8. Senat - Unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. der sexuellen Identität - Transsexualität - Bewerberauswahl - Entschädigung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. Dezember 2015 Achter Senat - 8 AZR 421/14 - ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 I. Arbeitsgericht Mainz Urteil vom 5. September 2013 - 3 Ca 234/13 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz April 2014 - 7 Sa 501/13 - F374r die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. der sexuellen Identit344t - Transsexualit344t - B ewerberauswahl - Entsch344digung Bestimmungen: AGG 247247 1, 3 Abs. 1, 247 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, 247 6 Abs. 2 Satz 2, 247 7 Abs. 1 Halbs. 1 und Halbs. 2, 247 15 Abs. 1 Satz 1, 247 15 Abs. 2, 247 15 Abs. 4, 247 1; Richtlinie 2006/54/EG; Richtlinie 2000/78/EG Erw344gungsgrund 11; Arb GG 247 61b Abs. 1, 247 67 BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 421/14 7 Sa 501/13 Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 17. Dezember 2015 URTEIL Wirth, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Kl344gerin, Berufungskl344gerin und Revisionskl344gerin, pp. 1. ... 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 17. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin am Bundes-arbeitsgericht Prof. Dr. Schlewing, die Richterin am Bundesarbeitsgericht ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 2 - - 2 - 8 AZR 421/14 Dr. Winter, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang sowie den eh-renamtlichen Richter Dr. Umfug und die ehrenamtliche Richterin Wankel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des Landes-arbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. April 2014 - 7 Sa 501/13 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Arbeitsge-richts Mainz vom 5. September 2013 - 3 Ca 234/13 - im Hinblick auf die Beklagte zu 2. zur374ckgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten dar374ber, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, an die Kl344gerin eine Entsch344digung wegen eines Versto337es gegen das Benachtei-ligungsverbot des AGG zu zahlen. Die Beklagte zu 2. vertreibt Designerschmuck. Die - im Revisionsver-fahren nicht mehr beteiligte - Beklagte zu 1. betreibt bundesweit gewerbliche Arbeitnehmer374berlassung. Bei der Besetzung offener Stellen arbeitet die Be-klagte zu 2. mit der Beklagten zu 1. in der Form zusammen, dass sie dieser f374r die jeweils zu besetzende Stelle eine Stellenbeschreibung 374bermittelt. Die Be-klagte zu 1. schl344gt ihr daraufhin geeignete Personen vor und vermittelt einen Termin zur pers366nlichen Vorstellung der Bewerber. Im Anschluss daran teilt die Beklagte zu 2. der Beklagten zu 1. das Ergebnis ihrer Auswahlentscheidung mit. Die Beklagte zu 1. schlie337t sodann mit dem/der von der Beklagten zu 2. ausgew344hlten Bewerber/in einen Arbeitsvertrag ab. 1 2 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 3 - - 3 - 8 AZR 421/14 Die Kl344gerin wandte sich am Freitag, den 7. September 2012 aufgrund eines Vermittlungsvorschlags der Agentur f374r Arbeit an die Beklagte zu 1. Von der bei dieser t344tigen Frau W erfuhr sie, dass bei der Beklagten zu 2. eine Stel-le als Kommissioniererin in Vollzeit zu einem Stundenlohn von 7,89 Euro brutto zu besetzen war. Frau W vereinbarte f374r denselben Tag um 15:00 Uhr einen Termin zur pers366nlichen Vorstellung der Kl344gerin bei dem Logistikleiter der Be-klagten zu 2., Herrn P. Frau W und die Kl344gerin verst344ndigten sich dar374ber, dass der schriftliche Arbeitsvertrag der Kl344gerin auf dem Postweg 374bersandt werden sollte. Die Kl344gerin begab sich vereinbarungsgem344337 am Nachmittag des 7. September 2012 zur Beklagten zu 2., meldete sich am Empfang und wartete sodann auf den Logistikleiter P, der telefonisch benachrichtigt wurde. Als dieser eintraf, nahm er die Kl344gerin zun344chst nicht als Frau wahr. Die Kl344gerin sprach ihn an und fragte, ob er Herr P sei, was dieser bejahte. Sodann sagte Herr P: 204Ich dachte, Frau W hat eine Frau M zum Gespr344ch angek374ndigt.223 Die Kl344gerin wies darauf hin, dass sie Frau M sei. Die weiteren Einzelheiten des Vorstel-lungstermins, in dessen Verlauf auch ein Gang in das Lager der Beklagten zu 2. stattfand, sind zwischen den Parteien streitig. Am Montag, den 10. September 2012 teilte Frau W der Kl344gerin auf deren Nachfrage mit, dass sich der Logistik-leiter der Beklagten zu 2. f374r eine Bewerberin von einer anderen Zeitarbeitsfir-ma entschieden habe. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollm344chtigten vom 9. November 2012, das der Beklagten zu 2. sp344testens am 12. November 2012 zugegangen ist, machte die Kl344gerin dieser gegen374ber einen Anspruch auf Entsch344digung nach 247 15 Abs. 2 AGG wegen Benachteiligung aufgrund des Geschlechts geltend. In diesem Schreiben hei337t es auszugsweise: 204Der geschilderte Vorfall macht deutlich, dass Frau M durch Ihren Mitarbeiter P wegen ihres Geschlechts be-nachteiligt worden ist. Zum einen hat Herr P Frau M deut-lich zu verstehen gegeben, dass er nicht glaube, dass sie eine Frau sei und hat sie dadurch herabgew374rdigt. Zum anderen sind freie Arbeitsstellen grunds344tzlich ge-schlechtsneutral auszuschreiben, so dass selbst dann, 3 4 5 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 4 - - 4 - 8 AZR 421/14 wenn es sich bei Frau M um einen Mann gehandelt h344tte, ebenfalls eine Benachteiligung wegen des Geschlechts gegeben w344re.223 Nachdem die Beklagte zu 2. die Forderung der Kl344gerin mit Schreiben vom 22. November 2012 abgelehnt hatte, hat die Kl344gerin mit ihrer am 8. Februar 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten zu 2. am 18. Februar 2013 zugestellten Klage ihr Begehren nach Zahlung einer Ent-sch344digung weiter verfolgt. Die Kl344gerin hat die Auffassung vertreten, die Ablehnung ihrer Bewer-bung beruhe auf einer Benachteiligung wegen des Geschlechts. Der Begriff des Geschlechts in 247 1 AGG umfasse die biologische Zuordnung zu einer 204Ge-schlechtsgruppe223 und meine damit sowohl 204m344nnlich223 als auch 204weiblich223 sowie 204zwischengeschlechtlich223. Herr P, dessen Verhalten sich die Beklagte zu 2. zu-rechnen lassen m374sse, habe ihre geschlechtliche Identit344t angezweifelt. Er ha-be sie zu Beginn des Gespr344chs wortlos angesehen und dann nicht nur einmal, sondern zweimal gesagt, dass Frau W doch eine Frau habe schicken wollen, und dies, obwohl sie ihm bereits nach dem ersten Mal geantwortet habe, dass sie die angek374ndigte Frau M sei. Herr P habe schlie337lich noch hinter die T374r geschaut und so getan, als suche er dort eine Frau. Nur nach einigem Z366gern sei er mit ihr in das Lager gegangen. Die dort anfallenden Arbeiten als Kommis-sioniererin seien ihr nicht erl344utert worden. Auf mehrfache Nachfrage, wann am folgenden Montag Arbeitsbeginn sei, habe Herr P nur geantwortet, dass er nochmals mit Frau W sprechen m374sse. Mit der Berufungsbegr374ndung hat die Kl344gerin vorgetragen, sie sei transsexuell und darauf hingewiesen, dass trans-geschlechtliche Menschen Diskriminierungen nicht aufgrund ihrer sexuellen Ausrichtung, sondern ua. deshalb erf374hren, weil sie in ihrem gew344hlten Ge-schlecht als 204untypisch223 und von der jeweiligen Geschlechtsnorm abweichend auffielen oder weil sie sich keinem der zwei anerkannten Geschlechter zuord-nen wollten. Die Kl344gerin hat - soweit f374r das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt, 6 7 8 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 5 - - 5 - 8 AZR 421/14 die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie eine Entsch344di-gung zu zahlen, deren H366he in das Ermessen des Ge-richts gestellt wird, die jedoch nicht unter 4.324,80 Euro liegen sollte, nebst Zinsen iHv. f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit Klagezustellung. Die Beklagte zu 2. hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, es sei weder im Gespr344ch zwischen der Kl344gerin und Frau W eine Besch344ftigung vereinbart worden noch sei das Treffen der Kl344gerin mit dem Logistikleiter P so abgelaufen, wie die Kl344gerin dies geschildert habe. Insbesondere habe Herr P nicht die Geschlechtszugeh366rigkeit der Kl344gerin infrage gestellt, sondern sich lediglich beim ersten Anblick geirrt. Als er zum Empfang gekommen sei, habe er eine Person gesehen, die er zun344chst als Mann wahrgenommen habe. Als diese sich ihm zuwandte, sei er im ersten Moment irritiert gewesen und habe gesagt: 204Ich dachte, Frau W habe eine Frau M zum Gespr344ch angek374ndigt.223 Nachdem die Kl344gerin ihm erkl344rt habe, dass sie Frau M sei, habe er sich ent-schuldigt, sie im ersten Moment f374r einen Mann gehalten