1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. März 2011 – 24 Sa 2315/10 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), die Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung.
Der Kläger war vom 29. Mai 2007 bis zum 31. Juli 2009 bei der J GmbH, einem Bauunternehmen mit Sitz in Sachsen-Anhalt, als gewerblicher Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis fand der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV aF) Anwendung. Die Arbeitsvertragsparteien hatten vereinbart, dass sich der Urlaubsanspruch „nach dem Bautarif und den gesetzlichen Bestimmungen“ richte. Zum Urlaub war im BRTV aF auszugsweise Folgendes geregelt:
㤠8
Urlaub
1.
Urlaubsanspruch und Urlaubsdauer
1.1
Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Erholungsurlaub.
…
1.4
Die Urlaubsdauer richtet sich nach den in Betrieben des Baugewerbes zurückgelegten Beschäftigungstagen.
…
2.
Ermittlung der Urlaubsdauer
2.1
Bei Urlaubsantritt sind die dem Arbeitnehmer zustehenden vollen Urlaubstage nach Maßgabe der Beschäftigungstage zu ermitteln.
2.2
Der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 – als Schwerbehinderter nach jeweils 10,3 Beschäftigungstagen – Anspruch auf einen Tag Urlaub.
2.3
Beschäftigungstage sind alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres. Ausgenommen hiervon sind Tage
–
an denen der Arbeitnehmer der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist,
–
unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat,
–
für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat.
…
2.5
Bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses sind die während seiner Dauer zurückgelegten Beschäftigungstage zu ermitteln.
2.6
Die für bereits gewährten Urlaub berücksichtigten Beschäftigungstage sind verbraucht.
2.7
Zum Ende des Urlaubsjahres sind aus den unverbrauchten Beschäftigungstagen die Resturlaubsansprüche zu errechnen; Bruchteile von Urlaubstagen sind auf volle Urlaubstage kaufmännisch zu runden. Die Resturlaubsansprüche sind in das folgende Kalenderjahr zu übertragen.
…
4.
Urlaubsvergütung
4.1
Der Arbeitnehmer erhält für den Urlaub gemäß Nr. 1 eine Urlaubsvergütung.
…
b)
Die Urlaubsvergütung beträgt für den nach dem 31. Dezember 2007 entstandenen Urlaub 14,25 v. H., bei Schwerbehinderten im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen 16,63 v. H. des Bruttolohnes. Die Urlaubsvergütung besteht aus dem Urlaubsentgelt in Höhe von 11,4 v. H. – bei Schwerbehinderten in Höhe von 13,3 v. H. – des Bruttolohnes und dem zusätzlichen Urlaubsgeld. Das zusätzliche Urlaubsgeld beträgt 25 v. H. des Urlaubsentgelts. Es kann auf betrieblich gewährtes zusätzliches Urlaubsgeld angerechnet werden.
4.2
Bruttolohn ist
a)
der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachbezüge, die nicht pauschal nach § 40 EStG versteuert werden,
…
4.3
Die Urlaubsvergütung für teilweise geltend gemachten Urlaub wird berechnet, indem die gemäß Nr. 4.1 errechnete Urlaubsvergütung durch die Summe der gemäß Nr. 2 ermittelten Urlaubstage geteilt und mit der Zahl der beanspruchten Urlaubstage vervielfacht wird.
…
4.5
Am Ende des Urlaubsjahres sind Restansprüche auf Urlaubsvergütung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen.
5.
Ausgleichsbeträge
5.1
Für jede Ausfallstunde vor dem 1. Januar 2006, für die der Lohnausfall nicht vergütet worden ist, höchstens jedoch für insgesamt 1.200 Ausfallstunden im Urlaubsjahr, ist für die durch
a)
unverschuldete Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit bis zu dem Beginn des Bezuges von Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 1 SGB III,
…
eintretende Verminderung des der Berechnung der Urlaubsvergütung zugrunde liegenden Bruttolohnes ein Ausgleich zu zahlen.
…
6.
