1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 15. September 2016 – 5 Sa 55/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, Urlaubsansprüche ihres verstorbenen Ehemanns aus den Jahren 2012 und 2013 abzugelten.
Die Klägerin ist Erbin ihres am 22. September 2013 nach einer lang andauernden Erkrankung verstorbenen Ehemanns (Erblasser). Dieser war bis zu seinem Tod bei der Beklagten auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 11. Juni 1980 als Schleusendecksmann beim Wasser- und Schifffahrtsamt K beschäftigt. Sein Monatsgehalt betrug zuletzt 2.659,44 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis fanden nach § 2 des Arbeitsvertrags der Mantel-Tarifvertrag für Arbeiter des Bundes vom 27. Februar 1964 (MTB II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge Anwendung. Zuletzt richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD).
Der TVöD in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung bestimmt ua.:
㤠26
Erholungsurlaub
(1)
1Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). …
(2)
Im Übrigen gilt das Bundesurlaubsgesetz mit folgenden Maßgaben:
a)
Im Falle der Übertragung muss der Erholungsurlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden, ist er bis zum 31. Mai anzutreten.
b)
Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Jahres, erhält die/der Beschäftigte als Erholungsurlaub für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Urlaubsanspruchs nach Absatz 1; § 5 BUrlG bleibt unberührt.
…
§ 27
Zusatzurlaub
(1)
Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten
a)
bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und
b)
bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate
einen Arbeitstag Zusatzurlaub.
(2)
Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für
a)
je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und
b)
je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.
…
(5)
Im Übrigen gilt § 26 mit Ausnahme von Absatz 2 Buchst. b entsprechend.
…
§ 37
Ausschlussfrist
(1)
1Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. 2Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
…“
Der Erblasser wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2012 mit einem Grad der Behinderung von 100 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Zum Zeitpunkt seines Todes am 22. September 2013 stand ihm für das Jahr 2012 noch ein Arbeitstag Erholungsurlaub zu. Für das Jahr 2013 hatte er Anspruch auf 20 Arbeitstage Erholungsurlaub, vier Arbeitstage tariflichen Zusatzurlaub und drei Arbeitstage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen. Am 1. Oktober 2013 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat im Rahmen eines persönlichen Gesprächs mit dem Sachbearbeiter M um Abgeltung der offenen Urlaubsansprüche des Erblassers. Am 7. Oktober 2013 wiederholte sie diese Bitte telefonisch gegenüber dem Sachbearbeiter Z und bat ggf. um schriftliche Erläuterung der Ablehnung. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. September 2011 (- 9 AZR 416/10 -) mit, die Abgeltung von Urlaub setze voraus, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch lebe. Als höchstpersönlicher Anspruch sei der Urlaubsanspruch nicht vererbbar. Mit Schreiben vom 6. Januar und 26. Februar 2015 forderte die Klägerin nochmals erfolglos die Abgeltung der Urlaubsansprüche des Erblassers.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Abgeltung eines Urlaubstags aus dem Jahr 2012 und von 27 Urlaubstagen aus dem Jahr 2013. Sie hat die Auffassung vertreten, die Ausschlussfrist des § 37 TVöD finde zwischen den Parteien keine Anwendung. Der Tarifvertrag gelte nur zwischen der Arbeitgeberin und deren Beschäftigten. Zudem verstoße die Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben. Sie habe mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2013 suggeriert, eine wirksame Geltendmachung iSv. § 37 TVöD sei bereits erfolgt. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, sie – die Klägerin – im Zuge der Gespräche im Oktober 2013 auf das Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung hinzuweisen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.436,81 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. März 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Rechtsauffassung vertreten, der Erbe eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers könne nicht die Abgeltung des diesem vor seinem Tod zustehenden Urlaubs beanspruchen. Dies gelte jedenfalls für den den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden Teil des Urlaubs. Ein etwaiger Abgeltungsanspruch der Klägerin sei nach § 37 TVöD verfallen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Erstmals mit der Revisionsbegründung hat sie geltend gemacht, die Beklagte schulde ihr, sollte der Abgeltungsanspruch verfallen sein, Schadensersatz in Höhe der Klageforderung. Die Beklagte habe die ihr obliegende Nachweispflicht nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG verletzt.
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Anspruch der Klägerin gemäß § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG auf Abgeltung der Urlaubsansprüche des Erblassers aus den Jahren 2012 und 2013 ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD verfallen.