zu haben. Herr P ha-be sich dann mit der Kl344gerin in das Lager begeben, um dieser die dort anfal-lenden Arbeiten zu erl344utern. Auf die Frage der Kl344gerin, wann am folgenden Montag Arbeitsbeginn sei, habe er der Kl344gerin erkl344rt, dass sie nicht die einzi-ge Bewerberin f374r die Stelle sei und er Frau W 374ber seine Entscheidung infor-mieren werde. Herr P habe weder von der Transsexualit344t der Kl344gerin gewusst noch eine solche angenommen. Das Vorbringen der Kl344gerin in der Berufungs-instanz, sie sei transsexuell, sei versp344tet. Im 334brigen komme es ihr bei der Bewerberauswahl ua. darauf an, wie sich eine Bewerberin oder ein Bewerber in das vorhandene und gewachsene Lagerteam integrieren k366nne. Diese Ent-scheidung m374sse der Lagerleiter aus seiner Kenntnis der im Lager arbeitenden Personen und seinem pers366nlichen Eindruck von der sich bewerbenden Person treffen. Auf dieser Basis habe Herr P jemand anderen f374r die Stelle ausgew344hlt. Soweit die Kl344gerin behaupte, von der Beklagten zu 2. sei eine bestimmte Ge-schlechtszugeh366rigkeit f374r die Stelle vorausgesetzt worden, treffe dies nicht zu. Die Arbeit im Lager bestehe darin, die bestellten Schmuckst374cke zu kommissi-onieren und versandfertig zu verpacken. Besondere K366rperkr344fte seien daf374r 9 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 6 - - 6 - 8 AZR 421/14 nicht erforderlich. M366glicherweise aus diesem Grund, aber auch wegen der Ar-beitszeit, erhalte sie weitaus mehr Bewerberprofile von Frauen 374bersandt. Das Arbeitsgericht hat die - zun344chst gegen beide Beklagte gerichte-te - Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin blieb vor dem Landesarbeits-gericht erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die Beklagte zu 2. zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageziel insoweit weiter. Die Beklagte zu 2. begehrt die Zur374ckweisung der Revision. Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision der Kl344gerin ist begr374ndet. Mit der vom Landes-arbeitsgericht gegebenen Begr374ndung durfte die Berufung der Kl344gerin - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - nicht zur374ckgewiesen werden. Die Ent-scheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem ande-ren Grund als im Ergebnis zutreffend (247 561 ZPO). Ob die zul344ssige Klage be-gr374ndet ist, dh. ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, an die Kl344gerin eine ange-messene Entsch344digung zu zahlen, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschlie337end beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu erg344nzendem Vortrag zu ge-ben. Dies f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (247 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zur374ckverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung an das Landesarbeitsgericht (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). A. Die Klage ist zul344ssig. Der auf Zahlung einer Entsch344digung gerichtete Klageantrag ist zul344s-sig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. 247 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Kl344gerin durfte die H366he der von ihr begehrten Entsch344digung in das Ermessen des Gerichts stellen. 247 15 Abs. 2 Satz 1 AGG r344umt dem Gericht bei der H366he der Entsch344digung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Die Kl344gerin hat auch Tatsachen be-nannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll und 10 11 12 13 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 7 - - 7 - 8 AZR 421/14 die Gr366337enordnung der geltend gemachten Forderung, die sie mit mindestens 4.324,80 Euro bestimmt hat, angegeben (zu den Anforderungen an die Be-stimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16). B. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begr374ndung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kl344gerin habe gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch auf Entsch344digung gem344337 247 15 Abs. 2 AGG. Zwar sei ungekl344rt, ob Transsexualit344t dem in 247 1 AGG genannten Grund 204Geschlecht223 oder dem der 204sexuellen Identit344t223 zuzuordnen sei; ob das Gel-tendmachungsschreiben der Kl344gerin, in dem diese sich ausschlie337lich auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechts und nicht wegen der sexuellen Identit344t berufen habe, die Fristen zur Geltendmachung einer Entsch344digung nach 247 15 Abs. 4 AGG und zur Klageerhebung nach 247 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt habe oder ob die Kl344gerin sich f374r eine ordnungsgem344337e Geltendmachung und Kla-geerhebung vielmehr auf eine Diskriminierung wegen der 204sexuellen Identit344t223 h344tte berufen m374ssen, k366nne jedoch dahinstehen. Jedenfalls sei die Kl344gerin von der Beklagten zu 2. nicht wegen ihrer Transsexualit344t benachteiligt worden. Das Vorbringen der Kl344gerin lasse nicht den Schluss zu, dass die behauptete Transsexualit344t f374r die Nichteinstellung urs344chlich gewesen sei. Allein die Su-che des Herrn P nach einer - ihm von Frau W angek374ndigten - Frau lasse nicht darauf schlie337en, dass er die Kl344gerin als transsexuell angesehen habe und bei dieser Annahme nach dem Hinweis der Kl344gerin, dass sie Frau M sei, auch ge-blieben sei. Die Kl344gerin habe auch nicht behauptet, dass Herrn P, dessen Ver-halten die Beklagte zu 2. sich zurechnen lassen m374sse, ihre Transsexualit344t im Zeitpunkt der Benachteiligung positiv bekannt, f374r ihn offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden w344re. II. Dies h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts musste die Kl344gerin nicht 204behaupten223, f374r Herrn P sei ihre Transsexualit344t offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden. Die Kl344gerin musste nach 247 22 AGG vielmehr nur Indi-14 15 16 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 8 - - 8 - 8 AZR 421/14 zien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die mit 374berwiegender Wahr-scheinlichkeit darauf schlie337en lassen, sie sei von Herrn P als transsexueller Mensch wahrgenommen und deshalb benachteiligt worden. Zudem l344sst die angefochtene Entscheidung nicht erkennen, dass sich das Landesarbeitsgericht mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat. 1. Der Anspruch auf Entsch344digung nach 247 15 Abs. 2 AGG setzt einen Versto337 gegen das in 247 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (247 15 Abs. 2 iVm. 247 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabh344ngig. a) Nach dem in 247 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts und der sexuellen Identit344t untersagt. 247 7 Abs. 1 AGG verbie-tet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine - vorliegend wohl nur in Betracht kommende - unmittelba-re Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes, ua. des Geschlechts und der sexuellen Identit344t, eine weniger g374nsti-ge Behandlung erf344hrt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erf344hrt, erfahren hat oder erfahren w374rde. Im Hinblick auf eine - insbesondere bei einer Einstellung und Bef366rde-rung zu treffende - Auswahlentscheidung des Arbeitgebers befinden sich Per-sonen grunds344tzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich f374r dieselbe Stelle beworben haben (vgl. auch BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29). Bereits deshalb kommt es, sofern ein Bewerber vorab ausgenommen und damit vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausge-schlossen wurde, nicht zwangsl344ufig ausschlie337lich auf den Vergleich mit dem/der letztlich eingestellten Bewerber/in an. b) 247 7 Abs. 1 AGG enth344lt ein einheitliches generelles Verbot der Benach-teiligung wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes. Nach 247 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG d374rfen Besch344ftigte nicht wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dies gilt nach 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in 247 1 17 18 19 20 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 9 - - 9 - 8 AZR 421/14 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Ob der Grund tats344chlich in der Person des oder der Besch344ftigten vorliegt, ist demnach nicht entscheidend. 