dieser Frist erfolgen. Eventuelle Widerspruchs-schreiben richten Sie bitte ausschließlich an: ... - 5 - 8 AZR 45/08 - 6 - 7. Zu den Folgen eines Widerspruchs: Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der A-G AG und geht nicht auf die A GmbH über. Da nach dem Übergang des vollständigen Ge-schäftsbereichs CI auf A GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei A-G AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch A-G AG rechnen. Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamt-betriebsrat der A-G AG und den örtlichen Betriebs-räten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der A-G AG, noch gegen-über A GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanziel-le Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt. Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen. ... Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich CI ausgegliedert und auf die neu gegründete A GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die GmbH zunächst nicht und erbrachte für diese seine Arbeitsleistung. Am 20. Mai 2005 stellte die A GmbH Antrag auf Eröffnung des In-solvenzverfahrens, die am 1. August 2005 erfolgte. Der Kläger, die A GmbH und eine Beschäftigungs- und Qualifizierungs-gesellschaft namens C GmbH schlossen einen als Aufhebungs- und An-stellungsvertrag bezeichneten dreiseitigen Vertrag, in dem es ua. heißt: 456- 6 - 8 AZR 45/08 - 7 - II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit A 1. In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und A die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenaus-gleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.08.2005. 2. Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbe-sondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Ar-beitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen aus-führlich beraten zu lassen. 3. Ist ein Übertritt in die C zum 01.08.2005 vorgesehen, wird das Arbeitsverhältnis mit A bis zum vereinbarten Beendigungstermin nach Maßgabe der insolvenz-rechtlichen Vorschriften ordnungsgemäß fortgeführt und abgerechnet. 4. Der Arbeitnehmer wird durch ein gesondertes Schreiben von A informiert, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe er eine unverfallbare Anwartschaft auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung erworben hat. 5. Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem be-stehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Ver-tragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abge-golten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozial-plan nichts anderes ergibt. Die Behandlung von be-trieblichen Altersversorgungsansprüchen richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.
III. Befristeter Anstellungsvertrag mit der C 1. Gegenstand und Dauer des befristeten Arbeits-verhältnisses mit der C a. Der Arbeitnehmer und die C schließen hiermit einen befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer vom 01.08.2005 bis zum 30.07.2006. Das Arbeitsverhält-nis endet mit dem Beendigungsdatum automatisch, ohne dass es einer Kündigung bedarf. - 7 - 8 AZR 45/08 - 8 - b. Grundlage für diesen Arbeitsvertrag ist die Durch-führung von Maßnahmen zur Beschäftigung, Quali-fizierung und beruflichen Neuorientierung des Arbeit-nehmers. Neben der Aufnahme in die C umfassen diese Maßnahmen:
Der Kläger arbeitete ab dem 1. August 2005 bei der C. Durch Anwalts-schreiben vom 27. Juli 2006 ließ er gegenüber der Beklagten wegen nicht ordnungsgemäßer Information über sein Widerspruchsrecht gegen den Über-gang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH einen Widerspruch erklären. Der Kläger ist der Ansicht, er habe im Juli 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die A GmbH noch wirksam wider-sprechen können, weil infolge der nicht ausreichenden Unterrichtung durch die Beklagte im Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Be-triebsübergang die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Be-klagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sie meint, die Unterrichtung des Klägers genüge den gesetzlichen An-forderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Der Widerspruch des Klägers sei deshalb verspätet. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt. 789101112- 8 - 8 AZR 45/08 - 9 - Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zwischen den Parteien be-steht kein Arbeitsverhältnis mehr, weil dieses mangels eines wirksamen Wider-spruchs des Klägers ab dem 1. November 2004 auf die A GmbH nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen war. A. Das Landesarbeitsgericht hat sein klageabweisendes Urteil im Wesent-lichen wie folgt begründet: Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt werde, die Wider-spruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB habe infolge fehlerhafter Unter-richtung noch nicht zu laufen begonnen, sei trotz des Widerspruchs des Klägers das Arbeitsverhältnis auf die A GmbH übergegangen. Die Ausübung des Widerspruchs verstoße nämlich gegen Treu und Glauben. Dieselbe Wertung ergebe sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 144 BGB. B. Dem Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu folgen, weil das Wider-spruchsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 27. Juli 2006 verwirkt war. I. Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von gleich gelagerten Fällen entschieden hat, entspricht die Unterrichtung durch die Beklagte vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Sie setzt damit die einmonatige Wider-spruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in Lauf (vgl. zB 22. April 2010 - 8 AZR 872/07 - und - 8 AZR 982/07 -; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354 oder 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). 1314151617- 9 - 8 AZR 45/08 - 10 - II. Der Senat hat des Weiteren mehrmals entschieden, dass das Wider-spruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 22. April 2010 - 8 AZR 872/07 - und - 8 AZR 982/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). 1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu be-freien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeit-moments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Um-stände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsüber-gangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letzt-lich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Ver-pflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des 181920- 10 - 8 AZR 45/08 - 11 - Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO). 2. Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 27. Juli 2006 liegt ein Zeitraum von über eineinhalb Jahren. Eine solche Zeitspanne erfüllt das für das Vorliegen einer Verwirkung erforder-liche Zeitmoment (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347; 2. April 2009 - 8 AZR 473/07 -). 3. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung nicht angreift (24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) oder durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem Betriebserwerber über sein Arbeitsverhältnis disponiert (27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt sein kann. a) Allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der A GmbH ab dem 1. November 2004 begründete noch keine Verwirkung des Wider-spruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unter-richteten Klägers (Senat 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354). b) Aufgrund des Gesamtverhaltens des Klägers durfte die Beklagte jedoch davon ausgehen, dieser werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments). Nach der Rechtsprechung des Senats, erfüllt ein Arbeitnehmer da-durch, dass er über sein Arbeitsverhältnis disponiert, das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment (vgl. oben B II 3). Eine derartige Disposition stellt der Abschluss des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages des Klägers mit der A GmbH und der C GmbH dar. Dadurch hat der Kläger sein Arbeitsverhältnis mit der Betriebserwerberin, der A GmbH, beendet und darüber hinaus im selben Vertrag ein neues Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeit-geber, der C GmbH, abgeschlossen. Nach den von der Revision nicht an-2122232425- 11 - 8 AZR 45/08 - 12 - gegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er sich zudem bei Abschluss dieser Vereinbarung im Klaren, dass er nur in die Beschäftigungs-gesellschaft wechseln konnte, wenn er keinen Widerspruch gegen den Über-gang seines Arbeitsverhältnisses auf die A GmbH erklären würde. Dementspre-chend enthält der Vertrag auch die Klausel, dass er auf die Führung von Be-standsstreitigkeiten mit dem Arbeitgeber verzichtet. Der Kläger hat also sein Interesse an einer Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der A GmbH ebenso aufgegeben wie er im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits-verhältnisses mit dieser auch ausdrücklich erklärt hat, keine Bestandsstreitigkeit in dieser Hinsicht mehr zu führen. Im Zusammenhang mit seinem Wissen, dass er sich damit auch der Möglichkeit eines etwa noch bestehenden Widerspruchs-rechts begab, konnte sein Verhalten nur so verstanden werden, dass er mit der Unterzeichnung der dreiseitigen Vereinbarung auch auf die Möglichkeit ver-zichtet hat, noch einmal zur Beklagten zurückzukehren (so auch: Senat 21. Januar 2010 - 8 AZR 63/08 -). 4. Auf diese Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt ge-worden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungs-umstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kennt-nis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeit-nehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). 2627- 12 - 8 AZR 45/08 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Eimer Pauli 28
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