8. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 25.01.2018, 8 AZR 309/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25. Januar 2018 Achter Senat - 8 AZR 308/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart - wigsburg - Urteil vom 17. Juli 2015 - 26 Ca 1953/14 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 23. März 2016 - 2 Sa 46/15 - Entscheidungsstichwort e : Betriebsübergang - - - materielle Rechtskraftwirkung - t- Prozessverwirkung - Betriebsführungsvertrag - Lohnfertigung - Widerspruch gegen den (vermeintlichen) Übergang des Arbeitsverhältnisses - Verwirkung Hinweis des Senats: Parallelentscheidung zu führender Sache - 8 AZR 309/16 - ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 308 /16 2 Sa 46 /15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 25. Januar 2018 URTEIL Wirth , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte zu 2. , Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger , Berufungskläg er und Revisionsbeklagter, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Schlew ing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Kandler und Dr. Bloesinger für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 3 - D ie Revision der Beklagten zu 2. gegen das U rteil des Landesar beitsgerichts Baden - Württemberg vom 23. März 2016 - 2 Sa 46 /15 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte zu 2. hat die Kosten des Revisionsverfa h- rens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kläger und die vormalige Beklagte zu 2. (im Folgenden Beklagte) streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis über den 31. März 2011 hinaus zwischen ihnen fortbesteht , und i n die sem Zusamme n- hang darüber, ob das Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 infolge eines Betrie b- sübergangs auf die vormalige Beklagte zu 1. , die I W GmbH + Co. KG, die sp ä- ter unter F H - K GmbH + Co KG firmierte (im Folgenden F) , übergegangen ist . Der Kläger war langjährig als Pressarbeiter im Betrie b der Beklag ten in O beschäftigt. Dort stellte die Beklagte Industrieproduk te , i nsbesondere in den Bereichen Holz - und Kunststoffwerkstoffe, sowie Formteile her, veredelte diese und erbrachte Werk - und Dienstleistungen auf diesen Gebieten. Hierzu setzte s ie die in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel ein. Neben dem Betrieb in O unt erhielt die Beklagte Betriebe in N und in B . Im Sommer 2010 beschloss der Beirat der Beklagten auszugsweise Folgendes: + Co. KG soll in Zukunft nur noch die I m- mobilien halten und verwalten sowie das Anlageverm ö- gen, die Lizenzrechte so wie die sonstigen Vermögensg e- genstände der Gesellschaft. Der Betrieb der Gesellschaft soll zukünftig - im Wesentl i- chen unverändert - durch eine neu gegründete Schwe s- tergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH + Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhäl tnissen wie bei der W Gm bH + Co. KG geführt werden (W I GmbH + Co. KG). In 1 2 3 - 3 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 4 - der neuen Gesellschaft soll derselbe Beirat installiert we r- den wie bei der W GmbH + Co. KG. Diese neue Gesellschaft soll die Produktion der W - Produkte als Lohnfertigung für die W GmbH + Co. KG übernehmen sowie die die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Marketing, Forschung und Entwicklung sowie das Rec h- nungswesen etc. für die W GmbH + Co. KG mittels Diens t- leistungsverträgen erledigen. Die neu gegründ ete Gesel l- schaft soll dabei die Möglichkeit haben, neben der Au f- tragsproduktion für die W GmbH + Co. KG eigene, nicht in Konkurrenz zu den W - Produkten stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Fremdaufträge von anderen Unternehmen (ausgenomme n Konkurrenzunte r- nehmen) zu übernehmen. Die Arbeitsverhältnisse der W GmbH + Co. KG sollen auf die neu gegründete W I GmbH + Co. KG übergehen (B e- triebsübergang gemäß § 613 a BGB). Die Rechtsverhältnisse zwischen den beiden Gesellscha f- ten werden durch Abschluss entsprechender Verträge (z.B. Dienstleistungsverträge) geregelt. Es handelt sich um eine strategische Entscheidung, die mittel - und langfristige Vorteile für das Unternehmen hat, Am 28. Oktober 2010 vereinbart en die Beklagte und der bei ihr gebild e- te Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenau s- gleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende Gesellschaft F im Wege eines Betriebsüb ergangs zum Gegenstand hatte. Im März 2011 schlossen die Beklagt e und die - seinerzeit noch als I W GmbH + Co. KG firmierende - F eine (im Folgenden Vereinb a- rung) ab . Hi erin heißt es: Vorbemerkung: W ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon - , Fassadenelemente, Terrasse n- profile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperrh ol z - Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O, N und B. 4 5 - 4 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 5 - Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesel l- schaft, die I W GmbH + Co. KG, mit dem Sitz in O g e- gründet. Diese neue Gesell schaft soll in Zukunft die Pr o- dukte von W in Lohnfertigung herstellen und im Übrig en die drei Betriebe von W in Deutschland führen. Die Mita r- beiter von W werden zum Stichtag 1. April 2011 im Ra h- men eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I W GmbH + Co. KG überg e- hen. Dies vorausgeschickt, vereinbare n die Vertragsparteien folgendes: A. Lohnfertigung § 1 Vertragsinhalt/Entgelt Die I W führt die komplette Produktion der W ­Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die He r- stellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W: - Fensterbänke, - Balkon - und Fassadenelemente, - Terrassenprofile, - Tischplatten, - Industrieformteile und - Sperrholz - Formteile (insbesondere Federlei s- ten). Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschl a- ges zu den Brutto­Lohnsummen von 3 %. Da rüber hinaus hat die I W Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen. Das Entgelt gemäß Absatz 2 (Sätze 1 und 2) hat W der I W innerhalb von 14 Arbeitstagen nach Rec h- nungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu Beginn des darauf folgenden Kalenderm o- nats. - 5 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 6 - Auf diese Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 1,6 Mio. Diese werden von der im nachfolgenden Kalen dermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Produktionsha l- len und - maschinen sowie sonstiges Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Produktion zusammenhängenden Nebenkosten (insb esondere Ene r- giekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. B. Betriebsführung im Übrigen § 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag Die I W übernehmen darüber hinaus für W ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetri e- bes an allen drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W: - Einkauf - Vertrieb - Marketing - Finanzbuchhaltung - Forschung und Entwicklung sowie - Instandhaltung. Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle G e- schäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebes dienen. Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I W mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übe r- gegangen Arbeitnehmern. Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zw i- schen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt: § 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W / Bevol l- mächtigung Die I W handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammen hang mit der Lohnfertigung und der Herste l- - 6 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 7 - lung der W­Produkte ausgeführt wird, für welche W die Patentrechte und das Know - how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen von W. Insofern erteilt W der I W Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Recht s- handlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W mit sich bringt. Di e I W dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Au f- trages Gebrauch machen. § 8 Verpflichtungen des Auftragnehmers I W Die I W erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftrag s- eingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge zu verzeichnen sin d. