8. Senat - Unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters - Benachteiligung durch Unterlassen - Vergleichsgruppe - Entlassungsbedingung - Änderung einer Befristungsvereinbarung - Schadensersatz - Entschädigung - Rechtsmissbrauchseinwand

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. März 2016 Achter Senat - 8 AZR 677/14 - ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 5. Juli 2013 - 18 Ca 7/13 - II. Landesarbeitsgericht - Württemberg Urteil vom 24. Juni 2014 - 15 Sa 46/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters - Benachteiligung durch Unterlassen - Vergleichsgruppe - Entlassungsbedingung - Änderung einer Befristungsvereinbarung - Schadensersatz - Entschädigung - Recht s- missbrauchseinwand Bestimmung en : AGG § § 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 7 Abs. 1, § 15 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4, § 22; Ar bGG § 61b Abs. 1; BGB § 242; TzBfG § 17 Satz 2; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 256 Abs. 1, § 286 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 677/14 15 Sa 46/13 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 17. März 2016 URTEIL Wirth, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 17. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Schlewin g, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Winter, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang sowie die e h- renamtlichen Richter Eimer und von Schuckmann für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Baden - Wü rttemberg vom 24. Juni 2014 - 15 Sa 46/13 - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten dar über , ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadenser satz nach § 15 Abs. 1 AGG und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Verstoßes gegen das in § 7 Abs. 1 AGG b e- stimmte Benachteiligungsver bot zu zahlen. Der im Oktober 1952 geborene Kläger war in der Zeit vom 15. August 1985 bis zum 31. Oktober 2012 bei der Beklagten, einem Unternehmen der A u- tomo bilindustrie beschäftigt. Seit dem 1. April 1995 war er als Verkaufsleiter P kw tätig. Seitdem gehörte er dem Kreis der leitenden Führungskräfte an. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 10./14. März 1995 heißt es ua.: 17. Beendigung des Arbeitsverhältnisses c) Das Arbeitsverhältnis endet spätestens mit Ablauf des Monats, in dem Sie das 65. Lebensjahr vollenden. Sie und die Firma beraten rechtzeitig vor Ihrem Ausscheiden aus Altersgründen über den Im Jahr 2003 legte die Beklagte für ihre leitenden Führungskräfte das urde den leitenden Führungskräften von der B e- klagten angeboten, den Arbeitsvertrag dahin abzuändern, dass das Arbeitsve r- hältnis mit der V ollendung des 60. Lebensjahres gegen Zahlung eines Kapita l- be trages sein Ende findet. 1 2 3 - 3 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 4 - M it Schreiben vom 22. Juli 2003 unterbreitete die Beklagte dem Kläger ein bis zum 31. Dezember 2005 befristetes Angebot auf Änderung seines A r- beitsvertrages nach Maßgabe , der zum dam a- ligen Zeitpunkt in der Niederlassung D tätig war, unterzeichnete das Schreiben am 20. Dezember 2005. Hierin heißt es ua. : dem Sie das 60. Lebensjahr vollend en. Im Januar des Folgejahres wird Ihnen ein Kapitalbetrag in Höhe von ausbezahlt, um die Zeit bis zum Beginn der gesetzlichen Rente überbrücken zu können. Vor Vollendung des 60. Lebensjahres prüfen beide Parte i- en, ob das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen fortgesetzt wird. Das Arbeitsverhältnis kann in diesem Fall einvernehmlich befristet verlängert werden. Im Fall einer Vertragsverlängerung nach dem 31.12.2005 verfällt der Kapitalbetrag nicht, so ndern wird als Baustein dem Ve r- sorgungskonto auf Basis der jeweils gültigen Verso r- gungsbestimmungen Pension Capital Während der Laufzeit des Konzepts allen leite n- den Führungskräft en an , ihr Arbeitsverhältnis zu befristen . 41,6 % der leitenden Führungskräfte nahmen da s Angebot an. Unter dem 10. a- Mai 2006 bis zum 30. April 2010 als Verkaufsleiter Pkw der Niederlassung H eingesetzt wurde. In dieser Funktion gehörte er unverändert dem Kreis der leitenden Fü h- rungskräfte an. Am 9. Dezember 2009 verständigten sich die Parteien in einer weiteren Zusatzvereinbarung zum Ar beitsvertrag über eine Verlängerung des Einsatzes des Klägers in der Niederlassung H bis zum vereinbarten altersb e- dingten Ausscheiden am 31. Oktober 2012. Mit Schreiben vom 8. November 2010 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe an einer Weiterbes chäftigung nach dem 60. Lebensjahr größtes . Zur Begründung führte er aus, dass sich d ie finanzielle S i- 4 5 6 7 - 4 