Urlaubsabgeltung
6.1
Der Arbeitnehmer hat nur dann einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung, wenn er
a)
länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat, ohne arbeitslos zu sein,
b)
länger als drei Monate nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu einem von diesem Tarifvertrag erfassten Betrieb gestanden hat und berufsunfähig oder auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, seinen bisherigen Beruf im Baugewerbe auszuüben,
c)
Altersrente oder Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht,
…
6.2
Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung richtet sich gegen die Kasse. Dieser Anspruch ist nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. §§ 366, 367 BGB finden keine Anwendung.
In den von Nr. 6.1 Buchst. c) erfassten Fällen ist jedoch abweichend von Satz 1 derjenige Arbeitgeber zur Auszahlung der Urlaubsabgeltung verpflichtet, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt beschäftigt war.
7.
Verfall der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche
Die Urlaubsansprüche und die Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß Nr. 6 verfallen mit Ablauf des Kalenderjahres, das auf das Jahr der Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. § 15 ist ausgeschlossen.
…
15.
Urlaubskassen der Bauwirtschaft
15.1
Die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft mit Sitz in Wiesbaden (ULAK) hat insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Für Betriebe mit Sitz im Land Berlin tritt an die Stelle der ULAK die Sozialkasse des Berliner Baugewerbes mit Sitz in Berlin (SOKA-Berlin). Die Arbeitgeber haben die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen. Auf die Beiträge hat die zuständige Urlaubskasse (Kasse) einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen der Kasse werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) geregelt.
…“
Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (VTV aF), allgemeinverbindlich ab 1. Januar 2008, sieht zur Urlaubsabgeltung vor:
㤠13
Erstattung der Urlaubsvergütung
(1) Die ULAK erstattet dem Arbeitgeber monatlich die von ihm an den Arbeitnehmer ausgezahlte Urlaubsvergütung sowie in den Fällen des § 8 Nr. 6.2 Satz 3, Nr. 11.1 und Nr. 12.1 BRTV die ausgezahlte Urlaubsabgeltung, soweit auf diese nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Die Erstattung erfolgt aufgrund vollständiger und ordnungsgemäßer Meldung der Daten gemäß §§ 5 und 6. Sie setzt die Versicherung des Arbeitgebers voraus, dass die in die Meldescheine eingetragenen Urlaubsvergütungen bzw. Urlaubsabgeltungen unter Beachtung der tarifvertraglichen Bestimmungen tatsächlich an die Arbeitnehmer ausgezahlt wurden und mit den Lohnkonten sowie den Lohnabrechnungen übereinstimmen.
(2) Wird ein Arbeitgeber rückwirkend zur Meldung und Beitragszahlung herangezogen, so besteht Anspruch auf Erstattung der den Arbeitnehmern in den rückwirkend erfassten Abrechnungszeiträumen gewährten Urlaubsvergütungen, höchstens jedoch in Höhe der in § 8 BRTV für den jeweiligen Abrechnungszeitraum festgelegten Leistungen und nur für solche Abrechnungszeiträume, für die Beiträge entrichtet worden sind. Auf diesen Erstattungsanspruch weist die Einzugsstelle den Arbeitgeber bei der rückwirkenden Heranziehung hin.
…
§ 14
Zahlung der Urlaubsabgeltung
(1) Die ULAK zahlt in den Fällen gemäß § 8 Nr. 6.1 Buchst. a), b), d), e) und f) BRTV dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Nr. 6.2 BRTV aus. Die Urlaubsabgeltung wird abzüglich des darauf entfallenden Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit und abzüglich der Lohnsteuer, soweit die ULAK zur Abführung der Lohnsteuer berechtigt ist, ausgezahlt. Die ULAK ist zur Pauschalierung des Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit berechtigt, es sei denn, dieser kann aufgrund der Angaben des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers ermittelt werden.
(2) Die ULAK zahlt den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit an den Arbeitgeber und führt die Lohnsteuer an die zuständige Finanzbehörde ab. Ist die ULAK dazu ermächtigt, so führt sie den Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit stattdessen an die zuständige Einzugsstelle ab.
(3) Die ULAK bescheinigt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die Höhe der Urlaubsabgeltung, des an den Arbeitgeber gezahlten Arbeitnehmeranteils und der abgeführten Lohnsteuer.
