8. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 20.05.2010, 8 AZR 68/09.

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 134/09 9 Sa 835/07 Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Mai 2010 URTEIL Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes-arbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger sowie die ehrenamtliche Richterin Döring und den ehrenamtlichen Richter von Schuckmann für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 134/09 - 3 - Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts München vom 23. Dezember 2008 - 9 Sa 835/07 - teilweise aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeits-gerichts München vom 2. August 2007 - 11 Ca 1305/07 - wird in vollem Umfang zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landes-arbeitsgerichts München vom 23. Dezember 2008 - 9 Sa 835/07 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht, ob die Beklagte zur Lohnzahlung wegen Annahmeverzuges verpflichtet ist und hilfsweise, ob sie eine Abfindung zu zahlen hat. Die Klägerin war seit dem 1. September 1973 bei der Beklagten als Teamassistentin beschäftigt, zuletzt im Bereich „Com MD (Mobile Devices)“. Ihr letztes Bruttogehalt belief sich auf 3.343,24 Euro monatlich. Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der BenQ Corporation (Sitz in Taiwan) übertrug die Beklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in Deutschland im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile OHG). Diese Gesellschaft wurde mit Gesell-schaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Gesellschafter waren die BenQ Mobile Management GmbH und die BenQ Wireless GmbH. Am 16. September 2005 wurde die BenQ Mobile OHG in das Handelsregister beim 123- 3 - 8 AZR 134/09 - 4 - Amtsgericht München eingetragen. Die beiden Gesellschafter der BenQ Mobile OHG verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zu-sammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der Be-klagten auf die BenQ Mobile OHG zahlte die Beklagte an die BenQ Corporation einen dreistelligen Millionenbetrag. Die Beklagte informierte mit Schreiben vom 29. August 2005 die Mit-arbeiter des Geschäftsbereiches „Com MD“ (Mobile Devices) über die „Über-tragung der Aktivitäten“ dieses „Geschäftsgebietes“. Dieses Schreiben hat folgenden Wortlaut: „Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses Sehr geehrte Frau … wie Ihnen bereits durch verschiedene Mitarbeiter-informationen bekannt ist, werden unsere Aktivitäten des Geschäftsgebietes Com MD (Mobile Devices) zum 01.10.2005 in die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: BenQ Mobile) übertragen. BenQ ist ein weltweit führender Anbieter von Consumer-Electronic-Produkten, wie beispielsweise LCD-Bild-schirmen, Notebook-Computern, Kameras und Scannern. Und im Handygeschäft wird BenQ Mobile in den nächsten Jahren zu einem führenden globalen Anbieter. In seinem asiatischen Heimatmarkt zählt BenQ schon heute zu den am schnellsten wachsenden Anbietern im Handysegment. Durch den Zusammenschluss mit Sie-mens kann BenQ seine ehrgeizigen internationalen Expansionspläne umsetzen. Siemens bietet BenQ eine globale Organisation mit führenden Marktpositionen in West- und Osteuropa sowie im Wachstumsmarkt Latein-amerika. Zudem erhält BenQ durch den Kauf einen star-ken, weltweit bekannten Markennamen, Mobiltelefon-technologie und Softwarekompetenz sowie globalen Zugang zu der breiten Kundenbasis von Siemens. Daneben bekommt BenQ einen auf drei Kontinenten hervorragend etablierten Fertigungsverbund von Siemens. Die Übertragung des Geschäftsgebietes erfolgt auf Grund eines Kaufvertrags im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf BenQ Mobile. Mit diesem Betriebsübergang wird gem. § 613a BGB BenQ Mobile Ihr neuer Arbeitgeber, der in alle Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der Siemens AG eintritt. Es wird also anlässlich des Betriebsübergangs - sofern nicht in der Überleitungsver-4- 4 - 8 AZR 134/09 - 5 - einbarung andere Regelungen getroffen sind - unver-ändert mit BenQ Mobile fortgeführt (insbesondere keine Veränderungen bei dem jeweiligen Einkommenssystem, Altersversorgung, Jubiläumsregelung, Dienstzeitregelung). Ebenso gelten die jeweiligen Tarifverträge (einschließlich des Ergänzungstarifvertrags B/K) gem. § 613a BGB weiter. Die Höhe und Zusammensetzung des bisherigen Ein-kommens bleibt ebenso wie eine bestehende freiwillige, widerrufliche Sonderzulage anlässlich des Betriebsüber-gangs unverändert. Im Einzelnen gilt für Sie die beiliegende, mit dem Gesamt-betriebsrat der Siemens AG vereinbarte Regelung zur Überleitung der Beschäftigungsbedingungen (Über-leitungsvereinbarung), die Bestandteil dieses Schreibens ist. Die bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und örtlichen Betriebsvereinbarungen gelten bis zu einer eventuellen Neuregelung weiter, sofern in der Über-leitungsvereinbarung nichts Abweichendes geregelt ist. BenQ Mobile haftet ab dem Zeitpunkt des Betriebsüber-gangs unbeschränkt für alle, auch die rückständigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Zusätzlich haftet die Siemens AG für solche Ver-pflichtungen, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und spätestens ein Jahr danach