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 5 - tuation der l eitenden Führungskräfte in den Niederlassungen wä hrend der let z- ten Jahre schlechter als geplant entwickelt habe; darüber hinaus sei er durch den aufgrund des Wohnortwechsel s nach H erforderlichen Hausverkauf sowie Kauf einer neuen Immobi lie wirtschaftlich stärke r belastet worden. Unter dem 12. März 2012 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger - bei im Übrigen u n- verändert fortgeltenden Bestimmungen des Arbeitsvertrages - ab sofort wichtige Projektaufgaben in der Niederlassung H bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Oktober 2012 übernehmen soll t e . Im Jahr 2012 stellte die Be klagte das Konzept der Befristung von A r- beitsverhältnissen mit leit enden Führungskräften um . An die Stelle des bisher i- einen Vertrag auf der Grundlage das 57. Lebensjahr vollendeten, erhielten in den Monaten November und D e- zem ber 2012 das Angebot, einen Vertrag auf der Grundlage des Konzepts abzuschließen. Der Kläger, der vereinbarungsgemäß mit Ablauf des 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden war, erhielt kein solches Angebot. Mit der Abrechnung für den Monat Januar 2013 zahlte die Beklagte ihm einen Kapitalbe trag iHv. 123.120,00 Euro aus . Der Kläger nahm nach seinem Ausscheiden k e ine Fol gebeschäftigung auf . Anders als einige a n- dere leitende Führungskräfte, die - wie er - e- ben hat ten, erhob er keine Befristungskontrollklage . Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 machte der Kläger gegenüber der Beklagten ein en Anspruch auf Schaden sersatz nach § 15 Abs. 1 AGG s o- wie auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend. Mit seiner Klage verfolgt er dieses Begehren weiter . Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihn im Zusa m- menhang mit der Befristung seines Ar beitsverhältnisses wegen des Alte rs di s- kriminiert . Sie sei deshalb verpflichtet, ihm den Schaden in Form des Minde r- verdienstes sowie des geringeren Renteneinkommens zu ersetzen, der daraus resultiere, dass er nicht erst zum 30. Apri l 2018 aussche ide, sondern bereits 8 9 10 - 5 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 6 - zum 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Ferner habe er Anspruch auf eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG . D ie Diskriminierung wegen des Alters folge bereits daraus, dass die Beklagte ihre stärkere Verhandlungsposi tion ausgenutzt habe , um die leitenden Führungskräfte zu einem Vertragsschluss zu drängen. Dabei sei es ihr au s- schließlich darum gegangen, Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet hatten, nicht mehr beschäftigen zu müssen. Das Angebot der Beklagten auf der auch nicht seinem Wunsch entspro chen. T rotz der langen Überlegungs frist h a- be ein faktischer Zwang zur Annahme des Angebots bestanden. Jeder Arbei t- nehmer, der sich im Hause der Beklagten beruflic h habe entwickeln wollen, h a- be das Angebot annehmen müssen . Die Beklag te habe immer wieder ihr Ang e- bot in Erinnerung gebracht . Ab einem gewissen Zeitpunkt habe er diesen Nac h- fragen nicht mehr standgehal ten. Er sei auc h dadurch wegen des Alters diskriminiert worden, dass die Beklagte es unterlassen habe, ihm eine Entfristung anzubieten. E r habe d ie Befristungsvereinbarung in der Hoffnung unterschrieben, dass es tatsächlich zu einer B eschäftigung über den 31. Oktober 2012 hinaus kommen werde, so wie dies auch im Ve rtrag vom 22. Juli 2003/20. Dezember 2005 als mögliche Option dargestellt worden sei. Eine Diskriminierung wegen des Alters liege ferner darin , das s die B e- klagte ihm - anders als den Arbeitnehmern, die im Jahr 2012 das 57. Lebensjahr vollendet en - - Regelung zu wechseln. Schließlich habe ihn die Beklagte wegen des Alters benachtei ligt, indem sie die mit ihm getroffene Befristungsvereinbarung ausgenutzt habe. Die Beklagte habe aufgrund der von anderen Arbeitnehmer n erhobenen Befristungskontrollkla gen gewusst, dass die Befristung sabreden unwirksam gewesen sei en . In zwei Fällen seien die Verfahren sogar durch ein Anerkenntnis beendet worden. 