ECLI:DE:BPatG:2022:030522B8Wpat6.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
8 W (pat) 6/21
_______________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
3. Mai 2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend den Einspruch gegen das Patent 10 2013 201 428
…
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hat der 8. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2022 durch den Vorsitzenden Richter
Dipl.-Phys. Dr. phil. nat. Zehendner, die Richterin Uhlmann, den Richter
Dipl.-Ing. Brunn und den Richter Dipl.-Ing. Maierbacher
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der Beschluss der
Patentabteilung 27 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom
27. Juni 2019 aufgehoben und das Patent 10 2013 201 428
widerrufen.
G r ü n d e
I.
Auf die unter Inanspruchnahme einer inneren Priorität vom 20. September 2012 am
29. Januar 2013 durch die Patentinhaberin beim Deutschen Patent- und Markenamt
eingereichte Patentanmeldung ist das Streitpatent 10 2013 201 428 mit der
Bezeichnung „Vorrichtung und Verfahren zur Herstellung von Desserts“ erteilt und
die Erteilung am 19. Mai 2016 veröffentlicht worden.
Gegen das Patent hat die Einsprechende am 20. Februar 2017 Einspruch erhoben
und beantragt, das Patent im vollen Umfang zu widerrufen.
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Die Einsprechende verweist unter anderem auf die folgenden Entgegenhaltungen:
D2 EP 0 770 332 A1
D3 WO 2011/086058 A1
D4 EP 1 980 153 A1
D7 EP 1 673 981 A1
D8 EP 0 928 560 A2
D9 DE 10 2004 028 423 A1
Die Patentabteilung 27 des DPMA hat in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni
2019 das Streitpatent im beantragten Umfang beschränkt aufrechterhalten, da der
Gegenstand der erteilten Ansprüche 1 und 8 sowie des neuen Anspruchs 17 des
Streitpatents im Sinne der §§ 1 bis 5 PatG neu sei und auf einer erfinderischen
Tätigkeit beruhe.
Gegen diesen ihr am 15. Oktober 2019 zugestellten Beschluss richtet sich die
Beschwerde der Einsprechenden und Beschwerdeführerin vom 12. November
2019.
Sie trägt vor, dass der Gegenstand der unabhängigen Ansprüche 1 und 8 durch die
D4 und durch die D7 neuheitsschädlich vorweggenommen sei. Der Gegenstand des
unabhängigen Anspruchs 17 sei durch jede der D4, D8 und D9 neuheitsschädlich
vorweggenommen.
Die Einsprechende und Beschwerdeführerin stellt den Antrag,
den angefochtenen Beschluss der Patentabteilung 27 des Deutschen
Patent- und Markenamtes vom 27. Juni 2019 aufzuheben und das
Patent 10 2013 201 428 zu widerrufen.
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Die Patentinhaberin und Beschwerdegegnerin stellt die Anträge,
die Beschwerde zurückzuweisen,
hilfsweise das Patent 10 2013 201 428 mit den Ansprüchen gemäß
einem der Hilfsanträge 1 bis 6, eingereicht am 12. April 2021 als
Anlage zum Schriftsatz vom 12. April 2021, in der Reihenfolge ihrer
Bezifferung beschränkt aufrechtzuerhalten.
Sie trägt vor, entsprechend dem Beschluss der Patentabteilung seien die im
Einspruchsverfahren beschränkten Ansprüche neu und erfinderisch. Anspruch 1 sei
durch das Merkmal 1.7 neu und erfinderisch gegenüber der D3 und D4 sowie durch
die Merkmale 1.4 und 1.5 neu und erfinderisch gegenüber der D7. Auch führe die
Kombination mit weiteren Schriften nicht zum Gegenstand des Anspruchs 1. Da
Anspruch 1 neu und nicht nahegelegt sei, sei ferner auch Anspruch 8 neu und
erfinderisch gegenüber dem Stand der Technik.
Anspruch 17 sei insbesondere durch Merkmal 17.4 neu gegenüber D4. Die
abschließende Schokoladenschicht sei ferner erfinderisch gegenüber der D4, deren
Lehre davon gerade wegführe, sowie gegenüber D3 und D5. Das spiralförmige
Dosieren von Schokolade sei neu und erfinderisch gegenüber der D8, die nur
Schokoladensauce dosiere und auch gegenüber der D9, die ausschließlich bei
Raumtemperatur fließfähige Massen wie Pudding vorsehe. Auch führe eine
Kombination mit weiteren Schriften nicht zum Gegenstand des Anspruchs 17.
