T.C.
...
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/41
KARAR NO: 2021/447
Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili
... 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2019/41
KARAR NO: 2021/447
DAVA:Alacak
DAVA TARİHİ:03/07/2009
KARAR TARİHİ:29/06/2021
KAR. YAZ. TAR.:08/07/2021
Mahkememizin ...E. numarasında kayıtlı olan dava dosyasının yapılan yargılaması sonunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin verilen 05/05/2015 tarih, ... K. sayılı kararın, davalı/karşı davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. HD'sinin 28/11/2016 tarih, 2016/3150 E., 2016/4868 K. sayılı kararı ile bozulması üzerine yukarıdaki esas numarasına kaydı yapılan dosyanın incelenmesi sonucunda:
DAVA:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalının, ... AVM yanındaki ... ... ... Otelinin mal sahibi ve inşaat işinin işvereni olduğunu; bu inşaatın inşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetim hizmetleri alımı işlerinin, 2006 tarihli “İnşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetimi hizmet alımı sözleşmesi” uyarınca davacı tarafından yerine getirildiğini; işin genelinin, 16 ayda tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini; kendisine verilen işleri süresinde tamamlayamayan yüklenici, taşeron veya tedarikçilerden kesilmesi gereken cezaların, davacı şirket tarafından hesaplanarak 05.07.2008 tarihli yazı ile davalıya bildirildığini; cezalar toplamının, 440.895 TL, 16.350 USD ve 105.592 Euro+KDV olduğunu; davalı tarafından bu cezaların, yüklenicilerden kesildiğini; bu gecikmelerin, danışmanın işlerine ilave yük getireceği ve bu ilave yüklerin ödenmesinin işveren üzerinde kalmaması amacıyla sözleşmenin 18.2 maddesinde yüklenicilerden kesilen bu cezaların danışmana ödeneği hususunun yer aldığını; toplam 656.617,00 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini; ancak davalının, ... firmasından kesilen 49.830,51 Euro+KDV (58.800 Euro) ilave danışmanlık bedeli dışında yüklenici, taşeron veya tedarikçiden kesilen cezaları ödemediğini; ... .. Noterliğinin 13.11.2008 tarih ve ...yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini; bu sebeple, ödenmesi gereken 55.761,49 EURO+16.350,00 USD+440.895,00 TL+KDV'den şimdilik 10.000,00 TL kısmının 28.07.2008 tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Replik dilekçesinde; davalıdan talep etilen gecikme cezalarının, işin tamamının gecikmesi ile değil tek tek alt yüklenicilerin kendilerine verilen süreleri geçirmeleri nedeniyle oluşan gecikmeler nedeniyle alt yüklenicilerden kesilen gecikme cezalarının, ödenmesi talebi olduğu, bildirilmiştir.
Karşı davaya yanıt dilekçesinde öz olarak; müvekkilinin, tüm hak edişleri itirazı kayıtsız olarak onaylandığını ve ödendiğini; hak edişlere itirazı kayıt konulmadan sonradan dava açılmasının usulsüz olduğunu; itiraza uğramayan hak edişlerin kesinleşeceğini ve itirazda bulunmayan tarafa sonradan dava açma hakkı vermeyeceğini; sözleşme uyarınca, müvekkiline atfedilebilecek bir kusura dayanan herhangi bir gecikme olmadığını; işin tamamının, işletmeci firmanın proje değişikliği talebine dayalı olarak davalı/karşı davacı işverence de onaylanıp kabul edilerek verilen iki aylık süre ile birlikte süresinde bitirildiğini; söz. m. 9. uyarınca; işin süresinin 485 gün veya 16 ay olduğunu; işler devam ederken emsal artışı nedeniyle davalı/karşı davacının proje değişikliği talebi nedeniyle mutabık kalınan ilave sürenin 70 gün olduğunu; bu konuda ihtilaf olmadığını, böylece 20 Kasım 2006 tarihinde yer teslimi yapıldığına göre işin bitim tarihinin 28.05.2008 olduğunu; işin fiilen bitim tarihinin ise davalı/karşı davacının dilekçesinde kabullendiği gibi 31.05.2008 olduğunu; soyut olarak eksik ve hatalı iş talebinin kabul edilemeyeceğini, dile getirmiştir.