11 12 13 14 - 6 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 7 - Der Kläger hat zuletzt beantragt 1. festzustellen , dass die Beklagte ihm den Schaden zu ersetzen hat, der ihm dadurch entsteht, dass er mit Ab lauf des 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsve r- hältnis ausgeschie den ist und nicht erst am 30. April 2018 ausschei den wird, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschäd i- gung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz seit dem 15. Januar 2013. D ie Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, e ine Benachteiligung iSd. AGG liege schon deshalb nicht vor, weil keine Vergleichsgruppe existiere, der gegenübe r der Kläger ungünstiger b e- handelt worden sei. Der Kläger habe - ebenso wie alle anderen leitenden Fü h- rungskräfte - die freie Wahl gehabt zwischen der Beibehaltung s eines auf die Vollendung des 65. Lebensjahres - bzw. auf das Erreichen der Regelalter s- grenze in der gesetzlichen Rentenversicherung - befristeten und dem A b- schluss eines auf die Vollendung des 60. Lebensjahres befristeten Arbeitsv e r- trag e s . demnach nicht einseitig durchgesetzt . Zudem stelle die Möglichkeit, die arbeit s- len, einen Vorteil dar . Sie habe den Kläger auch nicht dadurch ungünstiger behandelt, dass sie chseln. Die A n- gebote seien - was unstreitig ist - erst im November/Dezember 2012 gemacht worden, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kläger bereits aus dem Arbeit s- verhält nis ausges chieden gewesen sei . Im Übrigen seien d ie Abfindungen im Rah men des Konzep wegen der späteren Vertragsbeendigung entspr e- chend geringer gewesen. Die im Änderungsvertrag vom 22. Juli 2003/ 20 . Dezember 2005 enthaltene Bestimmung , wonach beide Parteien vor Vollendung des 60. Lebensjahres prüfen , ob das Arbeitsverhältnis aus betriebl i- chen Grün den fortgesetzt wird , sei rein deklaratorischer Natur; eine Verhan d- lungssi tuation sei hierdurch nicht begründet worden . 15 16 - 7 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 8 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. D as Landesarbeitsgericht hat d ie hiergegen gerichtete Berufung des Kläg ers zurückgewie sen. Mit der R e- vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte be antragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesa r- beitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG noch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. A. Die Klage ist zulässig. I. F ür den auf Feststellung gerichteten Klageantrag zu 1. ist d as nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteres se gegeben . Wird Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden erhoben, liegt ein Feststellungsinteresse vor , wen n der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss l e- diglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen ( BAG 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 36; 19. August 2010 - 8 AZR 315/09 - Rn. 29 ) . Dies ist vorliegend der Fall. Der grundsätzliche Vorr ang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit des Feststellungs antrags im vorliegenden Verfahren auch dann nicht entgegen , wenn der Kläger die Klage wegen eines Teils des sich entwickeln den Schadens schon bei Klageerhebung hätte bezi f- f ern können. Eine Partei ist nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs - und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon en t- standen ist und mit der Entstehung eines weiteren Schad ens nach ihrem Vo r- trag noch zu rechnen ist ( vgl. BGH 6. März 2012 - VI ZR 167/11 - Rn. 3 ; 8 . Juli 2003 - VI ZR 304/02 - zu II 1 der Gründe) . 17 18 19 20 - 8 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 9 - II. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag zu 2. ist ebenfalls zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durfte die Höhe der begehrten Entschädigung in das E r- messen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Der Kläger hat auch Ta t- sachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung, die er mit 80.855,39 Euro bestimmt hat, angegeben (zu den Anforderungen an die B e- stimmtheit des Klageantrags : vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16) . B. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Seine Annahme, der Kläger habe weder Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG noch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, da die Beklagte nicht gegen das B e- nachteiligun gsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen habe, ist revisions rechtlich nicht zu beanstanden. I. Das AGG ist im vorliegenden Fall anwendbar. 1. Der zeitliche Anwendungsbereich des am 18. August 2006 in Kraft g e- tretenen AGG ist eröffnet. Die Regelungen des AGG sind auch auf Altersgre n- zen anzuwende n, die vor Inkrafttreten des Gesetzes vereinbart wurden, wenn die Altersgrenze im Einzelfall erst mit oder nach Inkrafttreten des AGG erreicht wird. Nur wenn die Altersgrenze bereits vor dem 18. August 2006 erreicht wu r- de, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG altes Recht (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 31; 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 28 ; 17. Juni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 36 ff., BAGE 131, 113 ) . Der Kläger erreichte die im Arbeitsve r- trag vorgesehene Altersgrenze am 31. Oktober 2012 und damit nach Inkrafttr e- ten des AGG . 