Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. Oktober 2017 Achter Senat 8 AZR 847/15 - ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 I. Arbeitsgericht Duisburg Urteil vom 5. November 2014 - 4 Ca 1617/14 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 7. Oktober 2015 - 4 Sa 1288/14 - Entscheidungsstichwort e : Wiedereinstellungsanspruch Kleinbetrieb - betriebsbedingte Kündigung - Betriebsübergang Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 8 AZR 845/15 - ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 847 /15 4 Sa 1288 /14 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Oktober 2017 URTEIL Wirth , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger in , Berufungskläger in und Revisionskläger in , pp. Beklagte zu 2. , Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht D r. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Kandler und Schirp für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landes - arbeitsgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2015 - 4 Sa 1288 /14 - wird zurückgewiesen. - 2 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 3 - Die Kläger in hat d ie Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Kläger in begehrt nach einem Betriebsübergang ihr e Wiedereinste l- lung durch die Beklagte als neue Betriebsinhaberin. Die 1958 geborene, verwitwete und einem Kind zum Unterhalt verpflic h- tete Kläger in war seit dem 1. März 199 7 als P harmazeutisch - technische A ssi s- tentin (im Folgenden PTA) in der F - Apotheke in D tätig. Deren B e tre i b e rin war die Apothekerin R , die vormalige Beklagte zu 1. Nach den Fes t ste l lu n gen des Landesarbeitsge richts erhielt die Kläger in bei einer W o chena r beit s zeit von 21 Stunden ein Brut tomonatsentgelt iHv. 1.8 00,00 Euro. In der Apotheke waren n eben der Kläger in vier Arbeitnehmer /innen b e- reits in der Ze it vor dem 1. Januar 2004 tätig. Dies waren der vorexaminierte Apothekenangestell te W mit einer wöchentlichen Ar beitszeit von 22 Stunden, der PTA J , der Bruder der vormaligen Beklagten zu 1. , mit einer wöchen t l i chen Arbeitszeit von 39 Stunden, dessen Ehefrau , die P harm a zeutisch - kaufmännische Assisten tin (im F olgenden PKA) J mit einer w ö chentlichen A r- beitszeit von 20,5 Stunden sowie die Reinigungskraft S mit einer w ö chen t l i chen Arbeitszeit von neun Stunden. Seit Februar bzw. Juli 2004 waren d ort a u ße r- dem die PTA Bi und Her r Bi als Bote mit einer wöchentl i chen A r beit s zeit von jeweils neun Stunden beschäftigt. Mit Schreiben vom 28. Novem ber 2013 kündigte die vormalige Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis der Klägerin und aller weiteren Arbeitnehmer zum 30. Juni 2014 mit der Begründung, die Apotheke aus gesundheitlichen Grün den nicht weiterführen zu könne n . Die Kläger in erhob gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage. 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 4 - Die vormalige Beklagte zu 1. führte die Apotheke zunächst über d en 30. Juni 2014 hinaus mit dem PTA J , der PKA J und der Rein i gu ng s kraft S we i- ter. Am 15. Juli 2014 schloss sie mit der nunmehr i gen a l leinigen B e kla g ten, der frühere n Beklag ten zu 2., einen Vertrag über den Ve r kauf der Ap o th e ke. In di e- sem Vertrag heißt es auszugsweise : § 1 Gegenstand des Vertrages (1) Der Verkäufer verkauft und überträgt dem Käufer nach Maßgabe dieses Vertrages das Eigentum an seiner gesamten vorbezeichneten Apotheke. (2) Gegenstand dieses Vertrages sind a) die Apothekeneinrichtung incl. Labor, Büroau s- die betrieblichen Telefon - die E - Mail - - Domain b) der Geschäftswert, c) das Warenlager. § 6 Arbeitnehmer (1) Den Vertragsparteien ist die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB bekannt. Danach gehen die Arbeitsve r- hältnisse zu den Mitarbeitern, die in der Anlage 3 zu diesem Vertrag abschließend aufgelistet sind, auf In der Anlage § 6 PTA J , die PKA J und die Reinigungskraft S aufgef ührt. Fe r ner wu r de ve r ei n- bart , dass der Kaufvertrag unter der aufschiebenden B e di n gung steht, dass bis zum 15. August 2014 ein langfristiger Mietvertrag über di e im Eige n tum der vormaligen Beklagten zu 1. stehenden Apothekenbetrieb s räu me z u stande kommt . Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgt e die Übe r- tragung und Übergabe der Apotheke an die Beklagte am 1. September 2014. Mit ihr er am 30 . Juli 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen, zu nächst nur gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichteten Klage hat die Kläger in von 5 6 7 8 - 4 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 5 - dieser die Annahme ihr es Angebots auf Neuabschluss eines Arbeitsver trag s zu den bisherigen Bedingungen und Auskunf t verlangt , an wen die vormalige B e- klagte zu 1. die Apotheke ab dem 1. September 2014 über gibt. Nach A u s- kunfts erteilung hat die Kläger in ihr e Klage gegen die Beklag t e erweitert und auch von dieser die Annahme ihr es An gebot s auf Abschluss eines Arbeitsve r- trag s verlangt. Die Kläger in hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei als Betriebs - übernehmerin verpflichtet, sie wiedereinzustellen. Dem stehe weder entgegen, dass der