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG ber374cksichtigt damit den Umstand, dass Menschen oft bestimmte Eigenschaften oder Verhaltensweisen zuge-schrieben werden, zB allein aufgrund ihres 344u337eren Erscheinungsbildes (vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 34). Macht sich der Benachteiligende Vorstellungen 374ber das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes, kann dies gen374gen, um den Entsch344digungsanspruch auszul366sen (etwa BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 14). Bereits aus diesem Grund kommt es weder darauf an, ob die Kl344gerin transsexuell ist, noch ob Herr P von der Transsexualit344t der Kl344gerin wusste. Bedenken gegen die Unionsrechtskonformit344t von 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG bestehen nicht. Sofern der Regelungsgehalt von 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG nicht ohnehin in den Richtlinien 2006/54/EG und 2000/78/EG enthalten sein sollte, ginge 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG jedenfalls zul344ssigerweise im Schutzni-veau zugunsten der benachteiligten Person 374ber die Richtlinie hinaus. c) Das Benachteiligungsverbot des 247 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Un-gleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung 204wegen223 eines in 247 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in 247 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Daf374r ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. 247 1 AGG das ausschlie337liche oder auch nur ein wesentliches Motiv f374r das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht - gewisserma337en als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder 204Triebfeder223 des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammen-hang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. 247 1 AGG ankn374pft oder durch diesen motiviert ist, wobei blo337e Miturs344chlichkeit gen374gt (vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Bei der Pr374fung des Kausalzusammenhangs sind alle Umst344nde des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -w374rdigung des Sachverhalts zu ber374ck-sichtigen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 21 22 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 10 - - 10 - 8 AZR 421/14 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN). d) Bei einem Versto337 gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitge-ber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, 247 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach 247 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Besch344ftigte wegen ei-nes Schadens, der nicht Verm366gensschaden ist, eine angemessene Entsch344di-gung in Geld verlangen. Die Entsch344digung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgeh344lter nicht 374bersteigen, wenn der oder die Besch344ftigte auch bei be-nachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden w344re. Nach der Begr374n-dung des Gesetzesentwurfs dient 247 15 Abs. 2 AGG dazu, die 204Forderungen der Richtlinien223 (hier insbesondere: Richtlinie 2006/54/EG und Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union (ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach einer wirksamen und verschuldensunabh344ngig ausgestalte-ten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitge-ber umzusetzen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 26 mwN; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367). e) F374r den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht 247 22 AGG eine Er-leichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweisma337es und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes vermu-ten lassen, tr344gt nach 247 22 AGG die andere Partei die Beweislast daf374r, dass kein Versto337 gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorge-legen hat. aa) Danach gen374gt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes f374r beschwert h344lt, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vortr344gt, die mit 374berwiegender Wahrscheinlichkeit da-rauf schlie337en lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in 247 1 AGG ge-nannten Grundes erfolgt ist (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 15. M344rz 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BAGE 141, 48). Dies 23 24 25 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 11 - - 11 - 8 AZR 421/14 gilt nicht nur im Hinblick auf 247 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG, sondern ebenso im Hin-blick auf das Vorliegen der Voraussetzungen von 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG, also bezogen auf die Frage, ob der Benachteiligende das Vorliegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur angenommen hat. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, tr344gt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (ua. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27). Hierf374r gilt jedoch das Beweisma337 des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschlie337lich andere als die in 247 1 AGG genannten Gr374nde zu einer ung374nstigeren Behandlung gef374hrt haben (vgl. etwa BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45). Die Beweisw374rdi-gung erfolgt nach 247 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorga-ben von 247 22 AGG (vgl. BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 32 ff. mwN). bb) Sowohl die W374rdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Be-werber/einer Bewerberin vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung wegen eines in 247 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, als auch deren W374rdigung, ob die von dem Arbeitgeber seinerseits vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zu-lassen, dass kein Versto337 gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachtei-ligungen vorgelegen hat, sind nur eingeschr344nkt revisibel (vgl. etwa BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49, 63 mwN). In beiden F344llen be-schr344nkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle darauf zu pr374fen, ob das Lan-desarbeitsgericht sich den Vorgaben von 247 286 Abs. 1 ZPO entsprechend mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat, seine W374rdigung also vollst344ndig und des Weiteren rechtlich m366glich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtss344tze, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verst366337t (st. Rspr., vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29; 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 42 mwN; 27. M344rz 26 27 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 12 - - 12 - 8 AZR 421/14 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, BAGE 142, 158). 2. Unter Zugrundelegung dieser Pr374fungsma337st344be h344lt das angefochtene Urteil auch einer eingeschr344nkten revisionsgerichtlichen Kontrolle nicht stand. a) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts musste die Kl344gerin nicht 204behaupten223, f374r Herrn P sei ihre Transsexualit344t offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden. Sie musste nach 247 22 AGG iVm. 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG vielmehr nur Indizien vortragen und im Bestreitensfall be-weisen, die mit 374berwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schlie337en lassen, sie sei von Herrn P als transsexueller Mensch wahrgenommen und deshalb be-nachteiligt worden. aa) Zwar geh366rt Transsexualit344t als solche nicht zu den in 247 1 AGG ge-nannten Gr374nden, an die das Benachteiligungsverbot in 247 7 Abs. 1 AGG an-kn374pft. Sie kann jedoch sowohl im Rahmen des in 247 1 AGG angef374hrten Grun-des 204Geschlecht223 als auch des Grundes 204sexuelle Identit344t223 iSv. 247 1 AGG von Bedeutung sein. Dem steht nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber die Trans-sexualit344t nicht dem Grund 204Geschlecht223, sondern dem Grund 204sexuelle Identi-t344t223 zugeordnet hat. Ausweislich der Gesetzesbegr374ndung werden von der 204se-xuellen Identit344t223 homosexuelle M344nner und Frauen ebenso wie bisexuelle, transsexuelle oder zwischengeschlechtliche Menschen erfasst (BT-Drs. 16/1780 S. 31). Demgegen374ber kennt das Unionsrecht den Begriff der sexuel-len Identit344t nicht, sondern spricht in Erw344gungsgrund 11 der Richtlinie 2000/78/EG von der 204sexuellen Ausrichtung223 und ordnet die Transsexualit344t dem Begriff 204Geschlecht223 zu (zu dieser Zuordnung vgl. ua. EuGH 30. April 1996 - C-13/94 - [P./S.] Rn. 13 ff., Slg. 1996, I-2143). In unionsrechtskonformer Auslegung des 247 1 AGG wird die Transsexualit344t demnach sowohl vom Grund 204Geschlecht223 als auch vom Grund 204sexuelle Identit344t223 umfasst. 