Die geltenden Patentansprüche 1, 8 und 17 nach Hauptantrag lauten (Gliederung
entsprechend dem Beschluss der Patentabteilung):
1.1 Verfahren zur Herstellung von Desserts
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1.2 durch Dosierung von zumindest einer ersten Masse durch eine erste
Füllleitung (1) und einer zweiten Masse durch eine zweite Füllleitung (3) in
einen Becher mittels einer Fülleinrichtung, die die erste und die zweite
Füllleitung (1, 3) aufweist,
1.3 mit Zuführung von Bechern mittels einer Becherzuführeinrichtung,
1.4 wobei die erste Füllleitung (1) thermisch von der zweiten Füllleitung (3)
isoliert und/oder dass die erste Füllleitung (1) und/oder die zweite Füllleitung
(3) temperiert ist,
1.5 wobei die erste Masse in der ersten Füllleitung (1) eine höhere Temperatur
als die zweite Masse in der zweiten Füllleitung (3) aufweist,
dadurch gekennzeichnet, dass
1.6 die zweite Masse durch die zweite Füllleitung (3) bis in eine erste Füllhöhe
dosiert wird, nach Erreichen der ersten Füllhöhe die Dosierung der zweiten
Masse unterbrochen wird und
1.7 erste Masse durch die erste Füllleitung (1) auf die zweite Masse dosiert
wird, während die Fülleinrichtung um ihre Drehachse (4) gedreht wird.
Anspruch 8
8.1 Verwendung einer Vorrichtung in einem Verfahren nach einem der
voranstehenden Ansprüche
8.2 mit einer Becherzuführeinrichtung und
8.3 einer Fülleinrichtung, die um eine Drehachse (4) relativ zu der
Becherzuführeinrichtung drehbar geführt ist,
8.4 wobei die Fülleinrichtung eine erste Füllleitung (1) für eine erste Masse und
eine zweite Füllleitung (3) für eine zweite Masse aufweist,
8.5 wobei die erste Füllleitung thermisch von der zweiten Füllleitung isoliert ist
und/oder dass die erste Füllleitung und/oder die zweite Füllleitung temperiert
ist.
Anspruch 17 (Änderungen ggü der erteilten Fassung markiert)
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17.1 Dessert mit mindestens einer ersten Masse und einer zweiten Masse, die
in einen Becher dosiert sind und insbesondere nach einem Verfahren
gemäß einem der Ansprüche 1 bis 7 erhältlich sind ist, gekennzeichnet
durch
17.2 eine zumindest abschnittsweise spiralförmige Anordnung von
Schokolademasse als erster Masse angrenzend an eine spiralförmige
Anordnung einer zweiten Masse und
17.3 eine zumindest abschnittsweise zum Becherquerschnitt parallele
Anordnung von Schokolademasse als erster Masse angrenzend an eine
zweite Masse,
17.4 wobei die erste Masse bis vollständig über 360° auf die Oberfläche der
im Becher enthaltenen Masse aufgetragen ist.
An die Patentansprüche 1 und 8 schließen sich die erteilten Unteransprüche 2 bis
7 sowie 9 bis 16 an.
Hilfsantrag 1:
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch die am Ende hinzugefügten Merkmale
1.8–1.10, (erteilter Anspruch 6):
1.8 und dass die Fülleinrichtung in einem Winkel zur Drehachse (4) angeordnete,
von der ersten Füllleitung (3) aufgespannte erste Füllöffnungen (11) aufweist,
1.9 die im gleichen Radius zur Drehachse (4) und in einem regelmäßigen Winkel-
abstand in Bezug zur Drehachse (4) angeordnet sind
1.10 und die Fülleinrichtung nach Erreichen einer ersten Füllhöhe zumindest um
360° geteilt durch die Anzahl der in einem Winkel zur Drehachse (4)
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beabstandeten Füllöffnungen (11), die von der ersten Füllleitung aufgespannt
werden, bis zu einer oder mehreren vollständigen Drehungen gedreht wird.