YANIT VE KARŞI DAVA:
Davalı vekilinin yanıt ve karşı dava dilekçesinde kısaca; davacının kendi hakemini seçtiğini ve kendisinin de hakemini seçtiğini; asliye hukuk mahkemesine müracaat yerine dava açıldığını, tahkim nedeniyle derdestlik ve görevsizlik verilmesini; işin süresinin 365 gün, geçici kabul hizmetleri 120 gün olmak üzere toplam 485 gün olduğunu; sözleşmenin 17. maddesine göre, “sözleşme konusu işin belirlenen zamanda tamamlanıp kabule elverişli durumda mal sahibine teslim edileceği, danışmanın bu zorunluluğu sebepsiz yere uymaması durumunda geciktiği her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05 oranında ceza ödeyeceğini; davacının, yazdığı 28.07.2008 tarih ve 4784 sayılı yazıda davacıdan kaynaklanan kişisel sebeplerden kaynaklanan kusur ve hatalarından dolayı inşaatın bitim süresinin uzadığını; muhtelif teknik eleman takviyesinin gerektiğini ve davacının harcamalarının arttığını; buna rağmen kesilen gecikme cezalarının kendisine ödenmesini haksız bir şekilde talep ettiğini; işin süresinde tamamlanmadığını; işin zamanında tamamlanmamasının yegane sorumlusunun davacı olduğunu; bu nedenle davacının, şirketin taşeron ve tedarikçilerden kesilen cezaları alma hakkının doğmadığını; sözleşmenin 18.2 maddesinde bu hakkın, sadece işin süresinde bitirilmesi hâlinde sağlandığını,
Karşı dava yönünden: sözleşme gereğin, gecikilen her gün için binde beş oranında ceza ödenmesi gerektiğini; sözleşme bedelinin 1.800.000,00 TLx%18=2.124.000,00 TL olduğunu; %0,05 tutarın ise günlük 1.062,00 TL olduğunu; sözleşmenin 18. maddesinin 2. fıkrasına göre; “işlerini geciktiren yüklenici, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen cezaları ve ilave danışmanlık bedellerine ait cezai şartlara ilişkin tutarlar mal sahibi tarafından ayrı hesaplarda tutularak biriktirilir. İşlerin tamamını, bu ara gecikmelere rağmen zamanında (yasal olarak uzatılan süreler de dâhil) bitirilmesi durumunda, kesilen bu cezai şartlara ilişkin tutarlar, otelin fiilen açıldığı tarihten sonra 10 gün içerisinde prim olarak danışmana ödenir.” denildiğini; görüldüğü üzere, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen gecikme cezalarının danışmana ödenebilmesi için işlerin tamamının bu ara gecikmelere rağmen zamanında bitirilmesi durumunda prim olarak ödeneceğini; davacının, işi zamanında bitirmediği için primi hak etmediği gibi gecikme nedeniyle karşı davacının uğradığı kayıpları ödemesi gerektiğini; davalı/karşı davacının sözleşmeye güvenerek (13.03.2008 tarihinde kesin kabule hazır hale gelecekti) oteli ... Turizm ve ticaret AŞ ile kira sözleşmesi imzalayarak kiraya verdiğini; otelin, 31.05.2008 tarihinde .....şirketine teslim edildiğini; kiracının da 15.06.2008 tarihinden itibaren deneme işletmesine başladığını; denemenin, 07.09.2008 tarihine kadar sürdüğünü; karşı davacının, 07.09.2008 tarihinden itibaren kira almaya başladığını; davacının edimini yerine getirmesi hâlinde tüm sürelerin 30.03.2008 tarihi itibariyle sona ereceğini ve 01.04.2008 tarihinden itibaren kira alınmaya başlanacağını; karşı davacının 01.04.2008 ile 07.09.2008 tarihleri arasında 5 ay 7 günlük kira kaybından dolayı 1.155.336+KDV TL zararın tazmini gerektiğini; sonuç olarak; açılan davanın reddi ile fazlaya ilişkin talep saklı tutularak şimdilik 1.000,00 TL'sinin sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şart, 8.000,00 TL'si işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar, 1.000,00 TL'sı işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zarar olmak üzere 10.000,00 TL'sının dava tarihinden itibaren TCMB avans kredi faizi oranında avans faizi ile davalı/karşı davacıdan tahsilini karar verilmesini, talep ve dava etmiştir.