I. Dem Erblasser standen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt seines Todes am 22. September 2013 aus dem Jahr 2012 noch ein Arbeitstag Urlaub und aus dem Jahr 2013 insgesamt 27 Arbeitstage Urlaub zu. Die Urlaubsansprüche setzten sich aus dem gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG), tariflichem Mehrurlaub (§ 26 Abs. 1 TVöD), tariflichem Zusatzurlaub (§ 27 TVöD) und anteiligem Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen (§ 125 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung – SGB IX aF) zusammen.
II. Die Klägerin konnte nach § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung des gegenüber dem Erblasser bis zu dessen Tod nicht erfüllten Urlaubsanspruchs verlangen. Im Zeitpunkt des Todes endete das Arbeitsverhältnis des Erblassers. Zugleich ging sein Vermögen gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Klägerin als Erbin über. Der Anspruch auf Vergütung als finanzieller Aspekt des dem Erblasser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch zustehenden Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ist mit Eintritt des Erbfalls nicht erloschen. Er besteht fort und ist an die Erben abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG).
1. Für den gesetzlichen Mindesturlaub ergibt dies die richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG (vgl. Arnold/Zeh NZA 2019, 1, 5; ErfK/Gallner 19. Aufl. BUrlG § 1 Rn. 23; Joussen RdA 2015, 305, 321; Kamanabrou RdA 2017, 162, 164 f.; Pötters Anm. EuZW 2014, 590, 592; Ricken NZA 2014, 1361, 1362 f.; Schneider ZESAR 2017, 79, 82 f.; Worm/Thelen NJW 2016, 1764, 1765). Der Senat hält an seiner gegenteiligen Rechtsprechung (zuletzt BAG 18. Oktober 2016 – 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) – jeweils Rn. 14) nicht weiter fest.
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stand den Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zu, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endete (zuletzt BAG 18. Oktober 2016 – 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) – jeweils Rn. 14 mwN). Dem lag im Wesentlichen die Annahme zugrunde, der Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG gehe als höchstpersönlicher Anspruch des Arbeitnehmers iSd. § 613 Satz 1 BGB mit dessen Tod unter. Der Tod führe nicht nur zum Erlöschen des Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers, sondern auch zum Untergang des Anspruchs auf Zahlung der Vergütung für die Zeit des nicht genommenen Urlaubs. Vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erwerbe der Arbeitnehmer keine Vermögensposition, die als Teil seines Vermögens nach § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Erbfall auf die Erben übergehe und sich als Vollrecht, werdendes Recht oder Anwartschaft nach seinem Tod in einen Abgeltungsanspruch iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG umwandeln könne (vgl. BAG 12. März 2013 – 9 AZR 532/11 – Rn. 12; 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 14 ff. mwN, BAGE 139, 168).
b) Mit Beschlüssen vom 18. Oktober 2016 (- 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) -) hat der Senat den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung ersucht, ob Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG oder Art. 31 Abs. 2 GRC dem Erben eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für den dem Arbeitnehmer vor seinem Tod zustehenden Jahresurlaub einräumt.
c) Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 6. November 2018 (- C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]) in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. dazu insb. EuGH 12. Juni 2014 – C-118/13 – [Bollacke]) erkannt, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers der von ihm erworbene, vor seinem Tod nicht mehr genommene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub untergeht, ohne dass ein Anspruch auf finanzielle Vergütung für diesen Urlaub besteht, der im Wege der Erbfolge auf die Rechtsnachfolger des Arbeitnehmers übergehen könnte (EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]).
aa) Der Gerichtshof geht davon aus, dass der Tod nicht rückwirkend zum vollständigen Verlust des einmal erworbenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub führt, der gleichbedeutend mit dem Anspruch auf Freistellung den auf Bezahlung umfasst. Unter seinem finanziellen Aspekt betrachtet sei der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub rein vermögensrechtlicher Natur. Dieser Vermögensbestandteil dürfe den Erben des Arbeitnehmers durch dessen Tod nicht rückwirkend entzogen werden. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG sehe vor, dass der bezahlte Mindestjahresurlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden dürfe und stelle damit insbesondere sicher, dass der Arbeitnehmer über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen könne, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit gewährleistet sei. Ende das Arbeitsverhältnis, sei es aber nicht mehr möglich, den bezahlten Jahresurlaub, der dem Arbeitnehmer zugestanden habe, tatsächlich zu nehmen. Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit, den Urlaub nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nehmen, jeder Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form, verwehrt werde, bestimme Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage habe. Die Bestimmung stelle für das Entstehen des Anspruchs keine anderen Voraussetzungen auf als diejenigen, dass zum einen das Arbeitsverhältnis beendet sei und zum anderen der Arbeitnehmer nicht den gesamten bezahlten Jahresurlaub genommen habe, auf den er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch hatte. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses spiele für den Anspruch auf eine finanzielle Vergütung keine Rolle (EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 42 bis 48).