Der Anspruch 7 nach Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Anspruch 8 nach
Hauptantrag durch die am Ende hinzugefügten Merkmale 8.6–8.8:
8.6 und die Fülleinrichtung in einem Winkel zur Drehachse (4) angeordnete,
von der ersten Füllleitung (3) aufgespannte erste Füllöffnungen (11) aufweist,
8.7 die im gleichen Radius zur Drehachse (4) und in einem regelmäßigen Winkel-
abstand in Bezug zur Drehachse (4) angeordnet sind
8.8 und die Fülleinrichtung nach Erreichen einer ersten Füllhöhe zumindest um
360° geteilt durch die Anzahl der in einem Winkel zur Drehachse (4)
beabstandeten Füllöffnungen (11), die von der ersten Füllleitung aufgespannt
werden, bis zu einer oder mehreren vollständigen Drehungen gedreht wird.
Der Erzeugnisanspruch 16 entspricht dem Anspruch 17 nach Hauptantrag.
Hilfsantrag 2:
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch die am Ende hinzugefügten Merkmale
1.9, 1.11 und 1.12:
1.11 und dass die Fülleinrichtung in einem Winkel zur Drehachse (4) angeordnete,
zwei oder mehr von der ersten Füllleitung (3) aufgespannte erste
Füllöffnungen (11) aufweist,
1.9 die im gleichen Radius zur Drehachse (4) und in einem regelmäßigen Winkel-
abstand in Bezug zur Drehachse (4) angeordnet sind,
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1.12 nach Erreichen einer ersten Füllhöhe um 360° geteilt durch die Anzahl der
ersten Füllöffnungen (11) dreht, die in einem gemeinsamen radialen Abstand
um die Drehachse angeordnet sind.
Der Anspruch 7 nach Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Anspruch 8 nach
Hauptantrag durch die am Ende hinzugefügten Merkmale 8.7, 8.9, 8.10:
8.9 und die Fülleinrichtung in einem Winkel zur Drehachse (4) angeordnete, zwei
oder mehr von der ersten Füllleitung (3) aufgespannte erste Füllöffnungen (11)
aufweist,
8.7 die im gleichen Radius zur Drehachse (4) und in einem regelmäßigen Winkel-
abstand in Bezug zur Drehachse (4) angeordnet sind
8.10 und die Fülleinrichtung nach Erreichen einer ersten Füllhöhe zumindest um
360° geteilt durch die Anzahl der in einem Winkel zur Drehachse (4)
beabstandeten ersten Füllöffnungen (11), die in einem gemeinsamen radialen
Abstand um die Drehachse angeordnet sind, gedreht wird.
Der Erzeugnisanspruch 16 entspricht dem Anspruch 17 nach Hauptantrag.
Hilfsantrag 3:
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hilfsantrag 2 im kennzeichnenden Teil durch das am Ende hinzugefügte Merkmal
1.13:
1.13 wobei jede erste Füllöffnung (11) schlitzförmig ist und sich radial von der
Drehachse bis an den Außenumfang der Fülleinrichtung erstreckt.
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Der Anspruch 7 nach Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Anspruch 8 nach
Hauptantrag durch das am Ende hinzugefügte Merkmal 8.12, wobei in Merkmal 8.10
der Begriff „zumindest“ fehlt:
8.12 wobei jede erste Füllöffnung (11) schlitzförmig ist und sich radial von der
Drehachse bis an den Außenumfang der Fülleinrichtung erstreckt.
Der Erzeugnisanspruch 16 entspricht dem Anspruch 17 nach Hauptantrag.
Hilfsantrag 4:
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 4 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch das am Ende hinzugefügte Merkmal
1.14:
1.14 und dass anschließend an die Dosierung der ersten Masse in Form einer
Schicht erster Masse auf zuvor eingefüllte zweite Masse zusätzlich eine dritte
Masse, die sich von der ersten und zweiten Masse unterscheidet, durch
zumindest eine dritte Füllleitung der Fülleinrichtung dosiert wird.
Der Anspruch 8 nach Hilfsantrag 4 unterscheidet sich vom Anspruch 8 nach
Hauptantrag durch das am Ende hinzugefügte Merkmal 8.13:
8.13 und anschließend an die Dosierung der ersten Masse in Form einer Schicht
erster Masse auf zuvor eingefüllte zweite Masse zusätzlich eine dritte Masse,
die sich von der ersten und zweiten Masse unterscheidet, durch zumindest
eine dritte Füllleitung der Fülleinrichtung dosiert wird.