Betriebsübergang erst nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden habe, noch, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde . Auch Arbeitnehme r in sog. Kleinbetrieben sei en v or unberechtigten , weil rechtsmis s- bräuchlichen Kündigungen ge schützt, insbesondere hätten sie Anspruch d a- rauf, dass vom Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme g e- wahrt werde und ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleibe, wenn der Arbeitgeber wegen betriebl icher Erfordernisse kündige. Die Kläger in hat b e- hauptet, erst im Juli 2014 erfahren zu haben, dass die Apotheke nicht g e- schlossen worde n sei. Die vormalige Beklagte zu 1. habe allerdings schon vor Ablauf der Kündigungsfrist vorgehabt, die Apotheke an die Beklagte zu verä u- ßern. Bereits im Juni 2014 hätten sic h die vormalige Beklagte zu 1. und die B e- klagte dem Grunde nach auf die Übernahme der Apotheke und die wesentl i- chen Konditionen hierfür geeinigt. Um den Betrieb für die Beklagte attraktiv zu ma chen, habe die vormalige Beklagte zu 1. die Gehälter der Eheleute J vo r ab erheblich reduziert. Ein Angebot, das Arbeitsverhältnis zu einer g ering e ren Ve r- gütung fortzusetzen, ha be die vormalige Bekl agte zu 1. ihr gegenüber, o b gleich sie sozial schutzwürdiger gewesen sei, entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht gemacht. S pä ter habe die Beklagte a ls Ersatz für den Ang e stel l- ten W die v ormalige Beklagte zu 1. eingestellt. Die Kläger in hat zuletzt beantragt, d ie Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s als P harmazeutisch - technische A s- sistentin zu einem Bruttomonatsge halt iHv. 1.8 00,00 Euro und den Arbeitsbedingun gen, wie sie zuvor zwischen ihr 9 10 - 5 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 6 - und Frau R in d er Zeit vom 1. März 199 7 bis zum 30. Juni 2014 bestanden haben, unter Anrec h nung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 1. März 199 7 anzunehmen. Die Beklagte hat Klage abweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, ein Wiedereinstellungsanspruch scheide schon deshalb aus, weil das Künd i- gungsschut zgesetz nicht anwendbar sei. Die Kläger in habe auch keinen Sac h- verhalt vorgetragen, der eine willkürliche Kündigu ng belegen könn e. Die vorm a- lige Beklagte zu 1. habe sich aus wirtschaftlichen Gründen entschließen mü s- sen, die Apotheke zu schließen. Diese sei insbesondere wegen der hohen - weit über tariflichen Gehälter - der Klägerin und des Angestellten W z u nächst unverkäuflich gewesen. Nachdem sie, die Beklagte, am 25. Juni 2014 von der beabsich tigten Schließung der Apotheke erfahren h abe, habe sie mit der vo r- m a ligen Beklagten zu 1. Kontakt aufgenommen, ihr grundsätzliches Int e resse an einer Übernahme bekundet und gleichzeitig u m weitere Informationen geb e- ten. Nach Auswertung der ihr übermittelten Unterlagen habe sie entschi e den, über die Übernahme der Apo theke zu verhandeln . Diese langwierigen Verhan d- lungen seien erst am 15. Juli 2014 abgeschlossen gewesen. Das Arbeitsgericht hat die - gegen die vormalige Beklagte zu 1. und die Beklagte gerichtete - Klage insgesamt abgewie sen. Gegen dieses Urteil hat die Kläger in nur insoweit Berufung eingelegt, als die Klage gegen di e Beklagte a b- gewiesen wurde . Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin z u- rück gewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Kläger in ihr Klagebegehren g e- gen über der Beklagte n weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesa r- bei tsgeri cht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die Klage i st unbegründet. Die Kläger in hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf A n- 11 12 13 - 6 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 7 - nahme ihr es Angebot s auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Inhalt . I . Die Beklagte ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angeno m- men hat - nicht nach den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung entwicke l- ten Grund sätzen zur Wiedereinstellung der Klägerin verpflichtet. Bei dem B e- trieb der vormaligen Beklagten zu 1. handelte es sich um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG , auf den die og. Grundsätze nicht a n- wendbar sind. 1. Nach ständiger Rech tsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein - ggf. auch rückwirke n- der - Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (grundlegend BAG 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 der Gründe, BAGE 85, 194; ferner etwa BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 61/16 - Rn. 33; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 37) . Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer b e- triebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisher ige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erha l- ten bleibt (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 AZR 621/0 6 - Rn. 11; 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - zu II B 3 der Gründe, BAGE 95, 171) oder unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekünd igten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht (vgl. etwa BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 61/16 - aaO ; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ; 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 33 ) . Da der Wiederein ste l- lungsanspruch letztlich aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeits vertraglichen Nebenpflicht folgt (vgl. Schaub ArbR - HdB / Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1; zu r do g- matischen Herleitung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB iVm. § 242 BGB vgl. e t- wa BAG 25. Oktob er 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN bzw. 15. Dezem ber 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ) , kommt er grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergibt (vgl. etwa BAG 1 5. Dezem ber 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ) . Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst 14 15 - 7 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 8 - nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grundsätzlich nicht seine Wiedereinstellung verlangen (vgl. etwa BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - Rn. 32, BAGE 153, 62; 16. Mai 2007 - 7 AZR 621/06 - aaO; 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - zu B II 2 b der Gründe) . Danach kann ein Wiedereinstellungsanspruch auch gegeben sein, wenn es noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einem B etriebs(teil - ) - übergang und damit zur Fortführung des Betriebs oder Betriebsteils kommt , dem der Arbeitnehmer zuge ordnet ist (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 37; 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu I I 2 c der Grün de, BAGE 110, 336) . Geht der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer z u- geordnet ist, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf den neuen Inhaber über, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch demgegenüber nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Ausnahme kann geboten sein, wen n der Betriebs - oder Betrieb s- teilübergang bereits während des Laufs der Kündigungsfrist zwar beschlossen , aber noch nicht vollzogen wurde (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ; 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 33; 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 59; 1 3. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu II 2 c bb der Gründe, aaO ) . Eine solche Ausnahme hat der Achte Senat des Bundesarbeitsge richts unter Hinweis darauf, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht nur durch die Übernahme mate rieller und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern auch durch die willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft erfüllt werden könn t en, bislang nur für den Fall eines nach Ablauf der Kündigungsfrist durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft einge tretenen Betrieb s- übergangs iSv. § 613a BGB angenommen, während er die Anerkennung eines Wiedereinstellungs anspruchs bei einem nach Ablauf der Kündigungsfrist durch die Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln vollzogenen Betriebsübergang ausdrücklich offengelassen hat (vgl. etwa BAG 13 . Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - aaO ) . 2. Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiederei n- stellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigun g entwickelten Grundsätze 16 17 - 8 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 9 - sind in sog. Klein betrieben und damit in der Apotheke der vormali gen Beklagten zu 1. ni cht anwendbar (vgl. etwa Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; MüKoBGB/Hergenröder 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; Schaub ArbR - HdB / Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1 ) . Ihre Anwendung setzt eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen ist (so schon BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - zu II 2 a der Gründe; 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu II 2 c der Grün de, BAGE 110, 336) . Der Wiedereinstellungsanspruch nach einer wirks am ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG stellt einen nach § 242 BGB gebotenen spezifischen Aus gleich allein dafür dar, dass eine betriebsb e- dingte Kündigung nicht erst möglich ist, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Ver fügung steht , sondern schon dann wirksam erklärt werden kann , wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entla s- sung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird ; danach bleibt die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 20, BAGE 140, 169; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194 mwN) . Der Umstand, dass die Kündigung daher auch dann wirksam bleibt, wenn sich die maßgeblichen Gegebenheiten entgegen der ursprünglichen Progno se noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern, kann dazu fü h- ren, dass der Arbeitnehmer in seinem berechtigten, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse am Bestandsschutz beeinträchtigt wird. Allein vor diesem Hintergrund kann § 242 BGB in derartige n Fällen überhaupt eine Kompensation durc h einen Wiedereinstell ungsanspruch gebieten (vgl. etwa BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - Rn. 31, BAGE 153, 62; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN) . II . Die Kläger in kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bekla g- te sei nach § 242 BGB zu ihr er Wiedereinstellung verpflichtet, weil die Ap otheke entgegen der ursprü nglichen Absicht der vormaligen Beklagten zu 1. nicht g e- 18 19 - 9 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 10 - schlossen, sondern zunächst von dieser und später von der Beklagten fortg e- führt wurde und bei der Auswahl der w eiterzu beschäftigend en Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt wurde. 