bb) Der Gerichtshof hat hervorgehoben, dass eine nationale Regelung nicht anzuwenden sei, wenn sie nicht in diesem Sinne im Einklang mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC ausgelegt werden könne. Das nationale Gericht habe aber dafür Sorge zu tragen, dass der Rechtsnachfolger des verstorbenen Arbeitnehmers von dem Arbeitgeber eine finanzielle Vergütung für den vom Arbeitnehmer gemäß diesen Bestimmungen erworbenen, vor seinem Tod nicht mehr genommenen bezahlten Jahresurlaub erhalte. Stehe dem Rechtsnachfolger in einem Rechtsstreit ein staatlicher Arbeitgeber gegenüber, folge diese Verpflichtung für das nationale Gericht aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und aus Art. 31 Abs. 2 GRC. Stehe ihm ein privater Arbeitgeber gegenüber, folge sie aus Art. 31 Abs. 2 GRC (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 92).
d) Die nationalen Gerichte sind danach gehalten, bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 66 f.).
aa) Art. 267 AEUV weist dem Gerichtshof zur Verwirklichung der Verträge über die Europäische Union, der Rechtssicherheit und der Rechtsanwendungsgleichheit sowie einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Unionsrechts die Aufgabe der verbindlichen Auslegung der Verträge und Richtlinien zu (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 – Rn. 27, BAGE 158, 121; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 26, BAGE 142, 371). Daraus folgt, dass die nationalen Gerichte die Unionsvorschrift in dieser Auslegung (grundsätzlich) auch auf andere Rechtsverhältnisse als das dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegende anwenden können und müssen, und zwar auch auf solche, die vor Erlass der auf das Auslegungsersuchen ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs entstanden sind (BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 – Rn. 26).
bb) Allerdings unterliegt der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Wege der Auslegung findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. Besteht jedoch ein Auslegungsspielraum, ist das nationale Gericht verpflichtet, diesen zur Verwirklichung des Richtlinienziels bestmöglich auszuschöpfen (vgl. BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 46 f.). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen (BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 47; 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 – Rn. 29, BAGE 158, 121; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 31, BAGE 142, 371).
e) Die Bestimmungen der §§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG lassen sich richtlinienkonform auslegen. Damit bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob und inwieweit diese Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 6. November 2018 (- C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]) wegen Unvereinbarkeit mit Art. 31 Abs. 2 GRC unangewendet bleiben müssten.
aa) Der Wortlaut von § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG steht einer richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen, nach der den Erben der Abgeltungsanspruch auch für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers zusteht. Vielmehr ist der finanzielle Aspekt des Anspruchs auf Erholungsurlaub im Bundesurlaubsgesetz unabdingbar angelegt.
(1) Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Das Bundesurlaubsgesetz begründet damit nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern auch einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Bezahlung. Das Gesetz verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss. § 1 BUrlG entspricht insoweit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, der den Anspruch auf Freistellung und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt (BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 21, BAGE 150, 355).
(2) § 7 Abs. 4 BUrlG sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Die Bestimmung knüpft allein an die durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verursachte Unmöglichkeit an, den noch bestehenden Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht zu realisieren, ohne bestimmte Beendigungstatbestände auszunehmen. Sie trifft keine Unterscheidung zwischen den Beendigungstatbeständen und enthält keine gesonderte Regelung über das rechtliche Schicksal der Vergütungskomponente des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. § 7 Abs. 4 BUrlG lässt damit seinem Wortlaut nach die Auslegung zu, dass Urlaub abzugelten ist, weil das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet und dadurch unmittelbar („wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses“) die Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung eintritt (vgl. Kamanabrou RdA 2017, 162, 165; Schipper/Polzer NZA 2011, 80, 81; aA noch BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 22 ff., BAGE 139, 168).