DELİLLER:
1-Taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri,
2-Tespit dosyaları,
3-Mahallinde yapılan keşif,
4-Bilirkişi raporları,
5-Tüm dosya münderecatı,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME:
Asıl dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 18'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, “işlerini geciktiren yüklenici, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen cezaları ve ilave danışmanlık bedellerine ait cezai şartlara ilişkin tutarlar mal sahibi tarafından ayrı hesaplarda tutularak biriktirilir. İşlerin tamamını, bu ara gecikmelere rağmen zamanında (yasal olarak uzatılan süreler de dâhil) bitirilmesi durumunda, kesilen bu cezai şartlara ilişkin tutarlar, otelin fiilen açıldığı tarihten sonra 10 gün içerisinde prim olarak danışmana ödenir.” hükmü uyarınca; kesilen cezaların davacı danışmana ödenmesi yönünde alacak istemine, ilişkindir.
Karşı davada ise; yanlar arasındaki sözleşme kapsamından, sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şartın; işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar miktarının ve işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zararın tahsili istemine yöneliktir.
Davalının, ... AVM yanındaki ... ... ... Otelinin mal sahibi ve inşaat işinin işvereni olduğunu; bu inşaatın inşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetim hizmetleri alımı işlerinin, 2006 tarihli “İnşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetimi hizmet alımı sözleşmesi” uyarınca davacı tarafından yerine getirildiği, hususunda çekişme bulunmamaktadır.
Asıl davada davacı, sözleşme kapsamında söz.m.18/2 uyarınca, kesilen cezaların ödenmesini talep etmekte; karşı davada ise, sözleşme kapsamında, sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şartın; işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar miktarının ve işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zararın tahsili istenmektedir.
Davacı vekili, 09.12.2009 havaleli dilekçede: işin tamamı belirlenen süre içinde tamamlandığını; işin yapım süreci içinde kendisine verilen işleri süresinde tamamlamayan yüklenicilerden kesilmesi gereken cezaların, müvekkili şirket tarafından hesaplanarak 05.07.2008 tarih ve PK/2626 sayılı yazı ile davalıya bildirildiğini, ezcümle; 10.000,00 TL’nin açıklamasında, 55.761,49 EURO için 3.000,00 TL, 16.350,00 USD için3.000,00 TL, 440.895,00 TL için4.000,00 TL, alacağın, 28.07.2008 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsilini istemiştir.
08.01.2010 tarihli dilekçede ise, ayrıntılı açıklamada bulunmuştur.
Taraflar arasındaki ihtilâfın,
Asıl davada, sözleşme 18'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre; “işlerini geciktiren yüklenici, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen cezaları ve ilave danışmanlık bedellerine ait cezai şartlara ilişkin tutarlar mal sahibi tarafından ayrı hesaplarda tutularak biriktirilir. İşlerin tamamını, bu ara gecikmelere rağmen zamanında (yasal olarak uzatılan süreler de dâhil) bitirilmesi durumunda, kesilen bu cezai şartlara ilişkin tutarlar, otelin fiilen açıldığı tarihten sonra 10 gün içerisinde prim olarak danışmana ödenir.” hükmü gereğince, kesilen cezaların davacı danışmana ödenip ödenmeyeceği,
Karşı davada ise, sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şart olup olmadığını, talebin haklı olup olmadığı; işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar bulunup bulunmadığı; varsa miktarı ile işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zarar olup olmadığı ve varsa miktarı,