(4) Hat die ULAK an den Arbeitgeber einen zu hohen oder einen zu niedrigen Arbeitnehmeranteil gezahlt, so hat ein entsprechender Ausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erfolgen.“
Am 17. Dezember 2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien einen Änderungstarifvertrag, der am 1. Januar 2013 in Kraft trat (BRTV nF). § 8 Nr. 5 BRTV wurde geändert und lautet nunmehr auszugsweise wie folgt:
„5.
Mindesturlaubsvergütung
5.1
Für jede Ausfallstunde wegen unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit, für die kein Lohnanspruch bestand, erhöht sich die nach Nr. 4.1 errechnete Urlaubsvergütung um 14,25 % des zuletzt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VTV gemeldeten Bruttolohnes.
…
5.3
Nr. 6.2 Satz 2 findet auf die Ansprüche nach Nrn. 5.1 und 5.2 keine Anwendung. Nr. 8 findet auf Ansprüche nach Nr. 5.1 keine Anwendung.“
Der Kläger erkrankte am 11. Februar 2008. Er war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2009 und darüber hinaus bis mindestens April 2010 arbeitsunfähig krank. Er ist nicht mehr in der Lage, in seinem Beruf als Bauarbeiter tätig zu sein. In den Jahren 2008 und 2009 wurde dem Kläger kein Urlaub gewährt und keine Urlaubsvergütung gezahlt. Der Beklagte zahlte ausweislich des Arbeitnehmerkontoauszugs zum 31. Dezember 2008 an den Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 619,35 Euro.
Der Kläger hat mit seiner dem Beklagten am 20. Juli 2010 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, für das Jahr 2008 stünden ihm 30 und für das Jahr 2009 18 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zu. Diese seien wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung abzugelten. Nach Maßgabe seines Bruttolohns stehe ihm ein durchschnittlicher Urlaubsvergütungsanspruch pro Tag iHv. 104,62 Euro zu.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.394,04 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die tarifvertraglichen Regelungen stünden mit dem Europarecht in Einklang. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch richte sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen ihn als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Als solche habe er nur beitragsgedeckte Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß den Bautarifverträgen zu erfüllen. Dieser Pflicht sei er nachgekommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.
Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet.
I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer weiteren, über den Betrag von 619,35 Euro hinausgehenden Urlaubsabgeltung bzw. Entschädigung. Der Beklagte ist insoweit nicht passivlegitimiert.
1. Der Beklagte hat den sich nach § 8 BRTV in der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 geltenden Fassung (BRTV aF) ergebenden Urlaubsabgeltungsanspruch erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Der BRTV in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 (BRTV nF) findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil er erst am 1. Januar 2013 in Kraft trat.
2. Dem Kläger steht kein weitergehender Zahlungsanspruch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen gegen den Beklagten zu.
a) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Urlaubstage nach dem BRTV aF nicht entstanden sind. Nach § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF werden zwar bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs solche Tage nicht berücksichtigt, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Ausweislich des in Kopie mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Schreibens vom 22. Februar 2010 geht der Beklagte jedoch selbst davon aus, dass der Kläger nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von April 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2009 Krankengeld bezog. Abweichende Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ob § 8 Nr. 2.3 Satz 2 dritter Spiegelstrich BRTV aF den Urlaubsanspruch bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern in zulässiger Weise beschränkte, muss der Senat vor diesem Hintergrund nicht entscheiden.
b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten bestand für die Urlaubstage auch ein Vergütungsanspruch. Zwar sollten Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit im Referenzzeitraum aufgrund der Streichung der Ausgleichsbeträge für Ausfallstunden ab dem 1. Januar 2006 (vgl. § 8 Nr. 5 BRTV aF) zu einer Verminderung der Urlaubsvergütung führen und somit sogar nur ein Anspruch auf unbezahlten Urlaub entstehen können. Diese Regelung steht jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des BUrlG und ist – jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch – insoweit unwirksam. Im Übrigen konterkariert sie die von den Tarifvertragsparteien selbst in § 8 Nr. 15.1 BRTV aF hervorgehobene Aufgabe des Beklagten, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Ungeachtet der ständigen Rechtsprechung des EuGH, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen ist, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf (EuGH 8. November 2012 – C-229/11 und C-230/11 – [Heimann und Toltschin] Rn. 22 f. mwN, NZA 2012, 1273), ist weder die Verminderung, geschweige denn der völlige Ausschluss jeglicher Vergütung während des Erholungsurlaubs zur Erreichung des in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG genannten Ziels der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich. Sinn und Zweck der Tariföffnungsklauseln in § 13 BUrlG ist es nicht, Arbeitgeber von den mit dem bezahlten Erholungsurlaub bzw. der Urlaubsabgeltung verbundenen Kosten zum Nachteil der Arbeitnehmer zu entlasten.
aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen (BAG 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 32 mwN, BAGE 132, 247). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben bei der Ermittlung des Geldfaktors Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Unverschuldete Arbeitsversäumnis iSd. Norm liegt ua. vor bei Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch (HWK/Schinz 5. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 49; vgl. auch ErfK/Gallner 13. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 25).
bb) Von dieser Berechnungsmethode weicht der BRTV aF in mehrfacher Weise ab. Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab. Die Regelungen pauschalieren zudem das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11,4 % : Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage; vgl. BAG 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 35, BAGE 132, 247). Außerdem sind Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum aufgrund unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit eintreten, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
cc) Jedenfalls soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldeter Arbeitsversäumnis wegen Krankheit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, werden diese Regelungen weder von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch von der speziellen Öffnungsklausel für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 BUrlG getragen.
(1) Die allgemeine Tariföffnungsklausel deckt die tarifliche Berechnungsregelung nicht.
(a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG dürfen die Tarifvertragsparteien nicht zulasten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG abweichen. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Dementsprechend bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH der Ausdruck „bezahlter Jahresurlaub” in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, dass das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs im Sinne dieser Richtlinie weiterzugewähren ist. Der Arbeitnehmer muss für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten (EuGH 15. September 2011 – C-155/10 – [Williams ua.] Rn. 19, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 5; 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 58, Slg. 2009, I-179). Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können (BAG 21. September 2010 – 9 AZR 510/09 – Rn. 19, BAGE 135, 301; 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 39 mwN, BAGE 132, 247). Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen (Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen (BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 887/08 – Rn. 16, AP BUrlG § 11 Nr. 66 = EzA BUrlG § 13 Nr. 60).
(b) Das strenge Referenzprinzip des § 8 Nr. 4.1 BRTV aF, nach dem Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung unbeschränkte Berücksichtigung finden, ist nicht geeignet, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Zum einen fehlt ein innerer Zusammenhang zwischen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung und der Vergütung geleisteter Arbeit. Die Höhe der Vergütung des Bauarbeiters für geleistete Arbeit ist nicht davon abhängig, ob und wie lange er zuvor arbeitsunfähig krank war. Zum anderen ist die Einbeziehung der Zeiten ohne Entgeltfortzahlung geeignet, ganz erhebliche Kürzungen der Urlaubsvergütung bis hin zu einer Urlaubsvergütung „Null“ zu begründen. Insofern besteht auch ein Unterschied zwischen Zeiten des Bezugs von Kurzarbeitergeld (vgl. dazu BAG 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 41, BAGE 132, 247, m. zust. Anm. Höpfner AP BUrlG § 11 Nr. 65, zu IV) und Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung. Während Krankheiten zu monate- oder gar jahrelanger Arbeitsunfähigkeit führen können, ist die Dauer der Zahlung von Kurzarbeitergeld gesetzlich begrenzt. Zudem kann Kurzarbeit auch im Rahmen einer verringerten Wochenarbeitszeit erbracht werden (vgl. BAG 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 13 mwN, aaO), während die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums typischerweise zum völligen Wegfall der Vergütung führt.
(2) Die Abweichung des § 8 Nr. 4 BRTV aF von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG ist auch nicht durch § 13 Abs. 2 BUrlG gedeckt. Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind darauf gerichtet, ua. im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist (BAG 17. November 2009 – 9 AZR 844/08 – Rn. 43, BAGE 132, 247). Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz der häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (BAG 19. September 2000 – 9 AZR 504/99 – zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312). Zu prüfen ist, ob die tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – zu A II 4 c der Gründe, BAGE 101, 357). Diese Voraussetzung muss auch für das Baugewerbe gegeben sein (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 13 BUrlG Rn. 37; aA Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. Vorbem. zu § 8). Das Baugewerbe ist nach § 13 Abs. 2 BUrlG nur insofern privilegiert, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind im Einzelfall zu prüfen.