bb) Dieses richtlinenkonforme Verständnis entspricht sowohl dem Sinn und Zweck von § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG als auch der Systematik des Bundesurlaubsgesetzes. Die Bestimmungen des § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG sollen gewährleisten, dass jeder Arbeitnehmer in regelmäßigem Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung erhält (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 24, BAGE 142, 371; 26. Juni 1969 – 5 AZR 393/68 – zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85) und Urlaubsansprüche nicht über einen langen Zeitraum angesammelt oder allein durch Zahlung von Geld ersetzt werden. Die Vergütungskomponente des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ist daher im bestehenden Arbeitsverhältnis fest mit dem Freistellungsanspruch verbunden. Sie darf aufgrund des sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG ergebenden Abgeltungsverbots nicht isoliert erfüllt werden. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt jedoch die Arbeitspflicht und damit die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer durch Freistellung von der Arbeitspflicht Urlaub zu gewähren (vgl. BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 19, BAGE 150, 355). Die Bindung des Anspruchs auf Bezahlung an den Freistellungsanspruch und seine zeitliche Begrenzung nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 BUrlG wird aufgelöst. § 7 Abs. 4 BUrlG bestimmt als spezialgesetzliche Regelung des Leistungsstörungsrechts die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und verdrängt damit die allgemeinen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die ansonsten bei Unmöglichkeit von Leistungen gelten (BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 23 mwN, BAGE 139, 168). Während der Freistellungsanspruch infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses untergeht, erhält § 7 Abs. 4 BUrlG die Vergütungskomponente des Urlaubsanspruchs als Abgeltungsanspruch selbstständig aufrecht. Der aus Freistellung von der Arbeitspflicht und Bezahlung zusammengesetzte Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Anspruch auf Abgeltung des noch nicht erfüllten Urlaubs. Diese Umwandlung erfolgt, ohne dass der finanzielle Aspekt des originären Urlaubsanspruchs zunächst erlischt. Das Bundesurlaubsgesetz bietet demgegenüber keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Anspruch auf Bezahlung als Bestandteil des Urlaubsanspruchs solle erst zu einem späteren Zeitpunkt als der Freistellungsanspruch entstehen oder der Tod des Arbeitnehmers führe als Sonderfall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum Verlust des erworbenen Zahlungsanspruchs.
2. Der finanzielle Aspekt des dem Erblasser nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF zustehenden Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen ist als Abgeltungsanspruch ebenfalls Bestandteil der Erbmasse geworden. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub. Der Vorschrift liegt derselbe Urlaubsbegriff zugrunde wie § 1 BUrlG. Auf den Anspruch nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden. Der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen teilt das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs, es sei denn, tarifliche oder einzelvertragliche Bestimmungen sehen für den Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen vor (st. Rspr., zB BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 40 mwN, BAGE 140, 133). Er ist daher abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des Arbeitnehmers endet.
3. Die Grundsätze über die Vererbbarkeit des finanziellen Aspekts des gesetzlichen Mindesturlaubs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Tod des Arbeitnehmers gelten ebenso für den tariflichen Mehrurlaub nach § 26 TVöD und den tariflichen Zusatzurlaub nach § 27 TVöD.
a) Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln (vgl. EuGH 3. Mai 2012 – C-337/10 – [Neidel] Rn. 34 ff. mwN; BAG 14. Februar 2017 – 9 AZR 386/16 – Rn. 14). Dies schließt die Möglichkeit ein, das vollständige Erlöschen des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs zu bestimmen, wenn der Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis verstirbt, und damit die Vererbbarkeit der Vergütungskomponente des Urlaubsanspruchs auszuschließen. Für einen vom Bundesurlaubsgesetz abweichenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehr- und Zusatzurlaub auszugehen (vgl. BAG 14. Februar 2017 – 9 AZR 386/16 – Rn. 15 mwN). Der eigenständige, dem Gleichlauf der Urlaubsansprüche entgegenstehende Regelungswille muss sich auf den jeweils in Rede stehenden Regelungsgegenstand beziehen. Es genügt nicht, wenn in einem Tarifvertrag von Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes abgewichen wird, die mit den im Streit stehenden Regelungen nicht in einem inneren Zusammenhang stehen.