Hususlarına ilişkin olduğu, saptanmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; taraflar arasında, ... ... İşyerleri İşletmesi AŞ (mal sahibi) ile ... Uluslararası Bağımsız Müşavirlik ve ... Ltd. Şti (danışman) arasında, danışmanın önererek mal sahibinin onayladığı ve tesisin betonarmesi ve dış cephe kaplamaları yapılırken sözleşmeye bağlı olan mevcut yapı denetim firmasının vereceği hizmetlerin mal sahibinin vekili sıfatıyla danışman tarafından denetimi ve yönetimini kapsadığı, danışman tanımının yapı denetim firmasını da içerdiğine ilişkin, sözleşme imzalandığı; Söz. m.7'de; "...hizmetlerin toplam bedelinin 1.800.000,00 TL olduğu..."; söz.m.9'da; "...sözleşmenin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 365 gün, ...geçici kabul hizmetleri dönemi sonundan itibaren 120 gün olmak üzere toplam 485 gündür...." olarak belirlendiği; söz.m.17'de cezalar ve kesintiler başlıklı maddede; sözleşme konusu iş, belirlenen zamanda tamamlanıp kabule elverişli bir durumda mal sahibine teslim edilecektir. Danışman, bu zorunluluğa sebepsiz yere, herhangi bir şekilde uymazsa geciktiği her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05'i oranında ceza ödeyecektir..." şeklinde düzenleme ile söz.m.18'de süre uzatımı verilecek haller ve şartları başlıklı maddenin 18/2'de; "...İşlerini geciktiren yüklenici, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen cezaları ve ilave danışmanlık bedellerine ait cezai şartlara ilişkin tutarlar mal sahibi tarafından ayrı hesaplarda tutularak biriktirilir. İşlerin tamamını, bu ara gecikmelere rağmen zamanında (yasal olarak uzatılan süreler de dâhil) bitirilmesi durumunda, kesilen bu cezai şartlara ilişkin tutarlar, otelin fiilen açıldığı tarihten sonra 10 gün içerisinde prim olarak danışmana ödenir. Mal sahibinin sebep olmaması kaydıyla, işlerin tamamının bu ara gecikmeler yüzünden gecikmesi durumunda danışman iş bitene kadar bedelsiz olarak hizmet verir..." şeklinde sözleşme hükümlerinin yer aldığı; söz.m.18/2'de, "işlerini geciktiren yüklenici, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen cezaları ve ilave danışmanlık bedellerine ait cezai şartlara ilişkin tutarlar mal sahibi tarafından ayrı hesaplarda tutularak biriktirilir. İşlerin tamamını, bu ara gecikmelere rağmen zamanında (yasal olarak uzatılan süreler de dâhil) bitirilmesi durumunda, kesilen bu cezai şartlara ilişkin tutarlar, otelin fiilen açıldığı tarihten sonra 10 gün içerisinde prim olarak danışmana ödenir." hükmüne göre davalının kesilen cezaları ayrı hesapta tutarak danışmana ödemesi gerektiği; her ne kadar dosyada işin yasal sürede bitirilmediği savunulmuş ise de işin hizmet döneminin 365 gün olduğu, 120 gün ilave dönemi ile 70 gün uzatmaya ilişkin mutabakat sonucunda işin teslimi gereken dönemin 29.05.2008 tarihi olduğu ve esasen davalı/karşı davacının dahi dilekçesinde: “otel 31 Mayıs 2008'de kiracı ... Turizm ve Ticaret AŞ’ye teslim edildi..." şeklindeki beyanından işin süresinde teslim edilmiş olduğu; bazı bilirkişiler kurulunun raporlarında, asansör firması olan ... Firması ile yapılan sözleşmede hüküm bulunduğu ve bu sözleşmeye ilişkin kesintilerin ödendiği, diğer sözleşmelerde ise hüküm olmaması sebebiyle talepte bulunulamayacağı ileri sürülmüş ise de asansör firması olan ... Firması ile yapılan sözleşmenin 13.11.2006 tarihli davaya konu sözleşmeden önce 20.10.2006 tarihinde imzalandığı, asıl davada söz. m.18.2 uyarınca gecikme cezasının hak edildiği, değerlendirilmiş; asıl davada davacının ıslah da dikkate alınarak ve dava tarihi itibariyle döviz kuru dikkate alınarak davanın kabulü gerektiği konusunda kanaate varılmış; karşı dava yönünden; eksik ve ayıplı işler bedeli hususunda dosyada bilgi, belge ve tespit ihtarı olmadığından talebin yerinde olmadığı; gecikme cezası ve kira bedeli konusunda yasal koşulların bulunmaması sebebiyle davanın reddi, gerektiği sonucuna ulaşılarak hüküm kurulmuştur.
Mahkememizin işbu kararı davalı/karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir. Yargıtay 15.HD'sinin 28/11/2016 tarih, 2016/3150 E., 2016/4868 K. sayılı bozma ilâmı özetle şu noktalara ilişkindir:
"(...)
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında 13.11.2006 tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yüklenici, taşeron ve alt taşeronlardan kesilen cezaların davacı müşavire ödenip ödenmeyeceği ve gecikme, ayıp ve eksik işlerden davacı müşavir firmanın sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.