Die Verminderung der Urlaubsvergütung aufgrund vorangegangener Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung ist nicht erforderlich, um einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (vgl. Pötters/Stiebert ZESAR 2012, 169, 172; Temming jurisPR-ArbR 7/2012 Anm. 2). Zwar mag die tarifliche Regelung dazu beitragen, dass Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse mit kranken Arbeitnehmern bestehen lassen. Der gesetzliche Schutz des einzelnen Arbeitsverhältnisses im Krankheitsfall wird jedoch durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleistet. Im Übrigen dient das Urlaubskassenverfahren gerade dazu, einen zusammenhängenden Urlaubsanspruch trotz Fluktuation zu gewährleisten. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gefährdet mithin nicht per se die Gewährung eines zusammenhängenden Urlaubs in der Zukunft. Darüber hinaus zeigte die frühere Ausgleichsregelung in § 8 Nr. 5 BRTV aF für Ausfallstunden vor dem 1. Januar 2006, dass das Urlaubskassenverfahren Zeiträume des Krankengeldbezugs in die Urlaubsentgeltberechnung einbeziehen kann, ohne seine Funktionsfähigkeit zu verlieren (vgl. Temming aaO).
c) Der BRTV aF enthält keine eigenständige Berechnungsvorschrift für die Höhe der Urlaubsabgeltung. Nach § 8 Nr. 6.1 BRTV aF richtet sich die Höhe der Urlaubsabgeltung nach der Höhe der Urlaubsvergütung. Soweit § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG für die Berechnung der Höhe der Urlaubsvergütung nicht wirksam abbedungen wurde und daher Verdienstkürzungen, die im Referenzzeitraum infolge unverschuldeter Arbeitsversäumnis eingetreten sind, außer Betracht zu bleiben haben, wirkt sich dies nach der Systematik des Tarifvertrags unmittelbar auf die Höhe der Urlaubsabgeltung aus.
Im Übrigen wäre hinsichtlich des Bestehens einer Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen, die Rechtssprechung des EuGH zu beachten. Dieser hat entschieden, dass die finanzielle Vergütung, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, der aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich sei das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 61, Slg. 2009, I-179).
d) Ein unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG berechneter Abgeltungsanspruch, der über den bereits von dem Beklagten gezahlten Betrag hinausgeht, richtet sich jedoch entgegen der Rechtsansicht des Klägers gegen den letzten Arbeitgeber und nicht gegen den Beklagten. Dies ergibt die Auslegung des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF. Die Regelung, dass sich der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen den Beklagten richtet, erfasst nur solche Abgeltungsansprüche, die nach den Vorschriften des BRTV aF berechnet und durch Arbeitgeberbeiträge an den Beklagten gedeckt sind. Für weitergehende Abgeltungsansprüche bleibt der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruchsgegner.
aa) Die Beschränkung der Übertragung der Abgeltungsverpflichtung vom Arbeitgeber auf den Beklagten ergibt sich unmittelbar aus § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF. Danach ist der Abgeltungsanspruch von dem Beklagten nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Urlaubsjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung der Urlaubsvergütungen verwendet worden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Diese Beschränkung auf beitragsgedeckte Abgeltungsansprüche haben die Tarifvertragsparteien erst mit Wirkung zum 1. Januar 2013 – und damit für die streitgegenständlichen Ansprüche unanwendbar – durch den Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 durch die ausdrückliche Bestimmung in § 8 Nr. 5.3 BRTV nF aufgehoben. Der Beklagte hat sich bereits im Berufungsverfahren auf § 8 Nr. 6.2 Satz 2 BRTV aF berufen und auf die fehlende Beitragsdeckung hinsichtlich der vom Kläger erhobenen Ansprüche hingewiesen. Dem ist der Kläger zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten.