21 22 23 24 - 9 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 10 - 2. Auch der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Arbeitnehmer Beschäftigter iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG und die Beklagte Arbeitgeber iSv. § 6 Abs. 2 AGG. 3. Ebenso ist der sachliche An wendungsbereich des AGG gegeben . Die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses ist eine Entlassungsb e- dingung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG . Entlassungsb edingungen iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind neben Kündigungen - unbeschadet der Sonderregelung des § 2 Abs. 4 AGG - auch alle anderen Beendigungstatbestände. Sie beziehen sich eendigung und umfassen d a- mit auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vereinbarten Befristung endet (BAG 6. April 201 1 - 7 AZR 524/09 - Rn. 14) . II. Es kann v orliegend dahinstehen, ob der Kläger die Fristen des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt hat und ob und ggf. welche Auswirkun gen es für einen etwaigen V erstoß der Beklagten gegen das B enac h- teiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG hat , dass d er Kläger keine Be fristung s- kontroll klage erhoben hat mit der Folge, dass sein Arbeitsverhältnis gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG aufgrund wirksamer Befristung mit A b- lauf des 31. Oktober 2012 sein Ende gefunden hat. Die Beklagte schuldet dem Kläger bereits deshalb weder Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG no ch eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil sie nicht gegen das Benachteil i- gungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen hat. Der Kläger hat nicht wegen des Alters ei ne weniger günsti ge Behand lung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG erfa h- ren . 1. Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG als auch der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzen einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachtei ligungsverbot v o- raus . a) Nach dem in § 7 Abs . 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters untersagt. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch 25 26 27 28 29 - 10 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 11 - mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG li egt eine - vorliegend ausschließlich in Betracht kommende - unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grun des, ua. des Alters , eine weniger günstige Behan d- lung erfährt als e ine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Damit kann e ine unmitte lbare Benachteil i- gung auch gegeben sein , wenn es an konkreten Personen in einer vergleichb a- ren Lage mangelt (vgl. etwa BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 34) . Auch kann die Benachteiligung statt in einem akti ven Tun in einem Unterlassen li e- gen . Ein e Benachteiligung durch Unterlassen kommt beispielsweise in Betracht, wenn ein Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nicht verlängert (vgl. etwa BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - aaO; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 25 mwN, BAGE 142, 158 ) . b ) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede U n- gleichbehandlung, sondern 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grun d iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender - handlungsleitend oder bewusstsein sdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusamme n- hang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 5 47/13 - Rn. 34 mwN) . Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und - würdigung des Sachverhalts zu berüc k- sichtigen (vgl. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asociat i a ACCEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN) . 30 - 11 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 12 - c) Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine E r- leichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verm u- ten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorg e- legen hat. aa) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Beweislast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit d a- rauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG g e- nannten Grundes erfolgt ist (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BAGE 141, 48) . B e- steht die Vermutung einer Benachteiligun g, trägt die andere Partei die Bewei s- last dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist ( vgl. EuGH 25. April 2013 - C - 81/12 - [Asociat i a ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 - C - 54/07 - [Feryn] Rn. 3 0 , Slg. 2008, I - 5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 27) . Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33) . Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass aus schließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. etwa BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45) . Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorgaben von § 22 AGG (vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 32 ff. mwN) . bb ) Sowohl die Würdigung d er Tatsachengerichte, ob die vom jeweiligen Kläger/von der jeweiligen Klägerin vorgetragenen und unstreitigen oder bewi e- senen Haupt - und/oder Hilfstatsachen e ine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, als auch deren Würdigung, ob die von dem Arbeitgeber seinerseits vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Bena c h- 31 32 33 - 12 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 13 - teiligungen vorgelegen hat, sind nur beschränkt revisibel (vgl. BAG 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49, 63 mwN) . In beiden Fällen beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob das Landesarbeitsgericht sich den Vo r- gaben von § 286 ZPO e ntsprechend mit dem Prozessstoff umfassend ause i- nandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und des Weiteren rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkg e- setze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29; 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 42 mwN; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 22. August 2013 - 8 AZR 563/12 - Rn. 49; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34 , BAGE 142, 158 ) . 2. Danach hält das angef ochtene Urteil der revisionsre chtlichen Kontrolle stand . Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Klä ger habe keine weniger günstige Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG we gen d es Alters erfahren , ist revis i- ons rechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Beklagte hat den Kläger nicht dadurch wegen des Alters benachte i- ligt iSv. § 3 Abs. 1 AGG, dass sie ihm ein Angebot auf Ab schluss einer Befri s- unterbreitet hat , das vom Kläger angenommen wurde . D ies gilt unabhängig davon, ob in die nach § 3 Abs. 1 AGG erforderliche Vergleichsbetrachtung nur die leitenden Fü h- rungskräfte einbezogen werden oder auch Arbeitnehmer unterhalb d ies er Eb e- ne . Sofern i n die Vergleichsbetrachtung nur die anderen leitenden Führung s- kräfte einbezogen werden, wurde der Kläger nicht anders als diese behandelt. Sofern die maßgebliche Vergleichsgruppe die Gruppe der Mitarbeiter unterhalb der Ebene der leitenden Führungskräfte s ein sollte, wurde der Kläger nicht u n- günstiger als diese behandelt. Ihm wurde durch das Angebot der Beklagten l e- diglich eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet, wobei er frei darüber entscheiden konnte, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen woll te, od er ob es bei der ursprünglich getroffenen Befristungsvereinbarung verbleiben sollte, wonach das Arbeitsverhältnis erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers - bzw. erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze durch den Kläger ( vgl. zu einer 34 35 - 13 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 14 - entsprechenden Auslegung einer auf die Vollendung des 65. Lebensjahres a b- stellenden arbeitsvertraglichen Befristungsvereinbarung BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 68/14 - Rn. 15 ff.; zur Auslegung einer Betriebsvereinbarung vgl. B AG 13. Oktober 2015 - 1 AZR 853 /13 - Rn. 21 ff.) - sein Ende gefunden hätte . Die Annahme des Angebots zur Änderung des Arbeitsvertrages beruh te auf einer freien Willensentscheidung des Klägers. aa ) Soweit der Kläger geltend ge macht hat, t rotz der langen Überlegung s- frist habe ein faktis cher Zwang zur Annahme des Angebots bestanden , hat das Landesarbeitsgericht sein diesbezügliches Vorbringen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als nicht hinreichend substantiiert und damit als nicht geeignet erachtet, die Vermutung einer B enachteiligung wegen des Alters zu begründen. Insoweit hat es angenommen , dass die vom Kläger selbst gewählte ko n- kreten Tatsachen enthalte, die auf ein unangemessenes Bedrängen seiner Pe r- son hindeuten würden. K onkre te Verfahrens - oder Aufklärungsrügen hiergegen hat der Klä ger mit der Revision nicht erhoben. Er hat insbesondere nicht ge l- tend gemacht, das