Asıl dava, başlangıçta 10.000,00 TL üzerinden açılmış, davacı-karşı davalı vekili 03.03.2014 tarihli dilekçesi ile talebini 647.020,20 TL'ye yükseltmiştir. Islah dilekçesi davalıya 04.03.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı-karşı davacı vekili 10.03.2014 tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de; mahkemece zamanaşımı def'i konusunda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiştir. Zamanaşımı savunması üzerinde durulmadan, bu konuda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında düzenlendiği çekişme konusu olmayan sözleşmenin 6. maddesinde davacı yüklenici şirket inşaatın yönetimi, yüklenici, taşeron ve tedarikçilerin seçim ve kontrollük hizmetleri de dahil olmak üzere denetim ve danışmanlık görevini üstlenmiş bulunmaktadır. Davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacının vekili olarak hareket ettiği anlaşılmakla bu iş tanımı kapsamında özen borcu gereği hesap verme yükümlülüğü bulunduğundan eserdeki eksik ve ayıplı imalatlardan sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Aksi düşüncelerle karşı davanın reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; asıl davada davalı-karşı davacının ıslah talebine yönelik zamanaşımı def'inin karara bağlanması, birleşen davalar yönünden de davacı-karşı davalının sorumlu olduğu kabul edilerek sorumlu olduğu miktarlar belirlenmek suretiyle hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davalı-karşı davacı yararına bozulmasına, (...)."
Mahkememiz, usul ve esas yönünden yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilâmına uymuştur. Yargıtay bozma ilâmına uyulmuş olmakla, taraflar yönünden müktesep hak doğar ve artık bozma ilâmı çerçevesinde tahkikat yürütülmelidir.
Yargıtay bozma ilâmı ve işbu ilâma uyulduğundan şu sonuçlar doğmuştur:
Taraflar arasında 13.11.2006 tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık şöyledir: Asıl dava yönünden; yüklenici, taşeron ve alt taşeronlardan kesilen cezaların davacı müşavire ödenip ödenmeyeceği ve karşı dava yönünden ise gecikme, ayıp ve eksik işlerden davacı müşavir firmanın sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlık bu hükümlere göre çözümlenmelidir.
Asıl dava, başlangıçta 10.000,00 TL üzerinden açılmış, davacı-karşı davalı vekili 03.03.2014 tarihli dilekçesi ile talebini 647.020,20 TL'ye yükseltmiştir. Islah dilekçesi davalıya 04.03.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı-karşı davacı vekili 10.03.2014 tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bozma öncesi kararda Mahkememizce sehven değerlendirilmemiş olan zamanaşımı def'i konusunda karar verilmelidir.
Taraflar arasında düzenlendiği çekişme konusu olmayan sözleşmenin 6. maddesinde davacı yüklenici şirket inşaatın yönetimi, yüklenici, taşeron ve tedarikçilerin seçim ve kontrollük hizmetleri de dahil olmak üzere denetim ve danışmanlık görevini üstlenmiş bulunmaktadır. Davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacının vekili olarak hareket ettiği anlaşılmakla bu iş tanımı kapsamında özen borcu gereği hesap verme yükümlülüğü bulunduğundan eserdeki eksik ve ayıplı imalatlardan sorumlu olduğu kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, bozma sonrasında iki husus değerlendirilecektir:
a)Asıl davada davalı-karşı davacının ıslah talebine yönelik zamanaşımı def'i karara bağlanmalı,
b)Karşı dava yönünden; davacı-karşı davalının sorumlu olduğu kabul edilerek sorumlu olduğu miktarlar belirlenmelidir.
Asıl dava yönünden yapılan incelemede:
Somut olayda; asıl dava yönünden, yüklenici, taşeron ve alt taşeronlardan kesilen cezaların davacı müşavire ödenmesi gerektiğine ilişkin karara yönelik davalı/karşı davacı vekili tarafından yapılan temyiz istemi -sair temyiz itirazları-yerinde görülmeyerek reddedilmiş olduğundan tartışılması gereken husus yalnızca ıslaha yapılan zamanaşımı def'idir.
Yargıtay bozma ilâmında da taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirlenmiştir.