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Der Anspruch 17 nach Hilfsantrag 4 unterscheidet sich vom Anspruch 17 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch das am Ende hinzugefügte Merkmal
17.5:
17.5 und eine zusätzliche eine dritte Masse, die sich von der ersten und zweiten
Masse unterscheidet, anschließend an die Dosierung der ersten Masse in
Form einer Schicht erster Masse auf zuvor eingefüllte zweite Masse durch
zumindest eine dritte Füllleitung der Fülleinrichtung dosiert ist.
Hilfsantrag 5:
Die Ansprüche 1, 7 und 16 nach Hilfsantrag 5 entsprechen den Ansprüchen 1, 7
und 16 nach Hilfsantrag 2, denen jeweils das zusätzliche Merkmal bzgl. der dritten
Masse (1.14, 8.13 und 17.5) gemäß Hilfsantrag 4 hinzugefügt wurde.
Hilfsantrag 6:
Die Ansprüche 1, 7 und 16 nach Hilfsantrag 6 entsprechen den Ansprüche 1, 7 und
16 nach Hilfsantrag 5, wobei den Ansprüche 1 und 7 das zusätzliche Merkmal bzgl.
der schlitzförmigen ersten Füllöffnung (1.13 und 8.12) gemäß Hilfsantrag 3
hinzugefügt wurde.
Wegen des Wortlautes der jeweiligen Unteransprüche und der weiteren
Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.
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II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht und auch im Übrigen
zulässig.
Die Beschwerde der Einsprechenden ist begründet, da die Gegenstände der
Patentansprüche gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträgen nicht patentfähig sind.
Das Streitpatent betrifft gemäß der Patentschrift eine Vorrichtung und ein mit der
Vorrichtung durchführbares Verfahren zur Herstellung von Desserts, die zumindest
zwei Massen aufweisen, die bei unterschiedlichen Temperaturen abgefüllt werden,
wobei vorzugsweise die eine Masse geschmolzene Schokoladenmasse ist und die
andere Masse bei niedrigerer Temperatur liegt.
Die Vorrichtung ist zur Verwendung in einem Verfahren geeignet, bei dem die eine
Masse, beispielsweise Schokolade, bei einer höheren Temperatur in einen Becher
abgefüllt wird als eine zweite beliebige Masse. Dabei soll insbesondere Schokolade
auf eine horizontale Oberfläche der in einen Becher gefüllten Masse zu einer im
Wesentlichen geschlossenen Schicht aufgetragen werden, um bevorzugt die
Oberfläche der einen Masse im Wesentlichen vollständig mit einer
Schokoladenschicht abzudecken, insbesondere bis an die Wandung des Bechers
angrenzend.
Bei aus dem Stand der Technik bekannten Vorrichtungen wird als nachteilig
angesehen, dass die Befüllung eines Dessertbechers nur bei im Wesentlichen
derselben Temperatur für die verschiedenen Massen erfolgen kann oder für
Schokolademasse eine separate Auftragseinrichtung zusätzlich zur
Auftragseinrichtung für eine andere Komponente vorgesehen ist. Weiterhin sei
nachteilig, dass durch das Aufsprühen von Schokoladenmasse auf eine in einen
Becher eingefüllte Masse auch die Wandung und der Rand eines Bechers benetzt
werden, sodass einerseits eine unregelmäßige Tröpfchenverteilung von
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Schokolade an der Becherwandung klebe, die optisch unerwünscht sei, und
andererseits Schokoladentröpfchen auf dem Becherrand und anschließendes
Siegeln des Bechers durch Aufbringen einer Siegelfolie verhindert werde. Weiterhin
könne es zu einer Änderung der Fettverteilung und dem Einschluss von
Gasbläschen kommen, was zu Farbveränderungen und Änderungen der
mechanischen Eigenschaften gegenüber der eingesetzten Schokolademasse
führte
Entsprechend der Streitpatentschrift, Absatz [0011] und [0012], liegt der
vorliegenden Erfindung die Aufgabe zugrunde, eine Vorrichtung und Verfahren zur
Herstellung von Desserts bereitzustellen, mit denen zwei Massen mit
unterschiedlichen Temperaturen dosiert werden können. Insbesondere soll eine
horizontale, vorzugsweise geschlossene und dünne Schicht aus Schokolade in
einem Becher auf einer anderen Masse hergestellt werden können. Weiterhin soll
es auch möglich sein, eine einfache oder mehrere vertikal oder spiralig gedrehte
Schichten aus Schokolade, die gleichlaufend oder gegeneinander laufend
angeordnet sind, bereitzustellen. Darüber hinaus sollen Desserts bereitgestellt
werden, bei denen in oder auf einer bei Raumtemperatur fließfähigen Masse eine
horizontale, vertikale und/oder zumindest abschnittsweise spiralig gedrehte Schicht
aus Schokolade angeordnet ist. Die Erfindung löst die Aufgabe mit den Merkmalen
der Ansprüche 1, 7 und 17.