28 29 30 31 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 13 - - 13 - 8 AZR 421/14 bb) Da als transsexuell Personen bezeichnet werden, die sich dem Ge-schlecht, dem sie aufgrund ihrer 344u337erlichen k366rperlichen Geschlechtsmerkma-le zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurden, nicht (mehr) zugeh366rig f374hlen, sondern sich mit dem 204Gegengeschlecht223 identifizieren (vgl. dazu EuGH 30. April 1996 - C-13/94 - [P./S.] Rn. 16, Slg. 1996, I-2143; BVerfG 11. Januar 2011 - 1 BvR 3295/07 - Rn. 34, BVerfGE 128, 109; Franzen/Sauer Expertise 204Benachteiligung von Trans*Personen, insbesondere im Arbeitsleben223 im Auf-trag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes 2010 S. 9), gen374gt eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualit344t f374r beschwert h344lt, ihrer Darlegungslast gem344337 247 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vor-tr344gt, die mit 374berwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schlie337en lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall ist die Vermutung begr374ndet, dass der Benachteiligende die Transsexualit344t angenommen hat iSv. 247 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG und diese An-nahme miturs344chlich f374r seine Entscheidung war. b) Die angefochtene Entscheidung l344sst zudem nicht erkennen, dass sich das Landesarbeitsgericht mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr wesentliches Vorbringen der Kl344ge-rin 374berhaupt nicht gew374rdigt. Die Kl344gerin hatte nicht nur vorgetragen, dass Herr P nach einer - ihm von Frau W angek374ndigten - Frau gefragt habe. Sie hatte sich zudem darauf berufen, Herr P habe ihre geschlechtliche Identit344t angezweifelt; er habe sie nicht als Frau wahrgenommen. Er habe sie zu Beginn des Gespr344chs wortlos angesehen und dann nicht nur einmal, sondern zweimal gesagt, dass Frau W doch eine Frau habe schicken wollen, und dies, obwohl sie ihm bereits nach dem ersten Mal geantwortet habe, dass sie die angek374ndigte Frau M sei. Herr P habe schlie337lich, obgleich sie nochmals erkl344rt habe, sie sei Frau M, noch hinter die T374r geschaut und so getan, als suche er dort eine Frau. Nur nach ei-nigem Z366gern sei er mit ihr in das Lager gegangen. Die dort anfallenden Arbei-ten als Kommissioniererin seien ihr nicht erl344utert worden. Auf mehrfache Nach-frage, wann am folgenden Montag Arbeitsbeginn sei, habe Herr P nur geant- 32 33 34 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 14 - - 14 - 8 AZR 421/14 wortet, dass er nochmals mit Frau W sprechen m374sse. Damit hatte die Kl344gerin Umst344nde vorgetragen, die nicht von vornherein ungeeignet waren, jedenfalls in einer Gesamtschau die Vermutung zu begr374nden, Herr P habe sie nicht 204ihrem223 Geschlecht zugeh366rig und damit als transsexuell wahrgenommen und sie des-halb benachteiligt. C. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klage sei unbegr374ndet, stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). I. Der pers366nliche Anwendungsbereich des AGG ist er366ffnet. Die Kl344gerin ist als Bewerberin f374r ein Besch344ftigungsverh344ltnis Besch344ftigte iSd. AGG (247 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Die Beklagte zu 2. ist Arbeitgeberin iSv. 247 6 Abs. 2 Satz 2 AGG, da ihr der/die erfolgreiche Bewerber/in zur Arbeitsleistung 374berlas-sen werden sollte. II. Die Kl344gerin hat den Entsch344digungsanspruch auch frist- und formge-recht geltend gemacht und eingeklagt (247 15 Abs. 4 AGG, 247 61b Abs. 1 ArbGG). 1. Nach 247 15 Abs. 4 AGG muss der Entsch344digungsanspruch nach 247 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist begann vorliegend mit der Mitteilung von Frau W, dass sich Herr P und damit die Beklagte zu 2. f374r eine Bewerberin von einer anderen Zeitarbeitsfirma entschieden habe, am 10. September 2012 zu laufen und en-dete mit Ablauf des 12. November 2012, einem Montag (zur Fristberechnung vgl. ua. BAG 15. M344rz 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 61, BAGE 141, 48). Nach 247 61b Abs. 1 ArbGG musste die Entsch344digungsklage innerhalb von drei Mona-ten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs erhoben werden. 