Genel olarak zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde kanunun öngördüğü sürenin dolmasıdır Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır. Zamanaşımı süresi, alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlar.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili talepli davalarda zamanaşımı süresinin başlangıcının eserin teslim edilip edilmemesine ve sözleşmenin feshedilip edilmemesi haline bağlı olarak değişir. Gerek mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 364. maddesinde, gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 479. maddesinde eser sözleşmelerinde iş sahibinin edimini oluşturan iş bedelinin muacceliyeti teslim şartına bağlanmıştır. Bu nedenle, eser sözleşmelerinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili talepli davalarda, zamanaşımı süresinin işin yüklenici tarafından iş sahibine teslim edildiği tarihten itibaren başladığı kabul edilmektedir. Yargıtay 15.HD'nin yerleşmiş uygulamalarında kabul edildiği ve 30.11.2011 tarih ve 2011/6282-7054 Esas ve Karar sayılı ilamında net bir şekilde “Eser sözleşmelerinde zamanaşımının başladığı tarih, eserin sözleşmesine uygun biçimde teslim edildiği tarihtir.” ifadesine yer verilmek suretiyle vurgulandığı üzere zamanaşımı, teslimden itibaren başlar.
Somut olayda; dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4 ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK 147/6 maddesi hükümlerine göre eser sözleşmesinden doğan alacak davaları 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, BK'nın 128, TBK'nın 149. maddesi hükümleri gereğince zamanaşımı alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayacaktır. Alacağın muaccel-istenebilir olduğu tarih de işin fiili teslim tarihi olmalıdır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 41'inci maddesi üst başlığı "Teslim, muayene, kabul işlemleri ve kesin hesap"tır. İşbu maddede yer alan: "...Mal sahibi veya herhangi bir şekilde izin verdiği kişi veya kuruluşlar tarafından geçici ve/veya kesin kabul yapılmaksızın işgal edilmiş yerlerin kabulü otomatik olarak yapılmış sayılır" hükmü taraflar için bağlayıcı olup teslim şeklini betimlemiştir.
Bozma öncesi kararda bahsedildiği gibi; işin hizmet döneminin 365 gün olduğu, 120 gün ilave dönemi ile 70 gün uzatmaya ilişkin mutabakat sonucunda işin teslimi gereken dönemin 29.05.2008 tarihi olduğu ve esasen davalı/karşı davacının da dilekçesinde: “otel 31 Mayıs 2008'de kiracı ... Turizm ve Ticaret AŞ’ye teslim edildi..." şeklindeki beyanından işin süresinde teslim edilmiş olduğu, anlaşılmıştır. Dolayısıyla, söz.m.41 gereğince işin teslimi 29/05/2018 tarihidir. Zamanaşımı süresi bu tarihten itibaren başlayacaktır.
Asıl dava, başlangıçta 10.000,00 TL üzerinden açılmış, davacı-karşı davalı vekili 03.03.2014 tarihli dilekçesi ile talebini 647.020,20 TL'ye yükseltmiştir. Islah dilekçesi davalıya 04.03.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı-karşı davacı vekili 10.03.2014 tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Asıl davada, işin teslim tarihi olan 29/05/2018 ile ıslah tarihi olan 03/03/2014 tarihi arasında beş yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur.
Bu sebeple, asıl dava yönünden:
Asıl talep (10.000,00 TL) bölümüne ilişkin karara ilişkin temyiz istemleri reddedildiğinden; 10.000,00 TL'nin 28/07/2008 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmelidir.
Davada, ıslahla artırılan tutara ilişkin istemin; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmelidir.
Karşı dava yönünden yapılan incelemede
Karşı davada; yanlar arasındaki sözleşme kapsamından, sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şartın; işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar miktarının ve işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zararın tahsili istemine yöneliktir.
Asıl davada, işin süresinde teslim edildiği kabul edildiğinden; işin geç teslimine dayandırılan cezai şart ve zarar istemlerinin reddine karar verilmelidir.
Hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilâmı çerçevesinde; taraflar arasında düzenlendiği çekişme konusu olmayan sözleşmenin 6. maddesinde davacı yüklenici şirketin, inşaatın yönetimi, yüklenici, taşeron ve tedarikçilerin seçim ve kontrollük hizmetleri de dahil olmak üzere denetim ve danışmanlık görevini üstlendiği; davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacının vekili olarak hareket ettiği anlaşılmakla bu iş tanımı kapsamında özen borcu gereği hesap verme yükümlülüğü bulunduğundan eserdeki eksik ve ayıplı imalatlardan sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu kabul doğrultusunda teknik inceleme gerektirdiğinden mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi görüşü alınmıştır.