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen lnstan d- haltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs - und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und or d- nungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung. Dabei sind neben den Vorgaben von W alle gesetzlic hen Vorgaben zu beachten. Die I W stellen sicher, dass das für den reibungslosen A b- lauf der in § 6 genannten Abteilungen eingesetzte Pers o- nal über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen ve r- fügt. Die I W sorgen für die nötigen Aus - und Weiterbi l- du ngsmaßnahmen. § 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung Die Vergütung der von der I W erbrachten Leistungen e r- folgt anhand der von der I W nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen ei n- gesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlages zu den Brutto - Gehaltssummen von 3 %. Darüber hinaus haben die I W Anspruch auf Ersta t- tung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Z u- sammenha ng mit der Wertschöpfung entstehen. - 7 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 8 - Das Entgelt zuzüglich der Aufwendungen hat W d er I W innerhalb von 14 Arbeits tagen nach Rechnungsstellung zu erstatten. Die lnrechnungstellung erfolgt monatlich zu B e- ginn des darauf folgenden Kalendermonats. Auf die se Zahlungen leistet W monatlich im Voraus A b- schlagszahlungen an die I W in Höhe von ca. 0,8 Mio. Diese werden von der im nachfolgenden Kalendermonat zu erfolgenden Abrechnung in Abzug gebracht. Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsg e- bäude sowie das Anlagevermögen ist von der I W nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W. § 10 Gewerbliche Schutzrechte W verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschut z- rechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeiter der I W in der Forschungs - und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation dieser Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrec h- te im ausschließlichen Eigentum von W. § 14 Vertragsdauer Das Vertragsverhältnis ist auf Dauer angelegt. Der Vertrag beginnt am 1. April 2011 und hat eine feste Erstlaufzeit von fünf Jahren. Er kann von beiden Parteien ordentlich erstmals auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Erstlaufzeit gekündigt werden, und zwar mit einer Frist von einem J ahr. Erfolgt keine Kündigung, verlängert sich die Ve r- tragslaufzeit jeweils um fünf weitere Jahre. Auch in diesem Fall beträgt die Kündigungsfrist ein Jahr. Das Recht beider Vertragsparteien, den Vertrag aus wic h- tigem Grund fristlos zu kündigen, bleibt un berührt. - 8 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 9 - Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierte n die Beklagte und die F di e Arbeitnehmer der Beklagten darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613a BGB von der Beklagten auf d ie F übergehen würden . Nahezu alle Arbeitnehmer - so auch der Kläger - widersprach en dem von der Beklagten und der F angenommenen Über gang ihrer Arbeitsverhältni s- se auf die F nicht, erbrach te n über den 31. März 2011 hinaus ihre Arbeitslei s- tung an ihr en bisherigen Arbeits plä tz en in unveränderter Art und Weise und stel lte n weiterhin ausschließlich W - Produkte her. Nach den Feststellungen des Landesar beitsgerichts schloss die F ab dem 1. April 2011 Verträge mit Drit ten, insbesondere mit Kunde n und Lieferanten, auf Rechnung und im Na men der Be klagten . Der Marktauftritt zum Vertrieb der W - Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der Beklagten und b ei der E - Mail - Kommunikation nach außen versah das EDV - System die E - Mails der Mitarbeiter automatisch mit e i- ner Signatur der Beklag ten. Gegenüber den Arbeitnehmern sowie gegenüber verschiedenen Behörden (zB der Agentur für Arbeit und dem Finanzamt ) trat die F hingegen im eigenen Namen auf. Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschaf ter der F, diese zu liqu i- dieren und die Betriebe i n O, N und B stillzulegen. Die Liquidation der F wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen. Am 17. J uli 2013 schlossen die Beklagte n- barung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsfü h- a b . Danach führte die F lediglich Teile der Produktion in Lohnferti gung weiter; zudem war die Beklagt e berechtigt , auch andere Unternehmen mit der Lohnfertigung zu beauftragen. Nachdem in der Folgezeit Verhandlungen über einen Interessenau s- gleich vor der Einigungsstelle gescheitert waren, kündigte die F - nach Beteil i- gung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige - die bestehenden Arbeitsverhältnisse, soweit diese nicht auf andere Firmen übe r- gingen. G egenüber dem Kläger erklärte s ie m it Schreiben vom 6 . Novem ber 2014 die Kündigung zum 31. Dezember 2015 . 6 7 8 9 10 - 9 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 10 - Am 25. November 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein S o- zialplan zustande, der keine Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah. Unter dem 31. Dezember 2014 kündigte die vom 17. Juli 2013 zum 31. März 2015. Am 26. März 2015 schlossen die Bekla g- te und die F eine bis zum 31. Mai 2015 befristete, den Betrieb in O betreffende ereinbarung über Geschäftsbesorgung un d Betr hre Tätigkeit in B hatte die F bereits mit Ablauf des 30. September 2014 und ihre Tätigkeit in N mit Ablauf des 28. Februar 2015 eingestell t . Der Kläger , der zunächst lediglich Kündigungsschutzkla ge gegen die F erho ben hatte, hat seine Klage i m März 2015 gegen die Beklagte erweitert. I n- soweit hat er - soweit für die Revision von Bedeutung - die Auffassung vertr e- ten, dass zwischen der Beklagten und ihm über den 31. März 2011 hinaus ein ungekünd igtes Arbeitsverhältnis bestehe. S ein mit der Beklagten begründetes Arbeitsverhältnis sei nicht infolge eines Betriebsübergangs auf die F überg e- gangen. Die F habe den Betrieb der Beklagten nicht identitätswahrend übe r- nommen. Sie habe den Betrieb nicht umfas send nach außen hin genutzt, so n- dern lediglich aufgrund einer externen Generalhandlungsvollmacht im Namen und auf Rechnung der Beklagten gehandel t. Unerheblich sei, dass sie gege n- über den Beschäftigten als Arbeitgeberin aufgetreten sei. Dies führe lediglich da zu, dass der Vertrag zwischen der F und der Beklagten als Mischform zw i- schen echtem und unechtem Betriebsführungsvertrag anzusehen sei. D a für einen Betriebsinhaberwechsel die tatsächliche Übernahme der Organisation s - und Leitungsmacht im eigenen Na men erforderlich sei, könne es b ei einer so l- chen Misch form nicht zu einem Betriebsübergang kommen . Im Übrigen s ei auch die Identität der wirtschaftlichen Einheit verändert worden. Bei der Bekla g- ten handele es sich um ein produzierendes Unternehmen. Die F sei demg e- genüber eine reine Betriebsführungsgesellschaft, also ein Unternehmen, de s- sen Zweck in der Führ ung eines frem den Betriebs, mithin in eine r Dienstlei s- tung bestehe . 11 12 13 - 10 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 11 - D as Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17. Juli 2015 ( - 26 Ca 1953/14 - ) festgestellt , d ass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der F durch deren Kü n- digung vom 6. November 2014 nicht aufgelöst worden ist . Das Urteil ist recht s- kräftig. Der Kläger hat zuletzt - soweit für die Revision von Bedeutung - bea n- tragt 1. festzustellen, dass zwischen der Beklagten und ihm über den 31. März 2011 hinaus ein ungekünd i g- tes Arbeitsverhältnis besteht , 2. d ie Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Pressarbeiter weiter zu beschäft i- gen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund des gegen die F ergangenen rechtskräftigen erstinstanzl i- chen Urteils stehe fest, dass ein Arbeitsverhältnis mit dieser bestanden habe. Die materielle Rechtskraft dieser E nt scheidung stehe der Zulässigkeit d er Klage gegen sie, die Beklagte, entgegen. Zudem sei d ie gegen sie gericht ete Klage rechtsmissbräuchlich , weil das Klagere cht prozessual verwirkt sei. Der über den Betriebsübergang unterrichtete Kläger habe in Kenntnis sämtlicher Umstände über vier Jahre hinweg weder die Arbeit geberstellung der F angezweifelt noch sie, die Beklagte, als Arbeitgeberin angesprochen. Sie habe entsprechend di s- poniert und die Abwicklung und tatsächliche Handhab ung des Betriebsfü h- rungsvertrag s über mehrere Jahre nicht mehr im Einzelnen doku mentiert. Die Klage sei auch unbegründet. D as zwischen ihr und dem Kläger b e- gründete Arbeitsverhält nis sei im Jahr 2011 infolge eines Betriebsübergangs auf die F übergegan gen. Sie habe ihren Produktionsb etri eb unter Wahrung se i- n er wirtschaftlichen Identi tät auf die F übertragen , die se habe ihn auch tatsäc h- lich fortge führt. Die Betriebsmittel sei en auf die F übergegan gen, indem sie di e- se r zur Verfügung gestellt worden seien; auf die Eigentumsverhältnisse komme es insoweit nicht an. D ie Art und Weise , wie die F am Markt aufgetreten sei, sei ebenso unerheblich . Maßgeblich sei allein, dass die F ab dem 1. April 2011 als 14 15 16 17 - 11 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 12 - Arbeitgeberin aufgetreten sei und die Leitungsmacht im Verhältnis zu den A r- beitnehmern ausgeübt habe. D e m Kläger sei es jedenfalls verwehrt, sich ihr gegenüber auf das B e- stehen eines Arbeitsverhältnisses zu beru fen. D ies folge bereits daraus, dass er dem Übergang sein es Arbeitsverhältnisses auf die F nicht innerhalb der in § 61 3a Abs. 6 Satz 1 BGB vorgesehenen Monatsfrist widersprochen habe. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB sei unmittelbar, jedenfall s aber analog anwend bar. Im Übrigen habe der Kläger sein Recht, sich auf einen Fortbestand s eines A r- beitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, verwirkt. Das Arbeitsgericht hat die gegen die Beklagte gerichtete Klage abg e- wies en. Auf die Berufung des Klägers hat d as Landesarbeitsgericht das Urteil des Ar beitsgerichts insoweit abgeändert . Es hat festgestellt, dass das Arbeit s- verhältnis zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus besteht . Fe r- ner hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten arbeits vertragl i- chen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Pressarbeiter weiter zu beschäftigen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Revision. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist , soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus bestanden hat, unbegründet. Das Landesarbeitsgerich t hat das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit auf die Berufung des Klägers zu Recht abgeändert und dem Klageantrag zu 1. stat tgegeben. Der Klage antrag zu 1. ist zulässig und begründet. Soweit die Beklagte mit der Revision ihre Ve r- urteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers angreift, ist eine Entscheidung des Senats nicht veranlasst. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zu r En t- scheidung angefallen. 18 19 20 - 12 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 13 - A. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet. I. Die Klage mit dem A ntrag zu 1. ist in der gebotenen Auslegung zulä s- sig. 1 . D er Kläger begehrt mit dem Klageantrag zu 1. die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten arbeits vertraglichen Bedingungen besteht. Anders als die B e- klag te unter Bezugnahme auf die - im Übrigen nicht tragenden - Erwägungen des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 24. September 2015 ( - 2 AZR 562/14 - Rn. 22, BAGE 152, 345 ) zur eventuellen - meint, ist der Klag e- antrag zu 1. nicht dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten auf die F überge gangen ist . a) Das Revisionsgericht hat prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des B ürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buc h- stäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verk örperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei si nd die schut z- würdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 15. September 2016 - 8 AZR 351/15 - Rn. 20; 7. Juli 2015 - 10 AZR 416/14 - Rn. 18 , BAGE 152, 108 ; 2. September 2014 - 3 AZR 951/1 2 - Rn. 34 ) . b) Danach ist der Klageantrag zu 1. dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu unveränderten arbeits vertraglichen B edingungen über den 31. März 2011 hi n- aus begehrt und nicht etwa die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten auf die F übergegangen ist. Hierfür spricht schon der unmissverständliche Wortlaut des 21 22 23 24 25 - 13 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 14 - Antrags. Eine Auslegung des Klageantrags als negative - Klägers entsprechen. Ein Klageantrag, mit dem ledig lich das Ziel verfolgt wür d e festzustellen, dass kein Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines B e- trieb sübergangs von der Be klagten auf die F stattgefunden hat , wäre unzulä s- sig. Er wäre nicht auf die Feststellung eines feststellungsfähigen Rechtsverhäl t- nis ses iS v. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 575/02 - zu III 1 b bb der Gründe; 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B II 1 der Gründe) . Zwar muss sich e in Feststellungs antrag nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes beziehen, sondern kann sich auch auf Teilrecht s- verhältnisse , etwa auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Recht s- verhältnis , auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken. Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses , wozu auch die Frage g e- hört , ob es zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betrieb s- übergang s gekommen ist oder nicht, können jedoch nicht zum Gegenstand e i- nes Feststellungsantrags gemacht werden ( zum feststellungsfähigen Recht s- verhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO vgl. BAG 28. März 2017 - 1 ABR 40/15 - Rn. 16 mwN; 21. März 2017 - 7 AZR 222/15 - Rn. 15) . 2 . In dieser Auslegung ist die Klage mit dem A ntrag zu 1. zulässig. Der Klageantrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich eines zu unveränderten Vertragsbedingungen bestehenden A r- beitsverhältnisses gerichtet. Für die b egehrte Feststellung besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteres se. E ntge gen der Rechtsa uffassung der Beklagten stehen der Zulässigkeit der Klage auch weder ein e Rechts kraft de s gegen die F ergangenen erstinstanzlichen Urteils vom 17. Juli 2015 ( - 26 Ca 1953/14 - ) noch der durchgreifende Einwand der pr o- zessualen Verwirkung entgegen. a) Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche F eststellungsinteresse liegt vor, da die Beklagte einen Fortbestand des Arbeit s- verhältnisses mit dem Kläger über den 31. März 2011 hinaus in Abrede stellt. 26 27 - 14 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 15 - Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, der Kl ä- ger hätte in Reaktion auf die Unterrichtung vom 1. März 2011 einen Wide r- spruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf d ie F erklären und damit sein Klagez iel auf einfacherem Wege erreichen können. Der Kläger e r- strebt di e gerichtliche Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten über den 31. März 2 011 hinaus fortbesteht. Dieses Klagez ie l könnte er in ke i- nem Fall allein durch einen Wi derspruch gemäß § 613a Abs. 6 BGB gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines (vermeintlichen) Betrieb s- übergang s erreichen. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob der Betrieb der Beklagten in O am 1. April 2011 iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F übe r- gegangen ist. Sollte es zu einem Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F gekommen sein, wäre die wirksame Ausübung des Wide r- spruchsrechts Voraussetzung für die begehrte Fes tstellung , mithin eine mater i- ell - rechtliche Vorfrage und schon deshalb kein einfacherer Weg , um das Klag e- ziel zu erreichen . Sollte es hingegen nicht zu einem Übergang des Betriebs der Beklagten iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F gekommen sein, ginge ein etwaiger Widerspruch des Klägers vor dem Hintergrund, dass das Wide r- spruchsrecht ein Gestaltungsr echt ist, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten (vgl. zuletzt BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn . 16 mwN ) , von vornherein ins Leere. b) Der Zulässigkeit des F eststellungsantrags steht auch ein e Rechtskraft des gegen die F ergangenen erstinstanzlichen Urteils vom 17. Juli 2015 ( - 26 Ca 1953/14 - ) nicht entgegen. a a) Die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) einer gerichtlichen En t- scheidung verbietet zwar - als negative Prozessvoraussetzung - eine neue Ve r- handlung über denselben Streitgegenstand . Unzulässig ist deshalb eine erne u- te Klage, deren Streitgegenstand mit dem eines rechtskräftig entsc hiedenen Rechtsstreits identisch ist ( BGH 24. Januar 2008 - VII ZR 46/07 - Rn. 13; 19. November 2003 - VIII ZR 60/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 157, 47 ) . Die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung wirkt aber grundsätzlich nur gegenüb er der Partei der gerichtlichen Entscheidung , sie tritt nur im Ve r- 28 29 30 - 15 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 16 - hältnis der Prozess parteien zueinander ein (vgl. BGH 4. April 201 4 - V ZR 110/13 - Rn. 11; 12. Januar 1996 - V ZR 246/94 - zu II 4 c der Gründe, BGHZ 131, 376) . Partei des Kündigungsschutzprozesses war hingegen nicht die Beklagte, sondern die F . b b ) Es gibt auch keine besondere gesetzliche Bestimmung, die die mater i- e l le Rechtskraft des gegen die F ergangenen U rteils a uf die Beklagte erstreckt . Es kann vorliegend dahinstehe n, ob und ggf. inwieweit der Streitgegenstand , über den durch da s gegen die F ergangene U rteil erkannt wurde, mit dem Streitgegenstand der gegen die Beklagte gerichteten Klage überhaupt identisch ist; es existiert schon keine Regelung, der sich entnehmen l ieße , dass die mat e- rielle Rechtskraft des gegen die F ergange nen U rteils auch gegenüber der B e- klagten wirkt. Aus § 325 ZPO folgt insoweit nichts Abweichendes. Zwar kann die bindende Feststellung eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Arbeitne h- mer und dem Betriebsveräußerer nach ständiger Rechtsprechung des Bunde s- arbeitsgerichts auch ge genüber dem neuen Inhaber wirken. Die Rechtskraft eines gegen den früheren Arbeitgeber ergehenden Urteils wirkt in entspreche n- der Anwendung der §§ 265 , 325 Abs. 1 ZPO für u nd gegen den neuen Inhaber , wenn der Betriebsübergang nach Rechtshängigkeit erfolgt ist ( st. Rspr. vgl. e t- wa BAG 19. November 2014 - 4 AZR 761/12 - Rn. 23 mwN, BAGE 150, 97; 24. August 2006 - 8 AZR 574 /0 5 - Rn. 25) . Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage, ob ein gegen den früheren Arbeitgeber ergangenes Urteil auch für und gegen den neuen Inhaber wirkt, sondern darum, ob die materielle Recht s- kraft einer gegen den (vermeintlichen) neuen Inhaber ergangenen gericht lichen Entscheidung auch gegenüber dem früheren Arbeitgeber wirkt. c c ) Entgegen der Rechtsa uffassung der Beklagten gebieten die Wertungen in § 62 Abs. 1 ZPO ( notwendige Streitgenossenschaft ) keine andere Beurte i- lung. Dies folgt bereits daraus, dass zwi schen der Beklagten und der F weder eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) noch eine solche aus ma teriell - rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) besteht. 31 32 33 - 16 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 17 - ( 1 ) Zwischen d er F und der Beklagten besteht ke ine notwendige Streitg e- nos senschaft aus prozessualen Grün den (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) . ( a ) Eine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO setzt ua. voraus, dass gesetzliche Vorschriften die Rechtskraft des gegenüber dem einen Streitge nossen ergangenen Urteils auf den anderen Streitgenossen e r- strecken (vgl. BGH 3. November 201 6 - I ZR 101/15 - Rn. 17 mwN; 26. Oktober 1984 - V ZR 67/83 - zu I der Gründe, BGHZ 92, 351 ; 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - zu I 1 der Gründe, BGHZ 54, 251; 15. Juni 1959 - II ZR 44/58 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 30, 195: G ) . Hier müsste aus prozessualen Gründen auch dann einheitlich entschieden werden, wenn die Prozesse nacheinander durchgeführt werden ( vgl. BGH 26. Oktober 19 84 - V ZR 67/83 - aaO ) . Die bloße Bindungswirkung bezüglich einer Vorf rage reicht insoweit nicht aus (vgl. BGH 24. Juni 1992 - VIII ZR 203/91 - zu I 2 a der Gründe, BGHZ 119 , 35; MüKo ZPO/Schultes 5 . Aufl. § 62 Rn. 17) . (b) Danach besteht zwischen der Beklagten und der F keine notwendige Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO (vgl. etwa BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 37 mwN) . Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Fall der Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO als Anwendungsfall der no t- wendigen Streitgenossenschaft iSv. § 62 Abs. 1 Alt . 1 ZPO überhaupt in B e- t racht kommt, was zweifelhaft ist , da der Rechtsnachfolger im Hinblick auf die in § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO getroffene Bestimmung nicht gemeinsam mit dem Rechtsvorgänger als Partei a uftreten kann (zu dieser Problematik vgl. etwa MüKoZPO/Schultes 5. Aufl. § 62 Rn. 7 mwN; Musielak/Voit/Weth ZPO 14 . Aufl. § 62 Rn. 4; P G /Geh rlein ZPO 9. Aufl. § 62 Rn. 4 ). Es gibt - wie unter Rn. 31 ausgeführt - keine besondere gesetzliche Bestimmung, die die materiel le Rechtskraft des gegen die F er gangenen erstinstanzlichen Urteils auf die B e- klagte erstreckt . ( 2 ) Zwischen der F und der Beklagten besteht auch k eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell - rechtlichen Grün den iSv. § 62 Abs . 1 Alt. 2 ZPO . 34 35 36 37 - 17 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 18 - ( a ) Eine Streitgenossenschaft ist materiell - rechtlich eine notwendige, wenn ein Recht aus materiell - rechtlichen Gründen nur von mehreren Berechtigten oder gegen mehrere Verpflichtete gemeinsam ausgeübt werden darf, die Klage e inzelner oder gegen einz elne Streitgenossen mithin wegen feh lender Prozes s- führungsbefugnis als unzulässig abgewiesen werden müsste (BGH 3. November 2016 - I ZR 101/15 - Rn. 17; 24. Januar 2012 - X ZR 94/10 - Rn. 19, BGHZ 192, 245; 14. April 2010 - IV ZR 135/08 - Rn. 17; 26. Oktober 1984 - V ZR 67/83 - zu I der Gründe) . Das Erfordernis einer gemeinschaftlichen Klage ergibt sich hier aus der lediglich gemeinschaftlich vorhandenen materiell - rechtlichen Verfügungsbefugnis (BGH 14. April 2010 - IV ZR 135/08 - aaO ; Zöller/Alth ammer ZPO 32. Aufl . § 62 Rn. 11) . Nicht ausreichend für die Anna h- me einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell - rechtlichen Gründen iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO ist hingegen , dass aus Gründen der Logik eine ei n- heitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der Folgeprobleme wü n- schenswert wäre (BGH 4. April 20 14 - V ZR 110/13 - Rn. 6 ; 14. April 2010 - IV ZR 135/08 - Rn. 18; 15. Juni 1959 - II ZR 44/58 - zu II 4 der Gründe, BGHZ 30, 195; vgl. auch BAG 22. August 2013 - 8 AZR 521/12 - Rn. 37) . (b) Danach liegt im vorliegenden Fall keine Streitgenossenschaft aus mat e- riell - rechtlichen Gründen iSv. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO vor. Der frühere Arbeitg e- ber und der neue Inhaber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind gerade nicht l e- diglich gemeinschaft lich materi el l - rechtlich verfügungsbefugt. Es gibt keine m a- teriell - rechtliche Norm, die anordnet, dass über den Bestand eines Arbeitsve r- hältnisses bei mehreren alternativ in Betracht kommenden Arbeitgebern nur einheitlich entschieden werden kann. Insoweit ließe sich al lenfalls feststel len, dass insbesondere im Fall eines streitigen Übergangs des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsüber gangs aus Gründen der Logik eine einheitliche En t- scheidung notwendig oder angesichts der - auch auf widersprechenden En t- scheidunge n beruhenden - Folgeprobleme wünschenswert wäre. Dies reicht jedoch für die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO nicht aus. 38 39 - 18 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 19 - ( c ) Entgegen ihrer Rechtsauffassung kann die Beklagte aus dem von ihr angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. September 2015 ( - 2 AZR 5 6 2/14 - Rn. 22, BAGE 152, 345) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in den nichttragenden Gründen dieser Entscheidung die Annahme einer notwendigen Str eitgenosse n- schaft iSv. § 62 ZPO - aus materiell - rechtlichen Gründen - zwischen verklagtem vermeintlichem Veräußerer und vermeintlichem neuen Inhaber iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB e rwogen. Dies war allerdings un trennbar mit der Erwägung verknüpft, - für nach § 256 ZPO zulässig zu erach ten . Dass eine - auch negative - Betriebsübergang s - F eststellungsklage unzulässig ist, weil sie nicht auf die Feststellung eines fes t- stellungsfähigen Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist, wurde indes bereits unter Rn. 25 ausgeführt. (d d ) Im Übrigen kommt e in em formell rechtskräftigen (Teil - )U rteil gegen ei n- zelne aus materiell - rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) notwendige Streitge nossen auch keine ma terielle Rechtskraftwirkung gegenüber den and e- ren notwendigen Streitgenossen zu (vgl. etwa BGH 4. Apr il 2014 - V ZR 110/13 - Rn. 11; 12. Januar 1996 - V ZR 246/94 - zu II 4 c der Gründe, BGHZ 131, 376) . c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger das Recht, den Fortbestand sein es Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten klageweise geltend zu machen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt. a a) Zwar kann die Befugnis, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann ausnahmsweise v erwirkt sei n, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeit raums (Zeitmoment) erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden (Umstandsmoment) . Hierbei muss das 40 41 42 43 - 19 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 20 - Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigte n an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist ( BAG 21. September 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 29; 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 23 mwN ; 10. Ok tober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 17 ) . Durch die Annahme einer prozessualen Verwi r- kung darf der Weg zu den Gerichten allerdings nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Z u- sammenhang mit den an das Zeit - und das Umstandsmoment zu stellenden Anforde rungen zu berücksichtigen ( BAG 21. September 2017 - 2 AZR 57/17 - aaO ; 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - aaO ; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - aaO ) . b b) Im Streitfall liegen - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angeno m- men hat - d ie Voraussetzungen der Prozessverwirkung nicht vor. Der Beklagten ist die Einlassung auf das Klagebegehren nicht unzumutbar. (1 ) Der Kläger hat seine auf die Feststellung des Bestehens eines Arbeit s- verhältnisses gerichtete Klage gegenüber der Beklagten bereits knapp vier Ja h- re nach dem ( vermeintlichen ) Betriebsübergang erhoben. Die Beklagte hat auch keine besonderen Um stände dargetan , auf Grund derer es ihr aus Gründen des Vertrauensschut zes nicht zugemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebeg ehren einzulassen und sich hiergegen zu verte i- digen. Si e hat sich insoweit lediglich darauf berufen, sie habe vor dem Hinte r- grund, dass in zahlreichen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen ein Betrieb s- übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von ihr auf die F angenommen wo r- den sei, entsprechend disponiert und die Abwicklung und tatsächliche Handh a- bung des Betriebsführungsvertrags über mehrere Jahre nicht mehr im Einze l- nen dokumentiert. Dies reicht jedoch für das zur Prozessverwirkung erforderl i- che Umstandsmomen t nicht aus. Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflicht e- te deshalb ausgesetzt ist, weil der Gläubiger seine Rechte erst nach längerer Zeit geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Prozessverwirkung grun d- sätzlich nicht. Vielmehr muss der Verpflichtete die Beweismittel gerade im b e- 44 45 - 20 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 21 - rechtigten Vertrauen darauf, dass der Gläubiger seine Rechte nicht mehr ge l- tend machen wird, nicht sichergestellt oder vernich tet haben ( vgl. BGH 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99 - zu II 2 b der Gründ e ; 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91 - zu II 1 b der Grün de ) . Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Umstand, dass ggf. in einer Vielzahl von arbeitsgerichtlichen Entscheidun gen von ein em Betriebsüber gang von de r Beklagten auf die F ausgegang en wurde , war von vornherein nicht geeignet, bei der Beklagten ein be rech tigtes Vertrauen darauf zu begründen, dass der Kläger seine Rechte nicht mehr klageweise ge l- tend machen würde. Im Gegenteil, der Beklagten musste vielmehr bereits au f- grund der Tatsache, dass andere Arbeitnehmer einen Betriebsübergang von ihr auf die F in Abrede gestellt und einen Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus reklamiert hatten, die rechtliche Probl e- matik ihres Vorgehens im Zusammenhang mit der Vereinbarung über Lohnfe r- tigung und Geschäftsbesorgungsvertr bekannt sein . Sie musste d eshalb dami t rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer - wie der Kläger - entsprechende Klagen erheben würden. Dies hätte die Beklag te vera n- lassen müssen, die zur Verteidi gung gegen derartige Klagen vorhanden en U n- terlagen und Beweismittel sicherzustellen und aufzubewahren. Wenn dies gleichwohl nicht geschehen ist , eröffnet dies der Beklagten nicht die Möglic h- keit, sich auf das nur in besonderen Ausnahmefällen aus Gründen des Vertra u- ensschutzes anzuerkennende Rechtsinstitut der Prozessverwirkung zu berufen. (2 ) Aus dem Umstand , dass der Kläger sich zunächst nur mit einer Künd i- gungsschutzklage gegen die Kündigung der F vom 6. Novem ber 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage gegen die Beklagte zunächst abgese hen hat , folgt nichts Abweichendes. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der Beklagten auf die F g e- kommen war, musste de r Kläger - auch um sich ein Widerspruchsrec ht gegen einen etwaigen Übe rgang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die F zu erhalten und sich nicht dem Vorwurf eine r unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Disposition über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu BAG 24. August 2017 - 8 AZR 2 65/16 - Rn. 50; 26. Mai 2011 46 - 21 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 22 - - 8 AZR 18/10 - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 45 ) - zu nächst innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG die Kündigung der F angreifen. Im Übrigen hat sich der Kläger mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten, wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unte r- richtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die F erwarten musste. Dass der Kläger sei t 2013 von der Liquidati on der F wusste und im Jahr 2014 von den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Täti g- werden der Einigungsstelle erfahren ha t, ist insoweit ohne Belang . Ebenso w e- nig wirk t sich aus, dass der Kläger nahezu vier Jahre die Arbeitgebe rstellung der F nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbeitgeber angesprochen hatte. II . Die Klage mit dem Antrag zu 1. ist auch begründet. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis besteht über den 31. März 2011 zu u n- veränderten ar beitsvertraglichen Bedingungen zwischen den Parteien fort. E n t- ge gen der Rechtsa uffassung der Beklagten ist das Arbeitsverhältnis des Kl ä- gers - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die F übergega n- gen. Der Begründetheit der Klage steht auch nicht die Rege lung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Letztlich hat der Kläger sein Recht, sich auf den Fortb e- stand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, auch nicht ve r- wirkt. 1 . Das Landesarbeitsgericht hat z utreff end angenom men, dass das A r- beitsv erhältnis der Parteien nicht infolge eines Betriebsübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. April 2011 auf die F übergegangen ist. Da die ei n- schlägigen unionsrechtlichen Vorgaben durch die im Folgenden dargestellte und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind, bedurfte es - anders als die Beklagte meint - auch keines Vorabentsche i- dungsersuchens nach Art. 267 AEUV. 47 48 - 22 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 23 - a) Die Richtlinie 2001/23/EG soll nach ständiger Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union die Kontinuität der im Rahmen einer wir t- schaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C - 160/14 - [ Ferreira da Silva e Brito ua. ] Rn. 25 mwN ; so auch BAG 23. März 2017 - 8 AZR 91/15 - Rn. 21 mwN, BAGE 159, 1 ) . a a) Für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2 001/23/EG ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. b deshalb entscheidend, dass der Übergang eine ihre Identität bewahrende (auf Dauer angelegte) wirtschaftliche Einheit im Sinne einer org a- nisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaf tl i- chen Haupt - oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa EuGH 26. November 2015 - C - 509/14 - [ A D IF/ Aira Pascual ua.] Rn. 31; 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN) . Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ( EuGH 19. Oktober 2017 - C - 200/16 - [Securitas] Rn. 25 ; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 42 mwN, zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ; 29. Juli 2010 - C - 151/09 - [UGT - FSP] Rn. 26 ; 13. September 2007 - C - 458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31 ; 26. September 2000 - C - 175/99 - [Mayeur] Rn. 32 zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG ) . Darauf, ob es - - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. Eu GH 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 - C - 463/09 - [CLECE] Rn. 30 ) . Entsc heidend ist nur, dass der Übergang ein e wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betriff t (vgl. auch BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30 f. ) . Zudem ist die Richtlinie 2 001/23/EG nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur in den Fällen anwendbar, in d e- nen die für den Betrieb des Betriebs oder Unternehmens, dh. die für den B e- 49 50 51 - 23 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 24 - trieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder j uristische Pe r- son, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt (ua. EuGH 19. Oktober 2017 - C - 200/16 - [ Securitas ] Rn. 23; 26. November 2015 - C - 509/14 - [ ADIF/ Aira Pascual ua.] Rn. 28; 9. September 2015 - C - 160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua .] Rn. 24 mwN; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 mwN) Richtlinie 200 1/23/EG erfordert eine (st. Rspr., ua. EuGH 6. April 2017 - C - 336/15 - [Unionen] Rn. 18 mwN; 6. März 2014 - C - 458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30 mwN; 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 60 mwN ) . Diese Rechtsprechung ist auch für das Verständnis der anz uwende n- den Bestimmungen des nationalen Rechts, hier: § 613a BGB , maßgebend (vgl. auch BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 3 1 ) . b b) Ein Betriebs(teil - )übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt de m- nach nicht nur vor aus , dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Ident i- tät bewahre nde wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusamme n- fassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt - oder N e- bentätigkeit betrifft. Erforderlich für das Vorliegen eines Betriebs(teil - )übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist ferner, dass die für den Betrieb der wir t- schaf t lichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wech selt (vgl. etwa BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30 f. ; 25. August 2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 25; 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13 mwN ) . b) Es kann vorliegend dahinstehen, ob der gesamte Betrieb der Beklagten in O oder schon die Produktion für sich betrachtet eine wirtschaftliche Einheit iSd. Richtlinie 2001/23/EG und damit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Jedenfalls ist die wirtscha ftliche Einheit , in deren Rahmen das Arbeitsverhältnis des Klägers bestand, nicht zum 1. April 2011 von der Beklagten auf die F übe r- gegangen. Es fehlt an einem Wechsel in der Person des für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit Verantwortlichen. 52 53 54 - 24 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 25 - a a ) Zwar h at die Beklagte der F März 2011 ab dem 1. April 2011 die für die Herstellung und Bearbeitung der W - Produkte erforderlichen Betriebsmit tel zur V erfügung gestellt . Auch wurden über den 31. März 2011 hinaus in den der F zur Nutzung überlassenen B e- trieb s räumlichkeiten der Beklagten weiterhin W - Produkte hergestellt und bea r- beitet. Gegen einen Betriebs(teil - )übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB spricht i n soweit nicht, dass die vorgenannten Betriebsmittel im Eigentum der Beklagten verblieben sind. Für die Anwendung der Richtlinie 2001/23/EG und damit auch für die Anwendung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es nicht darauf an, dass der Erwerber da s Eigentum an den erforderlichen Aktiva, in s- besondere Vermögensgegenständen, erwirbt bzw. dass dieses überhaupt übe r- tragen wird (EuGH 15. Dezember 2005 - C - 232/04 und C - 233/04 - [Güney - Görres] Rn. 37; 20. November 2003 - C - 340/01 - [Abler] Rn. 41; 2. Dezem ber 1999 - C - 234/98 - [Allen ua.] Rn. 16 und 30 ) . Maßgeblich ist vielmehr die ta t- sächliche Verfügungsbefugnis. b b ) Die F hat allerdings nicht die Verantwort lichkeit für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftliche n Ein heit übernommen. (1 ) Verantwo rtlich für den Betrieb einer wirtschaftlichen Einheit ist die Pe r- son, die die wirtschaftliche Einheit im eigenen Namen führt und nach au ßen als deren I nhaber auftritt . Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betät i- gung in dem Betrieb oder Betriebs teil einstellen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 27; 15. Dezember 2005 - 8 AZR 202/05 - zu B I 1 c aa der Gründe mwN ) . Danach reicht es nicht aus, lediglich im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auf zutreten. Erforderlich ist vielmehr die Nutzung der wirtschaftlichen Einheit nach außen (vgl. BAG 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - aaO; 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28 ) . Diese Auslegung von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des R a- tes vom 14. Februar 1977 durch den Gerichtshof der Europäischen Union , w o- nach der Zeitpunkt des Übergangs im Sinne dieser Bestimmung dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb 55 56 57 - 25 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 26 - der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt ( EuGH 26. Mai 2 005 - C - 478/03 - [CELTEC] Rn. 44) . (2 ) Danach hat die F zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für den B e- trieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit übernommen, vielmehr ist diese Verantwortung über den 31. März 2011 bei der Beklagten verblieben. Die Beklagte hat ihre wirtschaftliche Betätigung in der in Rede stehenden wirtschaf t- lichen Einheit nicht ein ge stell t. Dies ergibt sich aus der e- Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 1 d er Vereinbarung, dass die I W (die spätere F) die ko m- plette Produktion der W­Produkte an allen drei inländischen Standorten ab dem 1. April 20 11 in Lohnfertigung weiterführt ; auch waren die Beklagte und die F in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung übereingekommen, dass die F ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allen drei inlä n- dischen Standorten übernimmt. Diese Abreden bewirkte n jedoch nicht die Übe r- tragung der Verantwortung für den Betrieb d er wirtschaftlichen Einheit von der Beklagten auf die F. Zum einen hatten die Beklagte und die F in § 6 Abs. 1 der Vereinbarung ausdrücklich und nicht an deren Stelle übernimmt, was nichts anderes bedeutet , als dass die F nicht im eige nen, sondern im Namen der Beklagten nach außen in Erschei nung treten sollte ; zum anderen hatten die Beklagte und die F in § 7 Abs. 1 der Ve r- einbarung nochmals ausdrücklich bestätigt , dass die F bei ihrer Tätigkeit ge mäß § 6, s ofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W - Produkte ausgeführt wird, für welche die Beklagte die Patentrechte und das Know - How besitzt, aus schließlich im Namen der Beklagten handelt. Ins o- weit hatte die Beklagte der F in § 7 Abs. 2 der Vereinbarung Generalhan d- lungsvollmacht zur Vertretung von W bei allen Rechtsgeschäften und Recht s- handlungen eingeräumt , bei denen eine Stellvertretung gestattet ist und die der Betrieb des Gewerbes der Beklagten mit sich bringt. Auch diese Rege lung b e- stätigt, dass die F nicht im eigenen Namen nach außen auftreten sollte, so n- 58 59 - 26 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 27 - dern dass aus Rechtsgeschäften der F ausschließlich die Beklagte berechtigt und verpflichtet sein sollte. Nach den vertraglichen Vereinbarungen sollte die F demnach nur wie e in leitender Angestellter bzw. Generalbevollmächtigter für die Beklagte tätig werden und damit gerade nicht die Verantwortung für den Betrieb der in Rede stehenden wirtschaftlichen Einheit nach außen über nehmen . Diese sollte bei der Beklagten verbleiben, d ie weiterhin als Inhaber der wirtschaftl i- chen Einheit nach außen hin auftreten wollte . Etwas anderes folgt weder daraus, dass die F g egenüber den Arbei t- nehmern sowie gegenüber verschiedenen Behörden (zB der Agentur für Arbeit und dem Finanzamt ) - soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging - tatsächlich im eigenen Namen auf getreten ist , noch aus der in § 6 Abs. 2 der Vereinbarung getroffenen Regelung . Zwar sollte danach die Geschäftsbesorgung und die B e- triebsfüh rung durch die F mit eigenen, auf sie gemäß § 613a BGB übergega n- gen en Arbeitnehmern erfolgen. Die se Regelung unterstreicht aber nur, dass die Beklagte und die F nicht von einer Personalgestellung, sondern von einem B e- triebsübergang ausgingen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die F g egenü ber den Arbeitneh mern und verschiedenen Behörden (zB der Agentur für Arbeit, dem Finanzamt ), soweit es um die Arbeitsverhältnisse ging, im eig e- nen Namen auf getreten ist. Mit ihrer Rüge, das Landesarbeitsgericht habe sich mit ihrem Vorbringen nicht auseinan dergesetzt, wonach die F zudem gege n- über Leiharbeitsunternehmen, der Industrie - und Handelskammer, der Finan z- verwaltung, dem Wirtschaftsprüfer, dem Steuerberater ua. im eigenen Namen aufgetreten sei und Verträge geschlossen habe , dringt die Beklagte schon de s- halb nicht durch, weil ihr Vorbringen aus den in Bezug genommenen Schriftsä t- zen vom 3. Juni 2015 und 27. November 2015 nicht erkennen lässt, wann, mit welchem Inhalt und vor welchem Hintergrund wem gegenüber Erklärungen a b- gegeben und wann, mit welchem I nhalt und mit wem welche Verträge g e- schlossen wurden. Anhaltspunkte für eine von der abweichende Vertragspr a- xis bestehen nicht. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellu n- 60 61 - 27 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 28 - gen des Landesarbeitsge richts hat die F ab dem 1. April 2011 jedenfalls Vertr ä- ge mit Kunde n und Lief eranten nicht im eigenen, sondern im Namen der B e- klagten geschlossen. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W - P rodukte erfolgte weiterhin über die Internet seite der Beklagten und b ei der E - Mail - Kommunikation nach außen versah das EDV - System die E - Mails der Mitarbe i- ter automatisch mit einer Signatur der Beklagten. 2 . Dem Begehren des Klägers steht ferner nicht die Regelung in § 613a Abs. 6 BGB entgegen. Anders als die Beklagte meint, war der Kläger auch nach Ab lauf der einmonatigen Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nach Zu gang des Unterrichtung sschreibens der Beklagten und der F vom 1. März 2011 nicht d a- ran gehind ert, sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhä ltnis ses mit der B e- klagten zu beru fen. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist im vorliegenden Fall weder unmittelbar noch analog anwendbar. a) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterric h- tung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen kann, ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB knüpft an die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB getroffene Bestimmung an, w onach der neue Inhaber im Fall eines B e- triebs - oder Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten aus den im Zei t- punkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt und setzt damit voraus, dass es zu einem Betriebs - oder Betriebsteilübergang gekommen ist. Dass ein Betriebs(teil - )übergang von der Beklagten auf die F nicht stattgefu n- den hat, wurde unter Rn. 48 ff. ausgeführt. b) § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB ist aber auch nicht analog in den Fällen a n- wendbar, in denen - wie hier - der vermeintliche Veräußerer und /oder der ve r- meintli che neue Inhaber den Arbe itnehmer über einen rechtsirrig angenomm e- n en Betriebsübergang unterrichtet haben. Darauf, ob der Irrtum vermeidbar war, kommt es entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht an. a a) Eine An alogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Reg e- lungslücke e nthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten 62 63 64 65 - 28 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 29 - Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsve r- fahren zugrunde l iegenden Regelungsplan ergeben. Dabe i muss die Planwi d- rigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können . A n- dernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke au f- gefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinau s muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabw ä- gung, bei der er sich von den gleichen Grundsä tzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis g e- kommen (vgl. etwa BGH 18. Oktober 2017 - IV ZR 97/15 - Rn. 22; 17. Oktober 2017 - VI ZR 477/16 - Rn. 19 mwN; 4. Dezember 2014 - III ZR 61/14 - Rn. 9 mwN ; vgl. etwa BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - Rn. 19; 24. September 2015 - 6 AZR 511/14 - Rn. 26 mwN; 23. Juli 2015 - 6 AZR 490/14 - Rn. 34, BAGE 152, 147 ) . D er gesetzlich ungeregelte Fall muss demnach nach Maßg a- be des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge ver langen wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (vgl. etwa BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - aaO ; 24. September 2015 - 6 AZR 511/14 - aaO ; 23. Juli 2015 - 6 AZR 490/14 - aaO ) . b b) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf Fälle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der ( bisherige ) Arbeitgeber und /oder ein vermei ntlicher Übernehmer recht s- irrig ein en Betriebsübergang annehmen , nicht in Betracht. Insoweit fehlt es b e- reits an der erforderliche n , positiv festzustellende n planwidrige n Rege lungsl ü- cke. Aus Sinn und Zweck der in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen und d er inneren Systematik von § 613a BGB ergibt sich vielmehr , dass d er Geset z- geber nur die Fälle regeln wollte, in denen ein Betriebs(teil - )übergang tatsäc h- lich stattfindet. Darüber hinaus fehlt es an der hinreichenden Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Sachverhalts mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand. 66 - 29 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 30 - ( 1 ) Mit der Regelung in § 613a BGB ging es dem Gesetzgeber darum, die auch unionsrechtlich gebotene Gewährleistung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel sicherzustellen (vgl. den dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 23/2001/EG sowie zB EuGH 29. Juli 2010 - C - 151/09 - [UGT - FSP] Rn. 22 mwN) . Gibt es einen solchen Inhaberwechsel nicht , bedarf es des durch § 613a Abs. 1 und Abs. 2 BGB vermittelten Schutzes nicht . Die Rechte der A r- beitnehmer bleiben vielmehr im Rahmen des unverändert fortbestehenden A r- beitsverhältnisses mit ihrem Arbeitgeber g ewahrt. (2 ) Ebenso von Bedeutung ist , dass d as Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung trägt , der dem Arbeitnehmer die freie Wa hl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Der Arbeitnehmer soll nicht ve r- pflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (BT - Drs. 14/7760 S. 20 unter Hinweis auf BAG 22. April 1993 - 2 AZR 50/92 - ; vgl. auch BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 17, BAGE 153, 296 ; 24. April 2014 - 8 AZR 369/13 - Rn. 18, BAGE 148, 90 ; zu den Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), w o- nach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen f rei gewählten oder a n- genommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde vgl. etwa EuGH 16. Dezember 1992 - C - 132/91 , C - 138/91 und C - 139/91 - [Katsikas ua. ] Rn. 32) . Findet hingegen kein Betrieb s- übergang statt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer verpflichtet wird, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat, von vornherein nicht. (3 ) Bereits diese Umstände sprechen dafür, dass der Gesetzgeber mit den in § 613a BGB getroffenen Bestimmungen von vornherein nur die Fälle erfa s- sen und regeln wollte, in denen tatsächlich ein Betriebs(teil - )übergang vom bisherigen Arbeitgeber auf den neuen Inhabe r stattfindet. Eine analoge A n- wendung von § 613a Abs. 6 BGB auf Fälle, in denen eine Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt ist, weil der ( bisherige ) Arbeitgeber und ein vermein t- 67 68 69 - 30 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 3 1 - licher Übernehmer rechtsirrig einen Betriebsübergang annehmen, lief e im Übr i- gen dem Schutz zweck von § 613a BGB zuwider. Liegt kein Betriebsübergang vor, tritt die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ein. Das Arbeit s- verhält über. Für den Arbeitnehmer bestünde in einem solc hen Fall bei analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB die Gefahr, infolge eines nicht rechtzeitigen Widerspruchs ohne Arbeits verhältnis dazust ehen. D ie Annahme, d ass diese Folge Bestandteil des ursprünglichen Rege lung splan s des Gesetzgeber s war , ist indes fernliegend. (4 ) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten erfordert auch der Zweck der Fris t des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB keine andere Bewert ung . Zwar hat der Gesetzgeber mit der Monatsfrist dem Bedürfnis von bisherigem Arbei t- geber und neuem Inhaber nach Planungssicherheit Rechnung getragen. Letzt e- re sollen durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung innerhalb einer kurzen Zeit eine rechtssichere Zuordnung der Arbeitsverhältnisse herbeiführen können (vgl. BT - Drs. 14/7760 S. 19; BAG 19. No vember 20 15 - 8 AZR 773/14 - Rn. 29, BAGE 153, 296) . Liegt jedoch kein Betriebsübergang vor, besteht auf Seiten des Arbeitgebers und des vermeintlichen neuen Inhabers kein schutzwürdiges Interes se an der Gewährleis tung einer Planungssicherheit. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber und/oder der vermeintli che neue Inhaber über einen aus ihrer Sicht vorliegenden Betri ebsübergang unterrichtet und sich dabei in einem en t- schuldbaren Irrtum befunden haben. Auch in einem solchen Fall geht das Ris i- ko der Einschätzung, ob ein Betriebs(teil - )übergang vorliegt oder nicht, nicht auf den Arbeitnehmer über . 3 . Entgegen der Ansicht der Beklagten hatte der Kläger sein Recht, sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, auch nicht verwirkt. a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 BGB ) . Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und trägt dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit Rechnung . Die 70 71 72 - 31 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 32 - Verwirkung verfolgt allerdings nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) . Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich d a- rauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (U m- standsmoment) . Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Se i- ten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 18; 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 26 ) . a a) Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig ; beide Elemente sind - bildhaft ausgedrückt - h- bunden (vgl. BAG 24. Augu st 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 19; 22. Juni 2011 - 8 AZR 752/09 - Rn. 30) . Je stärker das geset z te Ve r- trauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Gegner u n- zumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch oder Recht verwirken ( BAG 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - Rn. 27) . Umgek ehrt gilt, je länger der A r- beitnehmer untätig geblieben ist , desto geringer sind die Anforderungen an das Umstan dsmoment . Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorlieg en, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 974/12 - Rn. 27 mwN) . b b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grunds ät z- lich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkung s- einwands vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsacheng e- richt die von der Rechtsprec hung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZ R 974/12 - 73 74 - 32 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 33 - Rn. 28 ; 11. November 2010 - 8 AZR 185/09 - Rn. 25; 20. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - Rn. 24) . b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe sein Recht, sich auf den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der B e- klagten über den 31. März 2011 hinaus zu berufen, nicht verwirkt, ist revision s- rechtlich nicht zu beanstanden. a a ) Dabei k ann dahinstehen, ob das Recht, sich auf den Bestand eines A r- beitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirkt werden kann (bejahend BAG 30. Januar 1991 - 7 AZR 497/89 - zu I 2 der Gründe, BAGE 67, 124; offeng e- lassen von BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 30; 10. Oktober 2007 - 7 AZR 448/06 - Rn. 25; 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 47; zweifelnd BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59) . Das Landesarbeitsge richt hat jedenfalls die von der Rechtspr e- chung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwir kung beachtet und ist unter Berücksichtigung alle r erheblichen Gesichtspunk te zu der revision s- rech tlich nicht zu beanstanden den Annahme gelangt, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, von der Beklagten und der F zutreffend über einen Betrieb s- übergang unterrichtet worden zu sein , ohne dass ihn die Verpflichtung getroffen habe, das Unterrichtungsschreibe n auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen oder gar die Beklagte auf eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsauffassung hinz u- weisen . Vor diesem Hintergrund s tell e sich das gesamte Verhalten des Klägers ab dem Zeitpunkt des angeblichen Betriebsübergangs ledigl ich als ein Verha l- ten in Vo llziehung der Rechtsfolgen dar, die ihm mit dem Unterrichtungsschre i- ben bekannt gemacht worden waren , so dass er schon nicht unter Um ständen untätig geblieben sei , die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht n icht mehr geltend machen wolle. b b ) Hiergegen kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, das Lande s- arbeitsgericht habe bei seiner Beurteilung den Umstand außer Acht gelassen , dass der Kläger sich zunächst nur mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der F vo m 6. Novem ber 2014 zur Wehr gesetzt und von einer Klage 75 76 77 - 33 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 - 34 - gegen die Beklagte zunächst abgesehen hat . Der Kläger hat mit der Künd i- gungsschutzklage nicht zu erkennen gegeben, an einem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ni cht mehr interessiert zu sein. Eine Kl a- geerhebung gegenüber der F innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG war vielmehr schon deshalb geboten, um ein Wirksamwerden der Kündigu ng der F nach § 7 KSchG zu verhindern. Solange noch nicht abschließend geklärt war, ob es mit dem 1. April 2011 zu einem Betriebsübergang von der Beklagten auf die F gekommen war, musste der Kläger - auch um sich für den Fall eines B e- triebsübergangs ein Widerspruchs recht gegen den Übergang seines Arbeit s- verhältnisses von der Beklagten auf die F zu erhalten und sich nicht dem Vo r- wurf ei ner unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aufgrund einer Dispos i- tion über sein Arbeitsverhältnis auszusetzen (vgl. hierzu BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 50; 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 32; 18. März 2010 - 8 AZR 840/08 - Rn. 35; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 45) - z u- nächst die Kündigung der F vom 6. Novem ber 2014 angreifen. Im Übrigen gilt auch hier, dass sich der Kläger mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage genau so verhalten hat , wie es die Beklagte nach den gesamten Umständen, insbesondere aufgrund ihres eigenen Unterrichtungsschreibens vom 1. März 2011 über einen Betriebsübergang auf die F erwarten musste. Dass der Kläger seit 2013 von der Liquidation der F wusste und im Jahr 2014 von d en Intere s- senausgleichsverhandlungen und dem Tätigwerden der Einigungsstelle erfa h- ren hat, ist insoweit ebenso wie der Umstand, dass er nahezu vier Jahre die Arbeitgeberstellung der F nicht angezweifelt und die Beklagte nicht als Arbei t- geber angesprochen h atte , ohne Belang . c c ) Die Beklagte kann schließlich auch aus dem von ihr angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Juni 2011 ( - 8 AZR 204/10 - ) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies folgt bereits daraus, dass das Bundesarbeitsgericht in diese r Entscheidung nicht zu prüfen hatte, ob das Recht, sich auf den Fortb e- stand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber zu berufen, verwirkt war, so n- dern es darum ging zu beurteilen, ob das Zeit - und das Umstandsmoment für 78 - 34 - 8 AZR 308/16 ECLI:DE:BAG:2018:250118.U.8AZR308.16.0 die Annahme der Verwirkung des Wide rspruchsrechts des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB vorlagen. B. Soweit die Beklagte mit der Revision ihre Verurteilung zur Weiterb e- schäftigung des Klägers angreift, ist eine Entscheidung des Senats nicht vera n- lasst. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen, da die Beklagte nur zur Weiterbeschäfti gung des Klägers bis z um rechtskräft i- gen Abschluss des Rechtsstreits verurteil t wurde . Schlewing Vogelsang Roloff R. Kandler Bloesinger 79

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