b) In §§ 26, 27 TVöD hat ein vom Gesetzesrecht abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien für die hier in Rede stehenden Regelungsgegenstände keinen Niederschlag gefunden. Abweichungen ergeben sich hinsichtlich des Fristenregimes (vgl. BAG 22. Mai 2012 – 9 AZR 575/10 – Rn. 11), nicht jedoch hinsichtlich des Urlaubsbegriffs, des Erlöschens der Urlaubsansprüche oder des Verlusts des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung, wenn der Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis verstirbt. Weder § 26 TVöD noch § 27 TVöD lässt sich entnehmen, der Vergütungskomponente des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs solle kein Vermögenswert zukommen. Die allgemeine Bezugnahme auf die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes in § 26 Abs. 2 TVöD und § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 2 TVöD deutet vielmehr darauf hin, dass dem TVöD kein eigenständiger Urlaubsbegriff, sondern der des § 1 BUrlG zugrunde liegt. Gesonderte Regelungen über das Schicksal des finanziellen Aspekts des Urlaubsanspruchs im Falle des Versterbens des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis enthält der TVöD nicht. Auch hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs haben die Tarifvertragsparteien nicht zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem tariflichen Mehr- und Zusatzurlaub differenziert. Soweit § 26 Abs. 2 TVöD und § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 2 TVöD vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Regelungen enthalten, stehen diese nicht in einem inneren Zusammenhang mit der Frage des Fortbestehens der Vergütungskomponente des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs.
4. Der Klägerin stand damit nach § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG ein Abgeltungsanspruch iHv. 3.436,81 Euro brutto zu. Einwendungen gegen die Berechnung des Anspruchs hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
III. Der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erloschen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist hat die Klägerin nicht gewahrt.
1. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erfasst „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“. Zu diesen gehört aufgrund fehlender sachlicher Einschränkungen der tariflichen Ausschlussfrist ua. der Anspruch auf Urlaubsabgeltung (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 17, BAGE 140, 133).
2. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung kann als reiner Geldanspruch einer tariflichen Ausschlussfrist unterliegen (vgl. BAG 16. Dezember 2014 – 9 AZR 295/13 – Rn. 28, BAGE 150, 207; 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 14 ff., BAGE 139, 1). Dies gilt auch für den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs (vgl. ausf. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 – Rn. 32 ff. mwN). Dem steht weder der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch die vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene und für den Senat nach Art. 267 AEUV verbindliche Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG entgegen (vgl. ausf. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 22 ff. mwN).
3. Die Klägerin hatte die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD zu beachten, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stand und selbst nicht tarifgebunden ist. Dies folgt aus dem Grundsatz der Universalsukzession (§ 1922 Abs. 1 BGB). Danach ist mit dem Tod des Erblassers nicht nur dessen Vermögen als Ganzes auf die Klägerin als Erbin übergegangen, sondern sie ist als Rechtsnachfolgerin zugleich in sämtliche Rechtsverhältnisse des Erblassers in dem Zustand eingetreten, in welchem sie sich zum Zeitpunkt seines Todes befanden (vgl. BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 41 ff. mwN, BAGE 139, 168; 7. Oktober 1981 – 4 AZR 173/81 – BAGE 36, 274). Bei einem Fortleben des Erblassers wäre der Urlaubsabgeltungsanspruch von diesem aufgrund bestehender Tarifgebundenheit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Meidung seines Verfalls unter Beachtung der tariflichen Ausschlussfrist geltend zu machen gewesen. Mit dem Tod des Erblassers stand der Klägerin der Anspruch auf Bezahlung des Urlaubs nach § 1922 Abs. 1 BGB als ein mit einer Ausschlussfrist behafteter Abgeltungsanspruch zu. Der zeitliche Bestand und die Art und Weise der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs wurden durch die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD bestimmt (vgl. BAG 23. März 2011 – 5 AZR 7/10 – Rn. 31, BAGE 137, 249; 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – zu II der Gründe, BAGE 115, 19). Für den Bestand des streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsanspruchs, der der Klägerin allein aus übergegangenem Recht zustand, war das Fehlen einer – eigenen – Tarifgebundenheit der Klägerin unerheblich (vgl. BAG 7. Oktober 1981 – 4 AZR 173/81 -).
