8. Senat - Wiedereinstellungsanspruch - Kleinbetrieb

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19. Oktober 2017 Achter Senat 8 AZR 845/15 - ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 I. Arbeitsgericht Duisburg Urteil vom 5. November 2014 - 4 Ca 1607/14 - II. Landesarbeitsgericht D374sseldorf Urteil vom 7. Oktober 2015 - 4 Sa 1289/14 - Entscheidungsstichwort e : Wiedereinstellungsanspruch - Kleinbetrieb Leitsatz: Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinste l- lungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter K374ndigung entwickelten Grunds344tze sind in Kleinbetrieben iSv. 247 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG nicht anwendbar. Hinweis des Senats: F374hrende Sache zu einer Parallelsache ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 845/15 4 Sa 1289/14 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 19. Oktober 2017 URTEIL Wirth , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte zu 2. , Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 19. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesa r- beitsgericht Prof. Dr. Sch lewing, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Vogelsang und Dr. Roloff sowie die ehrenamtlichen Richter Kandler und Schirp für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesa r- beitsgerichts Düsseldorf vom 7. Oktober 2015 - 4 Sa 1289/1 4 - wird zurückgewiesen. - 2 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 3 - Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kläger begehrt nach einem Betriebsübergang seine Wiedereinste l- lung durch die Beklagte als neue Betriebsinhaberin. Der 1949 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt ve r- pflichtete Kläger war seit dem 1. März 1987 als vorexaminierter Apothekena n- gestellter in der F - Apotheke in D tätig. Deren Betre iberin war die Apothekerin R, die vormalige Beklagte zu 1. Nach den Festst ellungen des Landesarbeitsg e- richts erhielt der Kläger bei einer Wochenarbeitszeit von 22 Stunden ein Bru t- tomonatsentgelt iHv. 2.500,00 Euro. In der Apotheke waren n eben dem Kläger vier Arbeitnehmer /innen b e- reits in der Ze it vor dem 1. Januar 2004 tätig. Dies waren die pharmazeutisch technische Angestellte (im Folgenden PTA) B r mit einer wöchentlichen Arbeit s- zeit von 21 Stunden, der PTA J , der Bruder der vormaligen Beklagten zu 1. , mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden, dessen Ehefrau, die pha rm a- zeutisch - kaufmännische Assisten tin (im folgenden PKA) J mit einer wöchentl i- chen Arbeitszeit von 20,5 Stunden sowie die Reinigungskraft S mit einer w ö- chentlichen Arbeitszeit von neun Stunden. Seit Februar bzw. Juli 2004 waren d ort außerdem die PTA Bi und der He r r B i als Bote mit einer wöchentlichen A r- beitszeit von jeweils neun Stunden beschäftigt. Mit Schreiben vom 28. Novem ber 2013 kündigte die vormalige Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers und aller weiteren Arbeitnehmer zum 30. Juni 2014 mit der Begründung, die Apotheke aus gesundheitlichen Grün den nicht weiterführen zu könne n . Der Kläger erhob gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage. 1 2 3 4 - 3 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 4 - Die vormalige Beklagte zu 1. führte die Apotheke zunächst über den 30. Juni 2014 hinaus mit dem PTA J, der PKA J und der Rein i gu ngskraft S we i- ter. Am 15. Juli 2014 schloss sie mit der nunmehrigen alleinigen Beklag ten, der frühere n Beklag ten zu 2., einen Vertrag über den Verkauf der Apotheke. In di e- sem Vertrag heißt es auszugsweise : § 1 Gegenstand des Vertrages (1) Der Verkäufer verkauft und überträgt dem Käufer nach Maßgabe dieses Vertrages das Eigentum an seiner gesamten vorbezeichneten Apotheke. (2) Gegenstand dieses Vertrages sind a) die Apothekeneinrichtung incl. Labor, Büroau s- die betrieblichen Telefon - die E - Mail - - Domain b) der Geschäftswert, c) das Warenlager. § 6 Arbeitnehmer (1) Den Vertragsparteien ist die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB bekannt. Danach gehen die Arbeitsver - hältnisse zu den Mitarbeitern, die in der Anlage 3 zu diesem Vertrag abschließend aufgelistet sind, auf In der Anlage 6 PTA J, die PKA J und die Reinigungskraft S aufgeführt. Ferner wur de verei n- bart , dass der Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass bis zum 15. August 2014 ein langfristiger Mietvertrag über di e im Eigentum der vormaligen Beklagten zu 1. stehenden Apothekenbetriebsräu me zustande kommt . Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erfolgt e die Übe r- tragung und Übergabe der Apotheke an die Beklagte am 1. September 2014. Mit seiner am 29. Juli 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen, z u- nächst nur gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichteten Klage hat der Kläger 5 6 7 8 - 4 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 5 - von dieser die Annahme seines Angebots auf Neuabschluss eines Arbeitsve r- trag s zu den bisherigen Bedingungen und Auskunf t ve rlangt , an wen die vorm a- lige Beklagte zu 1. die Apotheke ab dem 1. September 2014 über gibt. Nach Auskunfts erteilung hat der Kläger seine Klage gegen die Beklag t e erweitert und auch von dieser die Annahme seines An gebot s auf Abschluss eines Arbeitsve r- trag s verlangt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei als Betrieb s- übernehmerin verpflichtet, ihn wiedereinzustellen. Dem stehe weder entgegen, dass der Betriebsübergang erst nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden habe, noch, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde . Auch Arbeitnehme r in sog. Kleinbetrieben sei en vor unberechtigten , weil rechtsmis s- bräuchlichen Kündigungen ge schützt, insbesondere hätten sie Anspruch d a- rauf, dass vom Arbeitgeber ein Mindestmaß an sozialer Rüc ksichtnahme g e- wahrt werde und ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleibe, wenn der Arbeitgeber wegen betrieblicher Erfordernisse kündige. Der Kläger hat behau p- tet, erst im J uli 2014 erfahren zu haben, dass die Apotheke nicht geschlossen worden sei. Die vormalige Beklagte zu 1. habe allerdings schon vor Ablauf der Kündigungsfrist vorgehabt, die Apotheke an die Beklagte zu veräußern. Bereits im Juni 2014 hätten sic h die vormali ge Beklagte zu 1. und die Beklagte dem Grunde nach auf die Übernahme der Apotheke und die wesentlichen Konditi o- nen hierfür geeinigt. Um den Betrieb für die Beklagte attraktiv zu ma chen, habe die vormalige Beklagte zu 1. die Gehälter der Eheleute J vorab erheblich red u- ziert. Ein Angebot, das Arbeitsverhältnis zu einer geringeren Vergütung fortz u- setzen, ha be die vormalige Beklagte zu 1. ihm gegenüber, obgleich er sozial schutzwürdiger gewesen sei, entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht gemac ht. S pä ter habe die Beklagte a ls Ersatz für ihn die vormalige B e- klagte zu 1. eingestellt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s als vorexaminierter Apothekenang e- stellter zu einem Bruttomonatsgehalt iHv. 2.500,00 Euro und den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihm 9 10 - 5 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 6 - und Frau R in der Zeit vom 1. März 1987 bis zum 30. Juni 2014 bestanden haben, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer seit dem 1. Mä rz 1987 anzunehmen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, ein Wiedereinstellungsanspruch scheide schon deshalb aus, weil das Künd i- gungsschutzgesetz nicht anwendbar sei. Der Kläger habe auch keinen Sac h- verhalt vorgetragen, d er eine willkürliche Kündigu ng belegen könne. Die vorm a- lige Beklagte zu 1. habe sich aus wirtschaftlichen Gründen entschließen mü s- sen, die Apotheke zu schließen. Diese sei insbesondere wegen der hohen - weit über tariflichen - Gehälter des Klägers und der PTA Br zunächst unverkäu f- lich gewesen. Nachdem sie, die Beklagte, am 25. Juni 2014 von der beabsic h- tigten Schließung der Apotheke erfahren h abe, habe sie mit der vormaligen B e- klagten zu 1. Kontakt aufgenommen, ihr grundsätzliches Interesse an einer Übernah me bekundet und gleichzeitig um weitere Informationen gebeten. Nach Auswertung der ihr übermittelten Unterlagen habe sie entschie den, über die Übernahme der Apo theke zu verhandeln . Diese langwierigen Verhandlungen seien erst am 15. Juli 2014 abgeschlossen gewesen. Das Arbeitsgericht hat die - gegen die vormalige Beklagte zu 1. und die Beklagte gerichtete - Klage insgesamt abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger nur insoweit Berufung eingelegt, als die Klage gegen di e Beklagte a b- gewiesen wurde . Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers z u- rückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren g e- gen über der Beklagte n weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe Die zulässige Revisio n des Klägers ist unbegründet. Das Landesa r- bei tsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf A n- 11 12 13 - 6 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 7 - nahme seines Angebot s auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Inhalt . I . Die Beklagte ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angeno m- men hat - nicht nach den in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung entwicke l- ten Grundsätzen zur Wiedereinstellung des Klägers verpflichtet. Bei dem B e- trieb der vormaligen Beklagten zu 1. handelte es sich um einen Kleinbetrieb iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG , auf den die og. Grundsätze nicht a n- wendbar sind. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein - ggf. auch rückwirke n- der - Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (grundlegend BAG 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 4 der Gründe, BAGE 85, 194; ferner etwa BAG 26. Januar 2017 - 2 AZR 61/16 - Rn. 33; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 37). Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 7 AZR 62 1/0 6 - Rn. 11; 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - zu II B 3 der Gründe, BAGE 95, 171) oder unvorherg e- sehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht (vgl. etwa BAG 26. Jan uar 2017 - 2 AZR 61/16 - aaO ; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ; 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 33 ) . Da der Wiede r- ein stellungsanspruch letztlich aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeits ve r- traglichen Nebenpflicht folgt (vgl. Schaub ArbR - HdB /Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1; zu r dogmatischen Herleitung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB iVm. § 242 BGB vgl. etwa BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 m wN bzw. 15. Dezem ber 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ) , kommt er grundsätzlich nur in B e- tracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergibt (vgl. etwa BAG 15. Dezem ber 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ) . Entsteht die Weiterbeschäft i- 14 15 - 7 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 8 - gungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grundsätzlich nicht seine Wiedereinstellung verlangen (vgl. etwa BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - Rn. 32, BAGE 153, 62; 16. Mai 2007 - 7 AZR 621/06 - aaO; 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - zu B II 2 b der Gründe). Danach kann ein Wiedereinstellungsanspruch auch gegeben sein, wenn es noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einem Betriebs(teil - ) - übergang und damit zur Fortführung des Betriebs oder Be triebsteils kommt , dem der Arbeitnehmer zuge ordnet ist (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 37; 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu I I 2 c der Gründe, BAGE 110, 336) . Geht der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbei t- nehmer zugeordnet ist, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf den neuen I n- haber über, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch demgegenüber nur au s- nahmsweise in Betracht. Eine Ausnahme kann geboten sein, wenn der B e- triebs - oder Betriebsteilübergang bereits während des Laufs der Kü ndigungsfrist zwar beschlossen , aber noch nicht vollzogen wurde (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - aaO ; 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - Rn. 33; 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 59; 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu II 2 c bb der Gründ e, aaO ) . Eine solche Ausnahme hat der Achte Senat des Bundesarbeitsge richts unter Hinweis darauf, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht nur durch die Übernahme m a- terieller und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern auch durch die wille ntl i- che Übernahme der Hauptbelegschaft erfüllt werden könn t en, bislang nur für den Fall eines nach Ablauf der Kündigungsfrist durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft eingetretenen Betriebsübergangs iSv. § 613a BGB ang e- nommen, während er die Anerk ennung eines Wiedereinstellungs anspruchs bei einem nach Ablauf der Kündigungsfrist durch die Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln vollzogenen Betriebsübergang ausdrücklich offengelassen hat (vgl. etwa BAG 13 . Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - aaO ) . 16 - 8 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 9 - 2. Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiederei n- stellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigun g entwickelten Grundsätze sind in sog. Klein betrieben und damit in der Apotheke der vormali gen Beklagten zu 1. ni cht anwendbar (vgl. etwa Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; MüKoBGB/Hergenröder 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; Schaub ArbR - HdB /Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1 ). Ihre Anwendung setzt eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen ist (so schon BAG 28. Oktober 2004 - 8 AZR 199/04 - zu II 2 a der Gründe; 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zu II 2 c der Grü n- de, BAGE 110, 336) . Der Wiedereinstellungsanspruch nach einer wirks am ausgesprochenen betrie bsbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG stellt einen nach § 242 BGB gebotenen spezifischen Aus gleich allein dafür dar, dass eine betriebsb e- dingte Kündigung nicht erst möglich ist, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Ver fügung steht , sondern schon dann wirksam erklärt werden kann , wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entla s- sung erforderlich machende betriebliche Grund vorliege n wird ; danach bleibt die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 20, BAGE 140, 169; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe mwN , BAGE 85, 194) . Der Umstand, dass die Kündigung daher auch dann wirksam bleibt, wenn sich die maßgeblichen Gegebenheiten entgegen der ursprünglichen Progno se noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern, kann dazu füh ren, dass der Arbeitnehmer in seinem berechtigten, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse am Bestandsschutz beeinträchtigt wird. Allein vor diesem Hintergrund kann § 242 BGB in derartige n Fällen überhaupt eine Kompensation durc h einen Wiedereinstell ungsanspruch gebieten (vgl. etwa BAG 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14 - Rn. 31, BAGE 153, 62; 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 21 mwN) . 