1. Zwar ist Arbeitnehmern in Kleinbetrieben angesichts der überwie ge n- den grundr echtlich geschützten Belange des Arbeitgeber s das größere rechtl i- che Risiko eines Arbeitsplatzver lustes zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos ge stellt, sondern vielmehr durch die zivilrechtlichen Generalklauseln ( § § 138 , 242 BGB ) vor einer sitten - oder treuwidrigen Ausübung des Künd i- gungsrechts d urch den Arbeitgeber geschütz t. Im Rahmen dieser Generalkla u- seln is t der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG , zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 37 mwN) . Dabei verpflichtet Art. 12 Abs. 1 GG iVm. dem Sozialstaatsprin zip den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Künd i- gungsschutzgesetzes , dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme w alten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 3 8 mwN) . 2. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen sich in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG au s- nahmsweise aus § 242 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann , wenn der Betrieb entgegen der ursprünglichen Absicht des Arbeitgebers nicht geschlossen, sondern von diesem oder einem Betriebserwerber fortgeführt wird und/oder wenn bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rüc ksichtnahme nicht gewahrt ist (einen Wiederei n- ste l lungsanspruch im Kleinbetrieb für langjährig Beschäftigte erwägend APS/Kiel 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 744 ; KR/Griebeling/Rac hor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 731) . In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Betr ieb z u- nächst durch die vormalige Beklagte zu 1. - wenn auch mit verringerter Pers o- nalstärke - bis zum 31. August 2014 weiterge führt und erst da nach von der B e- klagten übernommen wurde , hätte die Kläger in einen auf § 242 BGB gestützten 20 21 - 10 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 - 11 - Wiedereinstellungs anspruch erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Bekla g- ten zu 1. verfolgen können. Ihr e ge gen die vormalige Beklagte zu 1. gerichte te Klage, mit der sie von dieser ihr e Wiedereinstellung verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden. III . Let ztlich kann auch offenbleiben , ob sich aus § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB ausnahmsweise ein Wiedereinstellungs - bzw. Fortsetzungsa n- spruch ergeben kann. Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers du rch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder B e- triebsteils unwirk sam . In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C - 51/00 - [Temco] Rn. 28) . Es kann dahinstehen, ob es der Anerkennung eines auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs - /Fortsetzungsanspruchs überhaupt bedarf. Insoweit könnte sich auswirken, dass das Gesetz dem betroffenen Arb eitnehmer mit der Kündigungsschutzkl a- ge eine Möglichkeit zur Verfügung stellt, seine Rechte wahrzunehmen . Alle r- dings könnte ein auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützter Wiedereinstel lungs - bzw. Fortsetzungsan spruch - auch unter Berücksi chtigu ng der V orgaben des Unionsrechts - jedenfalls für den Fall zu erwägen sein, dass der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Höchstfrist für die nachträgliche Klag e- z u lassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG Kenntnis von den Umstän den erlangt , die aus seiner Sicht die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a Ab s. 4 Satz 1 BGB begründen , sofern man nicht der Auffassung ist, dass die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG entsprechend anzupassen ist (vgl. hierzu ableh nend Kamana brou NZA 2004, 950, 951) . Jedoch gilt auch h ier, dass die Kläger in einen auf § 6 13a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs - /Fortsetzungsanspruch vor dem Hintergrund, dass der Betrieb zunächst durch die vormalige Beklagte zu 1. - wenn auch mit verringerter Personalstärke - bis zum 31. August 2014 weite r- ge führt und erst da nach von der Beklagten übernommen wurde , erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1. hätte verfolgen können. Ihr e ge gen 22 23 - 11 - 8 AZR 84 7 /15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR847.15.0 die vormalige Beklagte zu 1. gerichte te Klage, mit de r sie von dieser die A n- nah me i hr es Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s zu den ursprüngl i- chen Bedingungen verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden. Schlewing Vogelsang Roloff R. Kandler Schirp
Full & Egal Universal Law Academy