Landesarbeitsgericht habe Vorbringen übergangen oder zu hohe Anforderungen an die Substantiierung gestellt. S oweit er rügt , das La n- desarbeitsge richt sei zu Unrecht von einer freien Willensentscheidung aus g e- gangen, es habe nicht berücksich tigt , dass eine unmittelbare Benachteiligung auch vorliegen könne, wenn der Arbeitgeber seine stärke re Verhandlungspos i- tion ausnut ze , greift diese Rüge nicht durch. Das Landesarbeitsgericht hat g e- prüft, ob die Beklagte die Vertragsänderung faktisch einseitig durchgesetzt ha t- te und hat dies in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Dab ei hat das Landesa rbeitsgericht die Quote der anderen leitenden Führung s- kräfte aus derselben Altersklasse, die das entsprechende Angebot der Bekla g- ten nicht angenommen hatten, berücksichtigt und diesen Umstand dahin g e- würdigt, dass dieser Prozentsatz so ho ch sei , dass auch keine Indizien für e i- nen allgemeinen Druck bestünden. Ferner hat das Berufungsgericht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen gemacht, das seinerseits berüc k- sichtigt hatte, dass der Kläger das Angebot der Beklagten vom 22. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2005 annehmen konnte und diesen Umstand dahin gewü r- 36 - 14 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 15 - digt hatte, dass nach einer Bedenkzeit von knapp 29 Mo naten von einer einse i- tigen Durchsetzung der geänderten Vertragsbedingungen durch die Beklagte nicht ausgegangen werden könn e . Das Landesarbeitsge richt hat sich demnach umfassend mit dem Prozessstoff auseinandergesetzt; seine Würdigung ist vol l- stän dig, rechtlich möglich und in sich wider spruchsfrei und verstößt nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze . D afür , dass das Berufung s- ge richt die Vorgaben von § 3 Abs. 1 bzw. von § 22 AGG verkannt und infolg e- dessen die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vorbringens überspannt hätte , ist nichts ersichtlich . bb ) Aus dem von ihm angezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 6. April 2011 ( - 7 AZR 524/09 - ) kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten a b- leiten. Zwar ging es auch i n dem vom Bundesarbeitsgericht mit diesem Urteil entschiedenen Verfahren um die Frage, ob der ( dortige ) Kläger durch die im Arb eitsvertrag vereinbarte Befristungsdauer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt wurde. Allerdings musste der dortige Kläger das Angebot des Arbeitgebers auf befristete Vertragsverlängerung annehmen, um überhaupt weiterbeschäftigt zu werden. Der Kläger im vorliegenden Verfahren befand sich indes nicht in einer solchen oder vergleichbaren Situation. Die Parteien hatten sich ursprünglich darauf verständigt, dass das Arbeitsverhältnis erst mit Volle n- dung des 65. Lebensjahres des Klägers - bzw. erst mit Erreichen der Regela l- tersgrenze durch den Kläger - sein Ende finden sollte . Die Beklagte hat dem Kläger sodann unter dem 22. Juli 2003 das bis zum 31. Dezember 2005 befri s- tete Angebot unterbreitet, diese vertragliche Vereinbarun g gegen Zahlung eines n- gebot am 20. Dezember 2005 angenommen, ohne von der Beklagten zum Ve r- tragsschluss gedrängt worden zu sein. Anders als in dem vom Bundesarbeit s- gericht mit Urtei l vom 6. April 2011 ( - 7 AZR 524/09 - ) entschiedenen Verfahren hat die Be klagte im vorliegenden Fall die Vertragsänderung gerade nicht fa k- tisch einseitig durchgesetzt und damit keine stärkere V erhandlungsposition ausgenutzt. 37 - 15 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 16 - b) Die Beklagte hat den Kläge r auch nicht dadurch wegen des Alters b e- nachteiligt iSv. § 3 Abs. 1 AGG, dass sie ihm kein Angebot nach Maßgabe des tet hat. Insoweit fehlt es bereits an einer Vergleich s- person iSd. § 3 Abs. 1 AGG. M it den Arbeitneh mern, die da s An gebot der Beklagten in den Monaten November/Dezember 2012 erhalten haben , is t der Kläger nicht vergleichbar , weil er bereits mit Ablauf des 31. Oktober 2012 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden war. So weit er erstmals in der Revisionsi nstanz geltend macht , mit einer hypothetisch jüngeren Vergleichsperson, die im Jahr 2012 das 57. Lebe nsjahr vollendet habe, wäre im Zeitraum von August 2012 bis zum 31. Dezember 2012 ohnehin geschlossen worden, vielmehr hätte auch diese Vergleichsperson am Jahre s- erhal ten, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Bei dem Vor bringen des Klägers handelt es sich um neuen streitigen Sachvortrag in der Revisionsinstanz , der nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Die Beklagte ist im Termin zur mündlichen Ve r- handlung vor dem Senat der