4. Die Klägerin hat die tarifliche Ausschlussfrist nicht gewahrt.
a) Die Ausschlussfrist begann mit Fälligkeit des Anspruchs am 23. September 2013 zu laufen.
aa) Der Erblasser ist am Sonntag, dem 22. September 2013, verstorben. Der Abgeltungsanspruch entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Wegfall des Abgeltungsverbots. Er wird grundsätzlich gleichzeitig fällig (vgl. BAG 17. Oktober 2017 – 9 AZR 80/17 – Rn. 29 mwN). Die Klägerin konnte als Rechtsnachfolgerin des Erblassers erst am 23. September 2013 von der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs verlangen, denn dessen Fälligkeit hat sich nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag verschoben (vgl. BAG 19. November 2014 – 5 AZR 121/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 150, 88).
bb) Die Fälligkeit des Anspruchs ist nicht aufgrund der Stellung der Klägerin als Erbin erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten. Besondere Umstände können zu einem Auseinanderfallen von Entstehung und Fälligkeit eines Anspruchs führen. Sie liegen beispielsweise vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen. Das ist etwa der Fall, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den Voraussetzungen zu verschaffen, die er für die Geltendmachung benötigt (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 – Rn. 37). Solche besonderen Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr bestätigen die Gespräche der Klägerin mit Mitarbeitern der Beklagten am 1. und 7. Oktober 2013, dass ihr die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt waren und es ihr möglich gewesen wäre, den nunmehr erhobenen Anspruch fristgerecht gegenüber der Beklagten schriftlich geltend zu machen.
b) Die Klägerin hat den Urlaubsabgeltungsanspruch nicht fristgerecht iSv. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD geltend gemacht.
aa) Mit den innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD am 1. und 7. Oktober 2013 an die Mitarbeiter der Beklagten gerichteten mündlichen Aufforderungen, die Beklagte möge den Urlaub des Erblassers an sie abgelten, wahrte die Klägerin die tarifliche Ausschlussfrist nicht. Der Tarifvertrag verlangt eine schriftliche Geltendmachung. Zur Einhaltung der Ausschlussfrist und des Schriftlichkeitsgebots des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD bedarf es zwar nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB, sondern es reicht die Textform des § 126b BGB aus (vgl. BAG 7. Juli 2010 – 4 AZR 549/08 – Rn. 88 ff., BAGE 135, 80). Eine mündliche Geltendmachung genügt jedoch dem Schriftlichkeitsgebot nicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Aufforderungen der Klägerin – insbesondere hinsichtlich der Spezifizierung ihrer Forderung – die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung des Abgeltungsanspruchs iSd. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD inhaltlich erfüllten (vgl. hierzu BAG 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 45, BAGE 154, 118; 16. Januar 2013 – 10 AZR 863/11 – Rn. 24, BAGE 144, 210).
bb) Zum Zeitpunkt der schriftlichen Geltendmachung durch die Klägerin mit Schreiben vom 6. Januar und 26. Februar 2015 war der Anspruch bereits verfallen. Die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD lief sechs Monate nach Fälligkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs am Montag, dem 24. März 2014, – der 23. März 2014 war ein Sonntag – ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB).
5. Die Berufung der Beklagten auf den Verfall des Anspruchs ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).
a) Ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, kann nach § 242 BGB zum Verlust eines Rechts führen. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt etwa vor, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten der Gegenpartei veranlasst worden ist oder wenn der Schuldner es pflichtwidrig unterlassen hat, dem Gläubiger die Umstände mitzuteilen, die diesen zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (BAG 19. November 2014 – 5 AZR 121/13 – Rn. 36 mwN, BAGE 150, 88). Gleiches gilt, wenn der Schuldner den Eindruck erweckt hat, der Anspruch werde auch ohne Wahrung der Ausschlussfrist erfüllt (vgl. BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 141/16 – Rn. 38 mwN).
b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
aa) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe mit dem Ablehnungsschreiben vom 9. Oktober 2013 weder auf eine schriftliche Geltendmachung verzichtet noch die Klägerin hiervon abgehalten, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
(1) Das Schreiben vom 9. Oktober 2013 enthält nichttypische Erklärungen. Deren Auslegung ist grundsätzlich den Tatsachengerichten vorbehalten. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 18. Juli 2017 – 9 AZR 850/16 – Rn. 16).