17 18 - 9 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 10 - II . Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte sei nach § 242 BGB zu seiner Wiedereinstellung verpflichtet, weil die Ap otheke entgegen der ursprü nglichen Absicht der vormaligen Beklagten zu 1 . nicht g e- schlossen, sondern zunächst von dieser und später von der Beklagten fortg e- führt wurde und bei der Auswahl der w eiterzu beschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewah rt wurde. 1. Zwar ist Arbeitnehmern in Kleinbetrieben angesichts der überwie ge n- den grundr echtlich geschützten Belange des Arbeitgeber s das größere rechtl i- che Risiko eines Arbeitsplatzverlustes zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos ge stellt, sond ern vielmehr durch die zivilrechtlichen Generalklauseln ( §§ 138 , 242 BGB ) vor einer sitten - oder treuwidrigen Ausübung des Künd i- gungsrechts d urch den Arbeitgeber geschütz t. Im Rahmen dieser Generalkla u- seln is t der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG , zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 37 mwN) . Dabei verpflichtet Art. 12 Abs. 1 GG iVm. dem Sozialstaatsprin zip den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Künd i- gungsschutzgesetzes , dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 3 8 mwN) . 2. Es kann dahinstehen , ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen sich in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG au s- nahmsweise aus § 242 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann , wenn der Betrieb entgegen der ursprünglichen Absicht des Arbeitgebers nicht geschlossen, sondern von diesem oder einem Betriebserwerber fortgeführt wird und/oder wenn bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt ist (einen Wiederei n- ste l lungsanspruch im Kleinbetrieb für langjährig Beschäftigte erwägend APS/Kiel 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 744 ; KR/Griebeling/Rac hor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 731) . In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Betrieb z u- 19 20 21 - 10 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - 11 - nächst durch die vormalige Beklagte zu 1. - wenn auch mit verringerter Pers o- nalstärke - bis zum 31. August 2014 weiterge führt und erst da nach von der B e- klagten übernommen wurde , hätte der Kläger einen auf § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs anspruch erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Bekla g- ten zu 1 . verfolgen können. Seine ge gen die vormalige Beklagte zu 1. gericht e- te Klage, mit der er von dieser seine Wiedereinstellung verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden. III . Letztlich kann auch offenbleiben, ob sich aus § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB ausnahmsweise ein Wiedereinstellungs - bzw. Fortsetzungsa n- spruch ergeben ka nn. Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder B e- triebsteils unwirk sam . In einem solchen Fall hat der Ar beitnehmer Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses (vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C - 51/00 - [Temco] Rn. 28) . Es kann dahinstehen, ob es der Anerkennung eines auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs - /Fortsetzungsanspruchs überhaupt bedarf. Insoweit könnte sich auswirken, dass das Gesetz dem betroffenen Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzkl a- ge eine Möglichkeit zur Verfügung stellt, seine Rechte wahrzunehmen . Alle r- dings könnte ein auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützter Wiedereinstel lungs - bzw. Fortsetzungsan spruch - auch unter Berücksi chtigung der V orgaben des Unionsrechts - jedenfalls für den Fall zu erwägen sein, dass der Arbeitnehmer erst nach Ab lauf der Höchstfrist für die nachträgliche Klag e- z u lassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG Kenntnis von den Umstän den erlangt , die aus seiner Sicht die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a Ab s. 4 Satz 1 BGB begründen , sofern man nicht der Auffassung ist, dass die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG entsprechend anzupassen ist (vgl. hierzu ableh nend Kamana brou NZA 2004, 950, 951) . Jedoch gilt auch hier, dass der Kläger einen auf § 6 13a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs - /Fortsetzungsanspruch vor dem Hintergrund, dass der Betrieb zunächst durch die vormalige Beklagte zu 1. 22 23 - 11 - 8 AZR 845/15 ECLI:DE:BAG:2017:191017.U.8AZR845.15.0 - wenn auch mit verringerter Personalstärke - bis zum 31. August 2014 weite r- ge führt und erst da nach von der Bekla gten übernommen wurde , erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1 . hätte verfolgen können. Seine g e- gen die vormalige Beklagte zu 1. gerichte te Klage, mit de r er von dieser die A n- nahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrag s zu den ursprüngl i- chen Bedingungen verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden. Schlewing Vogelsang Roloff Kandler Schirp

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