Behauptung des Klägers ausdrücklich entgege n- getreten und hat z udem ausgeführt, dass sie keinesfalls die Angebote auf Ve r- dem Kläger kein entsprechendes Angebot unterbreiten zu müssen. c) Entgegen seiner Rechtsauffassung wurde der Kläger auch nicht dadurch wegen des Alters benachteiligt, dass die Beklagte ihm keine Entfri s- tung des Arbeitsverhältnisses angeboten hat. Insoweit hat der Kläger schon nicht behauptet, dass die Beklagte einer tatsächlichen oder hypothetischen Vergleichsperson eine En tfristung des A r- beitsverhältnisses oder - was der Kläger mit dem Begriff der Entfristung wohl zum Ausdruck bringen möchte - eine Vertragsänderung angeboten hatte bzw. hätte, nach der die ursprü nglich auf die Vollendung des 65 . Lebensjahres bzw. auf das Err eichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversich e- rung vere inbarte Befristung wieder maßgeblich sein sollte . 38 39 40 41 - 16 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 - 17 - Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Klausel im Änderungs vertrag vom 22. Juli 2003/20. Dezember 2005 stützt , wonach beide Parteien vor Vollendung des 60. Lebensjahres des Klägers prüfen, ob das A r- beitsverhältnis aus betrieblichen Gründen fortgesetzt wird, ändert auch dies nichts . Der Kläger hat insoweit keine - weder eine existierende noch eine hyp o- thetische - Vergleich sperson angeführt , die von der Beklag ten über das verei n- barte Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus weiterbeschäft igt wurde oder we i- terbeschäftigt worden wäre. Zudem hat d er Kläger keine Indizien vorgetragen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen las sen, dass er w e- gen eines in § 1 AGG genannten Grun des - hier des Alters - nicht weiterb e- schäftigt wurde. Allein der Umstand, dass er trotz der Bestimmung im Änd e- rungsvertrag vom 22. Juli 2003/ 20 . Dezember 2005 nicht über das vereinbarte Ende d es Arbeitsverhältnisses hinaus weiterbeschäftigt wurde, reicht insoweit nicht aus. Selbst wenn diese Bestimmung des Änderungsvertrages nicht nur rein deklaratorischen Charakter haben sollte , wäre die Beklagte allenfalls ve r- pflichtet gewe sen zu prüfen, ob d n- , dh. ob ein Bedarf an einer Weiterbeschäftigung des Kl ä- gers bestand . d) Soweit der Kläger schließlich geltend macht, er sei dadurch wegen des Alters benachteiligt worden, dass sich die Beklagte auf die Wirksamkeit der B e- fristung berufen habe, fehlt es an einer Benachteiligung des Klägers iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Es ist weder vom Kläger dargetan noch sonst wie ersichtlich , dass die Beklagte mit anderen Vergleichsp ersonen iSv. § 3 Abs. 1 AGG a nders ve r- fahren war oder verfahren wäre. Vergleichbar wären insoweit nämlich nur so l- che Personen, die ebenfalls in einem wirksam auf die Vollendung des 60. Lebensjahres befristeten Arbeitsverhältnis gestanden haben oder gesta n- den hätten. 3. Sollte das Vo rbringen des Klägers dahin zu verstehen sein, dass er der Beklagten gegenüber den Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB geltend machen will, führt auch dies nicht zu einer anderen Bewertung. Zwar kann der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gerechtfe rtigt sein, wenn der Ve r- 42 43 44 - 17 - 8 AZR 677/14 ECLI:DE:BAG:2016:170316.U.8AZR677.14.0 tragspartner die Rechtsstellung durch unredliches Verhalten erworben hat. Durch unredliches Verhalten erworbene Rechte und Rechtspositionen sind g rundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmiss bräuchlich er worbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ( § 242 BGB ) entgegen stehen (vgl. etwa BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33 ; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I d er Gründe, BGHZ 57, 108) . Allerdings führt nicht jedes rechts - oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung; hat der Vertragspartner sich die günstige Rechtsposition abe r gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. etwa BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21 ) . Vorliegend fehlt es an einem solchen zielgerichteten treuwi d- rigen Verhal ten der Beklagten. Der Kläger hat schon nicht behauptet, die B e- klagte habe ihn treuwidrig von der Erhebung einer Befristungskontrollkla ge a b- gehalten; hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich . C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfol glosen R e- vision zu tragen. Schlewing Winter Vogelsang Der ehrenamtliche Richter Horst E i- mer ist wegen A b- lauf der Amtszeit an der Unte r- schriftsleistung verhindert. Schlewing v. Schuckmann 45

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