bb) Eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Urlaubsabgeltung, die sich nicht allein aus den Vorschriften des BRTV aF ergibt, widerspräche im Übrigen der Systematik der tariflichen Regelung. Nach § 8 Nr. 15.1 BRTV aF finanziert sich das Urlaubskassenverfahren nur aus Beiträgen der Arbeitgeber. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten werden im VTV geregelt. Nach dem dort vorgesehenen Sozialkassenverfahren besteht hinsichtlich der Urlaubsabgeltung eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Wege der Erstattung an den Arbeitgeber (§ 13 VTV) bzw. im Wege der Auszahlung an den Arbeitnehmer (§ 14 VTV) nur, soweit auf die Abgeltung nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Anspruch bestand. Um diesen Verpflichtungen nachkommen zu können, regelt § 6 VTV ein Meldeverfahren, nach dem der Arbeitgeber dem Beklagten monatlich ua. den beitragspflichtigen Bruttolohn und die diesem zugrunde liegenden lohnzahlungspflichtigen Stunden mitzuteilen hat. Eine Meldeverpflichtung hinsichtlich der Anzahl der Ausfallstunden wegen Arbeitsunfähigkeit ohne Lohnanspruch wurde erst mit dem Änderungstarifvertrag vom 17. Dezember 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2013 eingeführt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Jahre 2008 und 2009 verfügte der Beklagte mithin nicht über die notwendigen Informationen von der letzten Arbeitgeberin des Klägers, um den geltend gemachten Abgeltungsanspruch überhaupt erfüllen zu können.
cc) Der Beschränkung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten auf beitragsgedeckte Ansprüche stehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken entgegen als dadurch der Abgeltungsanspruch nicht insgesamt ausgeschlossen wird. Hat der Arbeitgeber keine Beiträge für die Urlaubsansprüche geleistet, hat nicht der Beklagte, sondern der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes mit der Regelung in § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF die Zuständigkeit des Beklagten für die Zahlung der Urlaubsabgeltung nicht auf beitragsgedeckte Ansprüche beschränken wollten, sondern nach ihrem Willen nicht beitragsgedeckte Urlaubsansprüche auch gegenüber den Bauarbeitgebern ausgeschlossen sein sollten, wäre ein solcher Ausschluss des Abgeltungsanspruchs unwirksam.
(1) Der Wortlaut des § 8 Nr. 6.2 BRTV aF ist nicht eindeutig. Die Bestimmung regelt nicht, gegen wen sich der Anspruch richtet, wenn er vom Beklagten mangels geleisteter Beiträge nicht zu erfüllen ist. Sie schließt es ihrem Wortlaut nach damit auch nicht aus, dass der Arbeitgeber die Urlaubsabgeltung zu zahlen hat, wenn er keine Beiträge an den Beklagten geleistet hat. § 8 Nr. 6.2 Satz 1 BRTV aF stellt eine Ausnahme zur gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 4 BUrlG dar, nach der der Arbeitgeber Schuldner des Abgeltungsanspruchs ist. Nach allgemeinen Grundsätzen müsste es im Falle des Nichteingreifens der Ausnahmeregelung bei dem Grundsatz der Schuldnerstellung des individuellen Arbeitgebers verbleiben. Auch gilt es, die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 7. Juli 2004 – 4 AZR 433/03 – zu I 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 111, 204). Danach erschiene es widersinnig, dem Arbeitgeber die Möglichkeit einzuräumen, sich durch hartnäckige Nichterfüllung seiner Beitragsverpflichtung der gesetzlichen Pflicht zur Urlaubsabgeltung endgültig entziehen zu können.
(2) Jedenfalls wäre eine Tarifnorm, die Arbeitnehmer im Baugewerbe im Falle der unterlassenen Beitragszahlung ohne Schuldner lässt, unwirksam. Eine solche Norm würde im Ergebnis einen Ausschluss des Abgeltungsanspruchs darstellen, der jedenfalls bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer – wie im Entscheidungsfall der Kläger – aufgrund Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit den Erholungsurlaub nicht nehmen konnte. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG ist nach der Rechtsprechung des EuGH dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien nicht die Regelungsbefugnis besitzen, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wesentlich einzuschränken oder gar gänzlich auszuschließen (vgl. BAG 10. Februar 1987 – 8 AZR 529/84 – zu 3 a der Gründe mwN, BAGE 54, 184). Die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 11, NZA 2012, 1216) gebieten es, an dieser Rechtsprechung insoweit festzuhalten, als der Ausschluss des Abgeltungsanspruchs durch Tarifvertrag für unzulässig erachtet wurde.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Brühler
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Klose
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Heilmann