Als Fachmann ist entsprechend dem Beschluss der Patentabteilung ein
Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Lebensmitteltechnologie mit
mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung von Vorrichtungen und Verfahren zur
Herstellung von Desserts anzusehen.
Einige der Merkmale bedürfen einer Auslegung.
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Die Ansprüche 1 und 8 betreffen allgemein nur zwei Massen, womit sie im
Gegensatz zum Anspruch 17 nicht auf eine Schokoladenmasse als erste Masse
beschränkt sind.
Entsprechend der Merkmale 1.2 bzw. 8.4 sind die Füllleitungen (1,3) Bestandteil der
Fülleinrichtung, d.h. die Isolierung oder Temperiereinrichtungen nach Merkmal 1.4
bzw. 8.5 müssen innerhalb der Fülleinrichtung angeordnet sein.
Nach Merkmal 1.4 ist die erste Füllleitung (1) thermisch von der zweiten Füllleitung
(3) isoliert und/oder die erste Füllleitung (1) und/oder die zweite Füllleitung (3)
temperiert. Durch die Verknüpfungen fällt schon ein Verfahren unter das Merkmal,
das nur eine der drei genannten Bedingungen erfüllt. Die beiden Leitungen müssen
daher nicht zwingend voneinander isoliert sein, wenn nur eine der Leitungen
temperiert wird. Ebenso können die erste und die zweite Füllleitung nur thermisch
voneinander isoliert sein, ohne temperiert zu werden.
Die Begriffe „Schokolade“ und „Schokolade(n)masse“ werden in der Patentschrift
synonym verwendet. Unter „Schokoladenmasse“ entsprechend den Merkmalen
17.2 und 17.3 ist gemäß den zutreffenden Ausführungen der Patentabteilung (S.5,6
des Beschlusses) je nach Temperatur geschmolzene oder feste Schokolade zu
verstehen. Insbesondere sind unter diesen Begriffen keine anderen kakaohaltigen
Massen zu verstehen (z.B. Schokoladensauce oder Schokoladenpudding). In
Absatz [0002] des Streitpatents wird darüber hinaus Schokolade als erste Masse
anderen, ggf. Schokolade enthaltenen Massen (Pudding, Masse auf Milchbasis
usw.) gegenübergestellt. Diese Massen unterscheiden sich im Vergleich zu
Schokolade maßgeblich in der Zusammensetzung und in den physikalischen
Eigenschaften und damit auch in den technologischen Anforderungen bei der
Verarbeitung.
Nach Merkmal 17.3 wird Schokolademasse als erste Masse angrenzend an eine
zweite Masse zumindest abschnittsweise zum Becherquerschnitt parallel
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angeordnet. Nach dem ggü. dem erteilten Anspruch 17 hinzugefügten Merkmal 17.4
wird die Schokolademasse bzw. erste Masse „…bis vollständig über 360° auf die
Oberfläche der im Becher enthaltenen (zweiten - [sic]) Masse aufgetragen“. Durch
die Formulierung „bis vollständig über 360°“ wird im Merkmal 17.4 auch nur ein
zumindest partielles Auftragen der ersten Masse auf die zweite Masse beansprucht.
2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag ist zwar zulässig
und neu, beruht aber ausgehend von der Offenbarung der Entgegenhaltung D4
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Die D4 (EP 1 980 153 A1) beschreibt ein Verfahren zur Herstellung von Desserts
(Titel, M1.1), durch Dosierung von Schokolade als erste Masse durch eine erste
Füllleitung 38-40 und eines Milchprodukts als zweiter Masse durch eine zweite
Füllleitung 48-49 in einen Becher mittels einer Fülleinrichtung 19, die die erste und
die zweite Füllleitung aufweist (Absatz [0058] ff. - M1.2), mit Zuführung von Bechern
7 mittels einer Becherzuführeinrichtung ([0044] - M1.3). Die Füllleitungen werden
durch eine in einer angrenzenden Ausnehmung 26 zirkulierenden
Wärmeübertragungsflüssigkeit temperiert, um die Schokolade im geschmolzenen
Zustand zu halten ([0052], [0090]), womit die D4 entsprechend der Auslegung auch
das Merkmal 1.4 zeigt. Dabei weist die Schokolade als erste Masse in der ersten
Füllleitung mit 35° bis 50°C eine höhere Temperatur als die zweite Masse mit 10°
bis 20° C in der zweiten Füllleitung auf ([0026] - M1.5).