fällig werden; soweit sie nach dem 1.10.2005 fällig werden, haftet sie nur zeitanteilig. Eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs ist gesetz-lich gem. § 613a Abs. 4 BGB ausgeschlossen; das Recht zu Kündigungen aus anderen Gründen bleibt unberührt. Sie werden auch nach dem 1.10.2005 durch Ihren bis-herigen Betriebsrat weiter betreut; an den Standorten in U, B und M / G Strasse gilt dies solange, bis durch Neu-wahlen eigene Betriebsratsgremien gewählt sind, längstens bis zum 31.1.2006. Für den Standort K wurde der örtliche Betriebsrat informiert, dass an diesem Standort aufgrund von Produktivitätssteigerungen in der Fertigung der Abbau von ca. 340 Mitarbeitern im Bereich der Lohngruppen 2 bis 7 geplant ist. Dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf BenQ Mobile können Sie nach § 613 a Abs. 6 BGB schriftlich widersprechen. Ihr Widerspruch hätte zur Folge, dass Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf BenQ Mobile übergeht. Wir - 5 - 8 AZR 134/09 - 6 - möchten Sie jedoch bitten, von diesem Recht nur nach sorgfältiger Abwägung Gebrauch zu machen, denn Ihr Widerspruch sichert Ihnen keinen Arbeitsplatz bei der Siemens AG, da die Com MD - Aktivitäten vollständig auf BenQ Mobile übertragen werden und damit diese Arbeits-plätze bei der Siemens AG entfallen, so dass es letztlich zu betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhält-nisses kommen kann. Sollten Sie trotz dieser Überlegungen dennoch wider-sprechen wollen, bitten wir darum, Ihren etwaigen Wider-spruch unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb von 1 Monat nach Zugang dieses Schreibens schriftlich an Herrn R B, Com HR CG, M oder an Herrn Dr. V E, M zu richten. Für Fragen steht Ihnen Ihre Personalorganisation gerne zur Verfügung. Wir würden uns freuen, wenn Sie mit gleichem Arbeitsein-satz und hoher Motivation Ihre Arbeit bei BenQ Mobile weiterführen und wünschen Ihnen weiterhin viel Erfolg. ...“ Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG zunächst nicht und arbeitete für diese ab dem 1. Oktober 2005 weiter. Am 8./10. August 2006 schloss sie mit der BenQ Mobile OHG einen Aufhebungsvertrag zum 31. März 2007. Als Abfindung sollte sie 200.000,00 Euro erhalten. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 28. September 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die BenQ Mobile OHG. Diese stellte am 29. September 2006 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen, dem zum 1. Januar 2007 stattgegeben wurde. Wegen der Insolvenz erhielt die Klägerin die vereinbarte Abfindungszahlung nicht. Die Klägerin meint, sie sei auch noch im September 2006 berechtigt gewesen, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB durch die Unter-richtung der Beklagten über den Betriebsübergang nicht in Gang gesetzt wor-567- 6 - 8 AZR 134/09 - 7 - den sei. Diese Unterrichtung habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen. So sei sie insbesondere nicht über den Firmensitz, die Adresse der Betriebserwerberin und den Grund des Betriebsübergangs unter-richtet worden. Werde ihrem Feststellungsbegehren nicht entsprochen, so habe sie zumindest hilfsweise Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches. Die eigentliche Maßnahme der Beklagten sei nämlich die endgültige Schließung des Bereiches Com MD und die Entlassung der dort beschäftigten Arbeit-nehmer durch die BenQ Mobile OHG oder die Aufspaltung und Veräußerung des Betriebes gewesen. Dies stelle eine Betriebsänderung dar, bei der die Beklagte einen Interessenausgleich nicht versucht habe. Bestehe dagegen das Arbeitsverhältnis zur Beklagten infolge ihres Widerspruchs fort, könne sie für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis November 2007 aus Annahmeverzug 53.062,83 Euro brutto verlangen einschließlich eines tariflichen Urlaubsgelds iHv. 461,14 Euro brutto. Anzurechnen seien Insolvenz-geld und ab 1. April 2007 erzielte anderweitige Vergütung. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund des Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 1. Oktober 2005 auf die BenQ Mobile GmbH & Co. OHG übergegangen ist, hilfsweise hierzu die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 200.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 31. Oktober 2006 zu zahlen, hilfshilfsweise hierzu die Beklagte zu ver-urteilen, an die Klägerin eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 53.062,83 Euro brutto abzüglich 15.918,94 Euro brutto und abzüglich weiterer 4.137,24 Euro netto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozent über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 8910- 7 - 8 AZR 134/09 - 8 - Zur Begründung ihres Antrages auf Klageabweisung hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Klägerin mit Schreiben vom 29. August 2005 ord-nungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB über den beabsichtigten Betriebsüber-gang unterrichtet zu haben. Daher sei der Widerspruch wegen Ablaufs der einmonatigen Widerspruchsfrist verspätet. Jedenfalls sei aber das Recht zum Widerspruch verwirkt. Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG habe die Klägerin auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläge-rin war hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang und hinsichtlich des Zahlungsantrages bis auf den Urlaubsgeldanspruch 2007 erfolgreich. Letzteren verfolgt die Klägerin mit ihrer Revision weiter, wogegen die Beklagte mit ihrer Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen möchte. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das zwischen den Parteien früher bestehende Arbeitsverhältnis ist ab 1. Oktober 2005 nach § 613a Abs. 1 BGB auf die BenQ Mobile OHG übergegangen. Der von der Klägerin am 28. September 2006 gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erklärte Widerspruch ist wegen Verwirkung unwirksam. Die zum Teil hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen der Klägerin nicht zu. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Informationsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 erfülle zumindest nicht die Anforderungen des § 613a Abs. 5 Nr. 2 BGB, da die be-troffenen Arbeitnehmer nicht über den Grund für den Betriebsübergang informiert worden seien. Der schriftliche Widerspruch der Klägerin vom 28. September 2006 sei nicht verspätet, weil infolge der fehlerhaften Unter-richtung die Einmonatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen be-1112131415- 8 - 8 AZR 134/09 - 9 - gonnen hatte. Ein unzulässiger kollektiver Massenwiderspruch liege nicht vor. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. In der bloßen Weiterarbeit sei ein solches nicht zu sehen. Auch im Abschluss des Aufhebungsvertrages zwischen der Klägerin und der BenQ Mobile OHG könne kein Wille zur Bestätigung des nicht bestehenden Arbeitsverhältnisses gesehen werden. Die Klägerin habe ohne das Bewusstsein gehandelt, dass sie trotz des Zeitablaufes möglicherweise dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses noch widersprechen könne. Nur der Anspruch auf das Urlaubsgeld 2007 bestehe nicht. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie 2007 tatsächlich Urlaub genommen habe, was Voraus-setzung für eine tarifliche Urlaubsvergütung sei. B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrecht-lichen Überprüfung im Wesentlichen nicht stand. I. Die Revision der Beklagten ist begründet. 1. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund ihres Widerspruchs vom 28. September 2006 nicht zum 1. Oktober 2005 auf die BenQ Mobile OHG übergegangen ist, ist unbegründet. a) In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der Senat entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang auf die BenQ Mobile OHG den An-forderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht genügt (vgl. 25. Februar 2010 - 8 AZR 740/08 -; 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114 und 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). b) Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die ein-monatige Widerspruchsfrist für die Klägerin (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105). 1617181920- 9 - 8 AZR 134/09 - 10 - c) Das Recht der Klägerin zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 28. September 2006 jedoch verwirkt. aa) Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchs-recht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu be-freien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grund-sätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeit-moments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vor-schläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-2122232425- 10 - 8 AZR 134/09 - 11 - Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des Zeit-ablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Ver-haltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO). bb) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grund-sätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Ver-wirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1). cc) Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen für das Vorliegen des Umstandsmoments, welches zusammen mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen kann, verkannt. 2627- 11 - 8 AZR 134/09 - 12 - (1) Das Zeitmoment ist erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehler-haftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des Zeitmoments in Lauf. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzel-falles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unter-richtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche ein-monatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) für die Klägerin ablief. Die Klägerin hat ihr Widerspruchsrecht erst rd. 12 Monate nach dem vollzogenen Betriebsübergang vom 1. Oktober 2005 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 28. September 2006. Vor Ablauf eines Monats nach der Unter-richtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rech-28293031- 12 - 8 AZR 134/09 - 13 - nen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Wider-sprüchen nicht mehr erwartet (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von 13 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebs-übergang und der Erklärung des Widerspruchs und von 12 Monaten nach Ablauf der hypothetischen gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Recht-sprechung des Senats grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des Zeitmoments zu bejahen und erfüllt im Streitfall insbesondere auch deshalb das Zeitmoment, weil die Klägerin durch den Abschluss ihres Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl. 25. Februar 2010 - 8 AZR 740/08 - und 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6). (2) Die Klägerin hat durch ihr Verhalten, insbesondere durch den Ab-schluss des Aufhebungsvertrages mit der BenQ Mobile OHG am 8./10. August 2006 das Umstandsmoment verwirklicht. Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon aus-gehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebs-erwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 188/07 -; 21. August 2008 - 8 AZR 407/07 - AP BGB § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig gegeben, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebs-erwerber disponiert hat (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354). 323334- 13 - 8 AZR 134/09 - 14 - Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeit-nehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aaO), oder durch welche das Arbeits-verhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Be-gründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Es kommt im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, dass die Klägerin bei Abschluss des Aufhebungsvertrages in dem Bewusstsein gehandelt hat, trotz des Zeitablaufs möglicherweise dem Über-gang des Arbeitsverhältnisses noch widersprechen zu können. Diese Über-legung liegt nur nahe bei einer konstruktiven Lösung über den „Verzicht“ auf das Widerspruchsrecht oder die Bestätigung eines an sich anfechtbaren Rechtsgeschäfts, § 144 BGB (analog). Für das Umstandsmoment bei der Verwirkung ist dagegen entscheidend, dass der Berechtigte durch sein Ver-halten einen Umstand setzt, aufgrund dessen der Verpflichtete darauf vertrauen kann, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben. Wenn der Be-rechtigte, hier die Klägerin, über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dis-poniert und dessen Ende mit der Betriebserwerberin vereinbart, darf der Be-triebsveräußerer darauf vertrauen, dass mit diesem „Schlusspunkt“ sich auch die Frage eines eventuell noch bestehenden Widerspruchsrechts gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses erledigt hat. 3536- 14 - 8 AZR 134/09 - 15 - Aufgrund des Abschlusses des Aufhebungsvertrages zwischen der Klä-gerin und der BenQ Mobile OHG am 8./10. August 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments). (3) Es ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unerheblich, ob und ggf. ab wann die Beklagte von dem Abschluss des Aufhebungs-vertrages Kenntnis hatte. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle von der Klägerin verwirklichten Umstandsmomente bekannt ge-worden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf. Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamt-schuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebs-inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bis-herigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen 37383940- 15 - 8 AZR 134/09 - 16 - Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechsel-seitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt ge-worden ist (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). dd) Unzutreffend ist die Annahme der Klägerin, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den Betriebsteilüber-gang nicht darauf verlassen dürfen, die Klägerin werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, sodass die Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts ihrerseits gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstieße. Dies führte zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht wegen der fehlerhaften Unterrichtung länger, als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert. Andererseits könnte das Widerspruchs-recht deshalb nicht verwirken, weil die Klägerin nicht entsprechend den Vor-gaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den früheren Arbeitgeber eine Verwirkung des Rechts zum Widerspruch in der Regel nicht eintreten könnte. Dies widerspräche jedoch dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann. ee) Die Klägerin hat weder substanziiert dafür vorgetragen, dass die Be-klagte oder für sie handelnde Mitarbeiter in Schädigungsabsicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (§ 826 BGB) im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB falsch unterrichtet hätten noch dafür, dass sie von der BenQ Mobile 4142- 16 - 8 AZR 134/09 - 17 - OHG treuwidrig zum Abschluss des Aufhebungsvertrages vom 8./10. August 2006 veranlasst wurde. Die Klägerin hat weder dargelegt noch ist aus dem Akteninhalt erkennbar, dass die für die BenQ Mobile OHG Handelnden wussten, dass diese wegen der sich abzeichnenden Insolvenz die vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen können werde. Die Klägerin betrachtet den Aufhebungsvertrag offensichtlich nach wie vor als wirksam. Insbesondere hat sie ihre auf Abschluss dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung bislang nicht nach § 123 Abs. 1 BGB angefochten. 2. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten aufgrund des am 1. Oktober 2005 erfolgten Betriebsübergangs beendet worden ist, steht der Klägerin ab diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf Annahmeverzugsver-gütung gegen die Beklagte zu. Dies gilt auch für den Anspruch auf tarifliche Urlaubsvergütung, den das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ab-gewiesen hat. 3. Die weiteren geltend gemachten Zahlungsansprüche der Klägerin bestehen ebenfalls nicht. a) Diese von der Klägerin nur für den Fall des Unterliegens mit ihrem Feststellungsantrag hilfsweise gestellten Zahlungsanträge sind in der Revision zur Entscheidung angefallen. Über einen Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz zu befinden, wenn dem Hauptantrag - hier also dem Feststellungsantrag der Klägerin - in der Berufungsinstanz entsprochen, auf die Revision des Beklagten dieser Haupt-antrag vom Revisionsgericht jedoch abgewiesen wird. Grundlage dafür, dass das dem Hilfsantrag zugrunde liegende Klagebegehren Gegenstand der Revisionsinstanz wird, ist der Umstand, dass die Grundbedingungen des Klageverfahrens auch im Rechtsmittelzug weitergelten. Dazu gehört die Fest-legung des Klagebegehrens, welches der Beklagte durch ein von ihm ein-gelegtes Rechtsmittel nicht einschränken kann. Der Umfang der Anfallwirkung ist nicht anders zu bestimmen als im Berufungsverfahren (Senat 12. November 2009 - 8 AZR 751/07 - DB 2010, 789; BGH 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88 - 43444546- 17 - 8 AZR 134/09 - 18 - MDR 1990, 711; 17. September 1991 - XI ZR 256/90 - NJW 1992, 112; Senat 8. August 2002 - 8 AZR 675/00 -; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. § 557 Rn. 4 f., § 528 Rn. 5 f.). b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der mit der BenQ Mobile OHG vereinbarten Abfindungszahlung iHv. 200.000,00 Euro. Diese Abfindungszahlung hat die Klägerin erst mit der BenQ Mobile OHG ausgehandelt. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, aus welcher sich eine Haftung der Beklagten für die Ansprüche der Klägerin aus der nach dem Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 mit der BenQ Mobile OHG ge-troffenen Aufhebungsvereinbarung vom 8./10. August 2006 ergibt. Insbesondere folgt eine solche Abfindung nicht aus den Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 BGB. c) Der Klägerin steht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der mit der BenQ Mobile OHG vereinbarten Abfindung nicht als Scha-densersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Unter-richtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB zu. Zwar hat die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber der Kläge-rin nicht genügt, weshalb sie dieser grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des Schadens, den sie durch die unzulängliche Unterrichtung erlitten hat, verpflichtet ist. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung ursächlich dafür war, dass sie die mit der BenQ Mobile OHG vereinbarte Abfindung nicht erhalten hat. Hätte die Beklagte sie ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet, so hätte sie - wie sie behauptet - dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen. Dann wäre sie Arbeitnehmerin der Beklagten geblieben und es hätte nicht zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages und einer Abfindungs-vereinbarung mit der BenQ Mobile OHG kommen können. 47484950- 18 - 8 AZR 134/09 - 19 - d) Der weitere Hilfsantrag der Klägerin, der unbeziffert ist und auf § 113 Abs. 3 BetrVG gestützt wird, ist unschlüssig. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systema-tisch aus und die Veräußerung des Betriebes allein - wie bereits die Wertung in § 613a BGB zeigt - stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet (Senat 22. Oktober 2009 - 8 AZR 766/08 - AP SGB X § 115 Nr. 16; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 30, 45, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; 27. September 2007 - 8 AZR 941/06 - Rn. 32, BAGE 124, 159 = AP BGB § 613a Nr. 332 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 86). Entsprechend scheidet ein Betriebsübergang aus, wenn der Betrieb vor dem Erwerb stillgelegt wurde (so ausdrücklich Senat 16. Juli 1998 - 8 AZR 80/97 - zu B II 2 a der Gründe; 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb, B III 1 c, B III 4 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung (Senat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb der Gründe, aaO). Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach un-bestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu ver-folgen. Abgeschlossen ist die Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (Senat 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Rn. 34, AP InsO § 125 Nr. 4; 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 b bb der Gründe, aaO; BAG 29. März 1977 - 1 AZR 46/75 - BAGE 29, 114 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 11 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 27). II. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten weiter-gehenden Zahlungsanspruchs ist, wie ausgeführt, unbegründet. 515253- 19 - 8 AZR 134/09 III. Die Klägerin hat nach § 97 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Döring Schuckmann 54

Full & Egal Universal Law Academy