(2) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2013 habe die Beklagte lediglich der Bitte der Klägerin entsprochen, ihre Ablehnungsgründe zu erläutern. Dem Wortlaut des Schreibens könne nicht entnommen werden, die Beklagte akzeptiere die mündlichen Aufforderungen der Klägerin als formgerechte Geltendmachung iSv. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD. Auch biete das Ablehnungsschreiben keinerlei Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte habe die Klägerin damit von einer schriftlichen Gelendmachung abgehalten.
(3) Diese Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält dem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab stand. Das Landesarbeitsgericht hat weder gegen Auslegungsgrundsätze und -regeln verstoßen noch wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Soweit die Revision rügt, die Beklagte habe, indem sie als Behörde mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 den Urlaubsabgeltungsanspruch verbindlich abgelehnt habe, die Klägerin von der schriftlichen Geltendmachung abgehalten und objektiv den Eindruck erweckt, die Klägerin habe durch die mündlichen Abgeltungsverlangen vom 1. und 7. Oktober 2013 den Anspruch bereits wirksam geltend gemacht, setzt sie lediglich ihre Würdigung an die Stelle der rechtlich möglichen Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Damit kann jedoch die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen durch das Berufungsgericht nicht mit Erfolg angegriffen werden (vgl. BAG 21. Dezember 2017 – 6 AZR 863/16 – Rn. 27, BAGE 161, 231; 12. November 2013 – 1 AZR 475/12 – Rn. 20).
bb) Der Beklagten ist die Berufung auf die tarifliche Ausschlussfrist auch nicht verwehrt, weil sie verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin auf diese hinzuweisen. Eine Hinweispflicht bestand bereits deshalb nicht, weil § 2 des zwischen dem Erblasser und der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags, den die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Erblassers gegen sich gelten lassen muss, auf den MTB II und die diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge Bezug nimmt. Die Bezugnahmeklausel erfasst den TVöD (vgl. BAG 15. März 2011 – 9 AZR 799/09 – Rn. 16, BAGE 137, 221). Der MTB II wurde durch den Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder vom 6. Dezember 1995 (MTArb) ersetzt. An die Stelle des MTArb in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 4 vom 31. Januar 2003 trat am 1. Oktober 2005 der TVöD.
cc) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, die Beklagte wäre ihren Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz, die nach dem Anwendungsbereich des Gesetzes allein gegenüber dem Erblasser als Arbeitnehmer der Beklagten bestanden (§ 1 NachwG), nicht nachgekommen, begründete dies nicht den Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
(1) Verstößt ein Arbeitgeber gegen die in § 2 oder § 3 Satz 1 NachwG normierten Nachweispflichten, hindert ihn dies – für sich genommen – nicht, die Erfüllung eines vom Arbeitnehmer erhobenen Anspruchs unter Berufung auf die Ausschlussfrist abzulehnen, wenn die Voraussetzungen eines individuellen Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt sind (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 368/13 – Rn. 36, BAGE 151, 170; 21. Februar 2012 – 9 AZR 486/10 – Rn. 30).
(2) Danach lägen auch bei einer Verletzung von Nachweispflichten durch die Beklagte die Voraussetzungen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht vor. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte für einen individuellen Rechtsmissbrauch der Beklagten aufgezeigt. Solche sind auch nicht ersichtlich.
IV. Soweit die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Höhe der Klageforderung wegen Verletzung von Nachweispflichten iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG durch die Beklagte verlangt, liegt eine unzulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz vor. Die Schadensersatzklage, die die Klägerin hilfsweise für den Fall der gerichtlichen Feststellung des Erlöschens des Urlaubsabgeltungsanspruchs wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erhoben hat, betrifft einen neuen Streitgegenstand. Eine Klageerweiterung ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig, weil das Revisionsgericht nach § 559 ZPO an das Tatsachenvorbringen und die Feststellungen im Berufungsverfahren gebunden ist (vgl. BAG 18. September 2012 – 9 AZR 1/11 – Rn. 13). Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum geltend gemachten Schadensersatzanspruch sind nicht getroffen. Hierauf hat die Klägerin den Zahlungsantrag in den Vorinstanzen auch nicht gestützt. Sie hat lediglich vorgetragen, der Beklagten sei es versagt, sich auf die tarifliche Ausschlussfrist zu berufen, weil sie es unterlassen habe, auf diese hinzuweisen.
V. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.
Kiel
Suckow
Weber
Stang
Matth. Dipper