Weiterhin geht aus der D4 implizit auch hervor, dass die zweite Masse durch die
zweite(n) Füllleitung(en) bis in eine definierte Füllhöhe dosiert wird und nach
Erreichen der Füllhöhe die Dosierung der zweiten Masse (zusammen mit der
Dosierung der ersten Masse) unterbrochen wird (M1.6).
Die D4 offenbart jedoch ausschließlich das gleichzeitige Dosieren eines
schraubenförmigen bzw. spiralförmigen Bandes aus Milch und einer
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geschmolzenen Masse, sodass die geschmolzene Masse zwischen zwei Bändern
des Milchprodukts eingeschlossen wird, da beide gleichzeitig und kontinuierlich
durch eine Düse dosiert werden ([0014]). Dazu wird die Düse, aus deren Ende beide
Massen gleichzeitig und kontinuierlich dosiert werden, gedreht und kontinuierlich
vom Boden des Bechers vertikal nach oben bewegt.
Die D4 selbst enthält keinerlei Hinweise für den Fachmann darauf, nach Erreichen
eines ersten Füllstandes die Dosierung der Mousse als zweite Masse zu
unterbrechen und gemäß M1.7 die Schokolade als erste Masse auf die Mousse
weiter auf die Mousse zu dosieren. Da Schokolade und Milchmasse während des
Einfüllens immer kontinuierlich und gleichzeitig abgelegt werden (Anspruch 1),
offenbart die D4 keine separate Regelung des Flusses aus der Düse heraus und
auch keine Deckschicht aus Schokolade auf einer anderen Masse.
Entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Patentinhaberin sind signifikante
Nachlaufmengen der ersten Masse auszuschließen, so dass das Merkmal M1.7 aus
der D4 nicht implizit hervorgeht.
Daher zeigt die D4 nicht das Merkmal M1.7.
Die Patentabteilung hat in ihrem Beschluss die Auffassung vertreten, es gebe für
den Fachmann keine Veranlassung, das Verfahren aus der D4 so abzuändern, dass
er zum Gegenstand des Anspruchs 1 käme, da bei dem Verfahren der D4 jede
Schokoladenschicht zwangsweise zwischen zwei Eisschichten liege und bei dem
so erzeugten, geschichteten Dessert eine abschließende Schokoladenschicht nicht
vorgesehen sei. Vielmehr führe die Lehre der D4 wegen ihres alternativen
Lösungsansatzes weg vom Gegenstand des Anspruchs 1, obwohl die Vorrichtung
prinzipiell geeignet sei, Eis und Schokolade auch unabhängig voneinander zu
dosieren.
Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
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Die D4 zeigt die Dosierung von drei Schichten (Absatz [0014]), wobei zwei
Milchbänder ein Band geschmolzene Schokolade einschließen. Hinsichtlich der
Oberfläche des Desserts macht die D4 keine Ausführungen. So wie in der D4
beschrieben, würden an der Oberfläche des Desserts alle drei Schichten zu sehen
sein. Es wird in der D4 jedoch als nachteilig angesehen, eine horizontale
Schokoladenschicht durch Sprühen herzustellen, da dies mehrere
Dosiereinrichtungen erfordere (Absatz [0012]).
Der Fachmann entnimmt Anregungen zur Weiterentwicklung seines Produktes
jedoch nicht nur aus dem ihm vorliegenden Stand der Technik, sondern ist bestrebt,
seine Produkte dem Kundengeschmack anzupassen und dessen Bedürfnis nach
Abwechslung in der Produktgestaltung zu befriedigen, um seine Absatzmärkte zu
erhalten oder zu erweitern. Der Fachmann, der ausgehend von der D4 das dort
erzeugte Produkt zum Beispiel aufgrund einer ermittelten Verbraucherumfrage
dahingehend weiterentwickeln will, dass eine aus dem Stand der Technik bekannte,
durchgehend horizontale Schicht aus Schokolade auf dem Dessert auf einem
anderen, einfacheren Weg als dem aus der D2 (EP 0 770 332 A1) bekannten Weg
(vgl. D4, Absatz 12) erzeugt werden kann, zieht daher den kompletten Stand der
Technik zum Abfüllen von Desserts zu Rate.