2. Die Geltendmachung erfolgte inhaltlich hinreichend bestimmt sowie frist- und formgerecht iSv. 247 15 Abs. 4 AGG. Die Geltendmachungsfrist wurde durch das der Beklagten zu 2. sp344tes-tens am 12. November 2012 zugegangene Schreiben der Kl344gerin vom 9. November 2012 frist- und formgerecht gewahrt. Die Kl344gerin hat ihren Ent-sch344digungsanspruch in dem Geltendmachungsschreiben vom 9. November 35 36 37 38 39 40 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 15 - - 15 - 8 AZR 421/14 2012 nach dem Lebenssachverhalt individualisiert und der ungef344hren H366he nach angegeben, was ausreicht (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 23). Der fristgerechten Geltendmachung nach 247 15 Abs. 4 AGG steht nicht entgegen, dass die Kl344gerin in ihrem Geltendmachungsschreiben eine Diskri-minierung wegen des Geschlechts ger374gt und erst in der Berufungsinstanz mit-geteilt hatte, sie sei transsexuell. Wie unter Rn. 31 ausgef374hrt, wird die Trans-sexualit344t in unionsrechtskonformer Auslegung des 247 1 AGG sowohl vom Be-griff 204Geschlecht223 als auch vom Begriff der 204sexuellen Identit344t223 umfasst. Bereits aus diesem Grund kommt es im vorliegenden Verfahren auf das vom Landes-arbeitsgericht zitierte Urteil des Senats vom 26. September 2013 (- 8 AZR 650/12 - Rn. 17) nicht an. Im 334brigen betraf diese Entscheidung nicht die Gel-tendmachungsfrist des 247 15 Abs. 4 AGG, sondern die Frage der Einhaltung der Klagefrist nach 247 61b ArbGG. 3. Auch die Klageerhebung erfolgte frist- und formgerecht. Hier374ber strei-ten die Parteien auch nicht. III. Es kann dahinstehen, ob die Kl344gerin bereits vorab aus dem Auswahl-verfahren ausgeschieden wurde; jedenfalls hat sie als abgelehnte Bewerberin eine ung374nstigere Behandlung iSv. 247 3 Abs. 1 AGG erfahren als die letztlich ausgew344hlte Bewerberin. IV. Schlie337lich bleibt auch die Gegenr374ge der Beklagten zu 2., das Lan-desarbeitsgericht habe den Vortrag der Kl344gerin zu ihrer Transsexualit344t entge-gen 247 67 Abs. 2 ArbGG ber374cksichtigt und sich auch nicht zur Frage der Pr344k-lusion ge344u337ert, erfolglos. Hat das Landesarbeitsgericht entsprechenden Vor-trag trotz einer eventuellen Versp344tung gem344337 247 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG zuge-lassen, ist der Senat hieran gebunden. Eine einmal eingetretene, aber vom Landesarbeitsgericht akzeptierte Verz366gerung kann nicht mehr r374ckg344ngig ge-macht werden (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 845/11 - Rn. 37). 41 42 43 44 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 16 - - 16 - 8 AZR 421/14 D. Ob die Klage begr374ndet und die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, an die Kl344gerin eine angemessene Entsch344digung zu zahlen, kann der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurtei-len. Zudem ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen, ggf. auch zu dem 344u337eren Erscheinungsbild der Kl344gerin beim Vorstellungsgespr344ch bei der Beklagten zu 2. am 7. September 2012 zu geben. Dies f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (247 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zur374ckverweisung der Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). I. Das Landesarbeitsgericht wird zun344chst den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen, ggf. auch zu dem 344u337eren Erscheinungsbild der Kl344gerin beim Vorstellungsgespr344ch bei der Beklagten zu 2. am 7. September 2012 zu geben haben. Sodann wird es - ggf. nach Beweisaufnahme - die erforderlichen Feststellungen zu treffen und eine erneute und vollst344ndige Gesamtw374rdigung vorzunehmen haben. II. Sofern das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des AGG sei verletzt und der Kl344gerin stehe nach 247 15 Abs. 2 AGG eine Entsch344digung zu, wird es zu beachten haben, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen H366he der festzusetzenden Entsch344digung nach 247 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umst344nde des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entsch344digungsnorm zu ber374cksichtigen sind (vgl. ua. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44, BAGE 148, 158; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181). Die Entsch344digung muss einen tats344chlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gew344hrleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Die H344rte der Sanktionen muss der Schwere des Versto337es entsprechen, indem sie ins-besondere eine wirklich abschreckende Wirkung gew344hrleistet, zugleich aber 45 46 47 ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0 - 17 - - 17 - 8 AZR 421/14 den allgemeinen Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] aaO, mwN; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Schlewing Winter Vogelsang Umfug Wankel ECLI:DE:BAG:2015:171215.U.8AZR421.14.0

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