Bilirkişiler ....'ın 10/03/2021 tarihi ek raporunda; dosyada mevcut bulunan belge, kayıtlar dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde, önceden herhangi bir tespite dayanmayan eş deyişle kanıtlanmaya muhtaç harcama kalemleri değerlendirmeye alınmayarak, belgelendirilmiş olan eksik ve ayıplı imalat miktarının KDV dâhil 70.470,10 TL ve halen onarılmayan hasar miktarının ise KDV dâhil 18.488,24 TL olmak üzere toplamda 88.958,34 TL olarak saptanmıştır. Davalı/karşı davacı vekilinin itirazları yerinde görülmemiştir. Bilirkişilerin yaptıkları teknik inceleme dosyaya, bilgi ve belgelere uyumlu olduğundan Mahkememizce benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.
Karşı davada, hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zarar olmak üzere 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili istenmiştir. Karşı davada, talep ıslah edilmemiştir. Bu nedenle, bilirkişilerin tespitinden talepten fazla miktar saptandığından, fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak, taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL için istemin kabulüne karar verilmelidir.
Yukarda açıklanan yasal ve hukuksal olgu göz önüne alınarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, dosyadaki kanıtlara ve Kurul'un takdirine göre;
1.-Asıl davada;
A)Asıl talep konusu olan 10.000,00 TL'nin 28/07/2008 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı verilmesine,
B)Islah ile artırılan talebin; zamanaşımı nedeniyle reddine,
2-Karşı dava yönünden:
A)Hatalı ve kusurlu imalata ilişkin talep bakımından:
Talebin kabulü ile 1.000,00 TL'nin 03/07/2009 karşı dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalı ... Uluslararası Bağımsız Müşavirlik AŞ'den tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
B)Diğer hususlara ilişkin istemlerin reddine,
3.-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince,
Asıl davada alınması gereken 683,10 TL nispi karar ve ilâm harcından, peşin alınan 135,00 TL ile ıslah harcı 10.860,35 TL toplamı olan 10.995,35 TL'nin düşülerek artan 10.312,25 TL harcın, karar kesinleştiğinde, istemi ve başvurusu halinde davacıya iadesine,
Karşı davada alınması gereken 68,30 TL maktu karar ve ilâm harcından, peşin alınan 135,00 TL harcın düşülerek artan 66,70 TL harcın, karar kesinleştiğinde istemi ve başvurusu halinde karşı davacıya iadesine,
Davalı-k.davacı tarafından harç tahsil müzekkeresi ile yatırılan 32.997,67 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı-k.davacıya iadesine,
4.-Davacı tarafça yapılan;
Asıl davada, 3,10 TL ilk dava, 267,00 TL tebligat ve posta pulu, 5.982,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.252,10 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre 97,08 TL'si ile 15,60 TL başvurma, 683,10 TL peşin harç toplamı olan 795,78 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
HMK m.333/1 gereğince harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Karşı davada, 2,50 TL ilk dava, 346,00 TL tebligat ve posta gideri, 1.515,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.863,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranı dikkate alınarak 186,35 TL'si ile 15,60 TL başvurma, 68,30 TL peşin harç toplamı 270,25TL yargılama giderinin karşı davalıdan alınıp, karşı davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
HMK m.333/1 gereğince harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde karşı davacıya iadesine,
5.-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca,
Asıl davada, davacı yararına hesaplanan 4.080,00 TL maktû vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Asıl davada, davalı yararına hesaplanan 48.751,01 TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
Karşı davada, karşı davacı yararına hesaplanan 1.000,00 TL maktu vekâlet ücretinin karşı davalıdan alınarak, karşı davacıya verilmesine,
Karşı davada, karşı davalı yararına hesaplanan 4.080,00 TL maktu vekâlet ücretinin karşı davacıdan alınarak, karşı davalıya verilmesine,
Dair, davacı/karşı davalı vekili Av....'ın yüzlerine karşı; kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere 29/06/2021 tarihinde oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.