Dabei gelangt der Fachmann auch zur D7 (EP 1 673 981 A1), auch wenn dort nur
gefrorene Massen und keine Schokoladenmasse im Sinne des Streitpatents
abgefüllt werden. Die D7 lehrt analog zur D4, dass mehrere Massen eines Desserts
(bis zu drei) spiralförmig durch Drehen und Anheben der Dosiereinheit in einen
Becher abgefüllt werden können. Die D7 lehrt jedoch weiterhin noch zusätzlich,
dass die Dosierung einer oder mehrerer Massen beim Erreichen von bestimmten
Füllhöhen unterbrochen werden kann, während die andere(n) Masse(n)
weiterdosiert werden. Entsprechend der Aufgabenstellung der D7 (Absatz [0008])
soll ermöglicht werden, dass kegelförmige Produkte mit einem „spiralförmigen
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Aussehen“ hergestellt werden, die eine gut definierte bzw. ansprechende
Endoberfläche aufweisen sollen.
In Absatz [0026] wird jedoch auch allgemeiner formuliert, dass mit der Vorrichtung
und dem Verfahren der D7 unter anderem die Herstellung von Produkten mit gut
definierten und optisch ansprechenden Endflächen möglich ist. Daher zieht der
Fachmann die D7 trotz der Fokussierung auf ein „spiralförmiges Aussehen“ zur
Lösung seiner Aufgabenstellung in Erwägung.
Dabei ist der Fachmann nicht daran gehindert, die in der D7 vorgeschlagene
Ergänzung des Dosierverfahrens in den aus der D4 bekannten Stand der Technik
zu übernehmen, auch wenn D7 nur die Abfüllung von gefrorenen Massen offenbart
und im Gegensatz zur D4 den Fokus auf ein spiralförmiges Aussehen (spiral
appearance) der Oberfläche des Desserts legt.
Für den Fachmann ist in diesem Fall klar ersichtlich, dass dieser aus der D7
bekannte Verfahrensschritt völlig unabhängig von der Art bzw. Konsistenz der
jeweils abgefüllten Massen ist. Weiterhin ergibt sich für den Fachmann aufgrund
seines Fachwissens, aus der D7 auch unmittelbar, dass dann, wenn die Dosierung
aller Massen bis auf eine unterbrochen wird, mit dieser Masse eine homogene,
horizontale Schicht auf dem Dessert hergestellt werden kann, wenn dabei die
vertikale Bewegung der Fülleinrichtung ebenfalls beendet wird.
Daher kann in der Maßnahme, bei einem aus der D4 bekannten Verfahren zum
Abfüllen eines Desserts bei Erreichen einer definierten Füllhöhe die Dosierung der
zweiten Masse zu unterbrechen und die Schokoladenmasse durch die erste
Füllleitung auf die zweite Masse zu dosieren, während die Fülleinrichtung ohne eine
vertikale Bewegung nur noch um ihre Drehachse gedreht wird, nur eine dem
Fachmann im Rahmen seines Fachwissens und Fachkönnens mögliche
verfahrenstechnische Modifikation bzw. fachübliche Vorgehensweise gesehen
werden, die keine erfinderische Tätigkeit begründet.
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Somit gelangt der Fachmann, ausgehend von D4 unter Berücksichtigung der
genannten D7 und seines Fachwissens und Fachkönnens in naheliegender Weise
zum Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag.
Gleiches gilt für den Gegenstand der Ansprüche 8 und 17, da es auch zum Wissen
des Fachmanns gehört, zur Erzielung einer geschlossenen Schokoladenschicht auf
dem Dessert die Schokoladenmasse entsprechend Merkmal 1.7 solange zu
dosieren, bis entsprechend Merkmal 17.4 die Schokoladenmasse als erste Masse
vollständig über 360° auf die Oberfläche der im Becher enthaltenen Masse
aufgetragen ist.
3. Der Gegenstand des jeweiligen Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 bis 6 ist
neu, beruht aber ausgehend von der Offenbarung der Entgegenhaltung D4
ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
3.1. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch die am Ende hinzugefügten Merkmale
1.8–1.10, die dem erteilten Anspruch 6 entsprechen.
Entsprechend den hier zutreffenden Ausführungen der Einsprechenden stellt die
Bereitstellung von mehreren radial verteilten Füllleitungen bzw. Abgabeöffnungen
zur Beschleunigung der Dosierung einer Masse eines Desserts eine im Stand der
Technik übliche und rein handwerkliche Maßnahme dar, die zum Fachwissen des
Fachmanns gehört. Lediglich zum Beleg für dieses Fachwissen wird auf die
ebenfalls auf dem Gebiet der Dessertherstellung liegenden Druckschriften D9
(Absatz [0023], Figur 1 - dreimal zwei auf einer kreisrunden Umfangslinie
angeordnete Düsen 7 für insgesamt drei verschiedene Massen) und D3 (Fig. 3)
verwiesen.
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3.2. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch die am Ende hinzugefügten Merkmale
1.9, 1.11 und 1.12, wobei die Merkmale 1.9 und 1.11 inhaltlich schon im Anspruch
1 nach Hilfsantrag 1 enthalten sind (M1.8, M1.9) und sich der Anspruch 1 nach
Hilfsantrag 2 inhaltlich nur im Merkmal 1.12, wonach sich die Fülleinrichtung nach
Erreichen einer ersten Füllhöhe um 360° geteilt durch die Anzahl der ersten
Füllöffnungen (11) dreht, die in einem gemeinsamen radialen Abstand um die
Drehachse angeordnet sind, vom Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 unterscheidet.
Diese Maßnahme ist jedoch für den Fachmann, der eine möglichst dünne und
knackige Schokoladendeckschicht möglichst schnell herstellen will, ebenfalls
naheliegend, denn hierdurch erreicht er auf einfache Weise, dass die Oberfläche
mit einer vollständigen Schicht bedeckt ist, ohne dass Teile der Oberfläche doppelt
abgedeckt werden.
3.3. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hilfsantrag 2 im kennzeichnenden Teil durch das am Ende hinzugefügte Merkmal
1.13, wonach jede erste Füllöffnung (11) schlitzförmig ist und sich radial von der
Drehachse bis an den Außenumfang der Fülleinrichtung erstreckt.
Eine derartige Form und Anordnung von Füllöffnungen sind dem Fachmann aus
dem Stand der Technik bzw. seinem Fachwissen bekannt (vgl. D3. Fig.3 und
zugehörige Beschreibung), so dass sich auch diese Ausgestaltung für den
Fachmann naheliegend ergibt.
3.4. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 4 unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag im kennzeichnenden Teil durch das am Ende hinzugefügte Merkmal
1.14, wonach anschließend an die Dosierung der ersten Masse in Form einer
Schicht erster Masse auf zuvor eingefüllte zweite Masse zusätzlich eine dritte
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Masse, die sich von der ersten und zweiten Masse unterscheidet, durch zumindest
eine dritte Füllleitung der Fülleinrichtung dosiert wird.
Dieses Merkmal ergibt sich entsprechend den Ausführungen zum Hauptantrag für
den Fachmann in Kenntnis der D7 in naheliegender Weise. Die D7 offenbart eine
Vorrichtung und ein Verfahren zur Herstellung von Desserts durch Dosierung von
drei Massen (Fig. 1) durch drei Füllleitungen mittels einer Düse als Fülleinrichtung
10, wobei die Dosierung einer oder mehrerer Massen beim Erreichen von
bestimmten Füllhöhen unterbrochen werden kann, während die andere(n) Masse(n)
weiterdosiert werden. Damit ist mit dem Verfahren der D7 auch die Dosierung von
drei Massen hintereinander und aufeinander möglich.
3.5. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 5 entspricht dem Anspruch 1 nach
Hilfsantrag 2, dem das zusätzliche Merkmal bzgl. der dritten Masse 1.14 gemäß
Hilfsantrag 4 hinzugefügt wurde. Dementsprechend ergibt sich auch der
Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 5 für den Fachmann in
naheliegender Weise.
3.6. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag 6 entspricht dem Anspruch 1 nach
Hilfsantrag 5, dem das zusätzliche Merkmal bzgl. der schlitzförmigen ersten
Füllöffnung 1.13 gemäß Hilfsantrag 2 hinzugefügt wurde. Dementsprechend ergibt
sich auch der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 6 für den Fachmann
in naheliegender Weise.
Daher war der Beschluss der Patentabteilung 27 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 27. Juni 2019 aufzuheben und das Patent zu widerrufen.
- 21 -
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht dem am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim
Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
Dr. Zehendner Uhlmann Brunn Maierbacher
Full & Egal Universal Law Academy