1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 29. Januar 2025 – 21 Sa 42/24 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Leitsatz1. Der Arbeitgeber kann den nach § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG bestehenden und geltend gemachten Anspruch des Arbeitnehmers auf Absicherung des Wertguthabens selbst dann nicht durch den verspäteten Nachweis einer Insolvenzsicherung gemäß § 8a Abs. 3 AltTZG abwenden, wenn durchweg eine geeignete Insolvenzsicherung nach § 8a Abs. 1 AltTZG bestand. Hat der Arbeitgeber die besondere Sicherheit in Höhe des Wertguthabens geleistet, kann er jedoch die Freigabe der bereits erbrachten allgemeinen Sicherheit verlangen.
2. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine besondere Sicherheitsleistung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG entsteht nicht allein dadurch, dass der Arbeitgeber seiner Sicherungs- und/oder Nachweispflicht gemäß § 8a Abs. 1 bzw. 3 AltTZG nicht nachkommt. Vielmehr muss grundsätzlich eine fruchtlose Aufforderung durch den Arbeitnehmer in Schriftform (§ 126 BGB) oder elektronischer Form (§ 126a BGB) hinzutreten.
Tatbestand1Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger gemäß § 8a Abs. 4 AltTZG Sicherheit in Höhe seines Wertguthabens leisten muss.
2Im Dezember 2022 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Durchführung von Altersteilzeit im sog. Blockmodell. Danach dauerte die Arbeitsphase vom 1. Januar 2023 bis zum 31. Dezember 2024. Vom 1. Januar 2025 bis zum 31. Dezember 2026 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase. § 11 des Altersteilzeitvertrags sieht vor, dass die Beklagte das in der Arbeitsphase erarbeitete Wertguthaben des Klägers sowie den darauf entfallenden Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag in geeigneter Weise gegen Insolvenz absichern und dem Kläger mit der ersten Gutschrift und anschließend alle sechs Monate die zur Insolvenzsicherung ergriffenen Maßnahmen in Textform nachweisen werde.
3Zur Erfüllung der Insolvenzsicherungspflicht hatte die Muttergesellschaft der Beklagten im November 2020 eine Treuhandvereinbarung geschlossen, die im November 2021 auf die Beklagte erweitert wurde. Nach § 20 Abs. 1 der Treuhandvereinbarung sind alle Arbeitnehmer, die nach Abschluss der Vereinbarung(en) Altersteilzeitansprüche erwerben, ohne Weiteres in das Treuhandverhältnis einbezogen. Eine Administratorin überwacht die Einhaltung der Treuhandvereinbarung und erstattet hierüber ein jährliches Gutachten. Sie ist nicht verpflichtet, die Bestandsmeldungen der Beklagten zu überprüfen. Das Treuhandvermögen bestand zumindest bis Ende 2023 aus Anteilen an einem Wertpapierfonds.
4Der Kläger forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 27. April 2023 auf, ihm Unterlagen zur Verfügung zu stellen, anhand derer er nachprüfen könne, ob sie eine insolvenzfeste Anlage gewählt habe und sein Wertguthaben in voller Höhe gegen das Risiko einer Insolvenz gesichert sei.
5Darauf teilte die Beklagte per E-Mail vom 12. Mai 2023 mit, dass zur Absicherung von Wertguthaben eine Treuhandvereinbarung abgeschlossen und die Beklagte durch Ergänzungsvereinbarung in den Abrechnungsverband aufgenommen worden sei. Am 9. Mai 2023 habe das Treuhandvermögen ausweislich einer Aufstellung der Depotbank 388.206,12 Euro betragen, während die Wertguthaben von insgesamt 15 Altersteilzeitarbeitnehmern sich zum 31. Mai 2023 in Summe auf 294.790,31 Euro belaufen würden. Damit seien die Wertguthaben ausreichend abgesichert.
6Mit der vorliegenden, am 12. Juli 2023 beim Arbeitsgericht anhängig gemachten, in den Vorinstanzen mehrfach erweiterten Klage verfolgt der Kläger einen Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG. Er hat gemeint, die Beklagte habe ihre Nachweispflicht aus § 8a Abs. 3 AltTZG nicht erfüllt. Mangels Vorlage der Treuhand- und Ergänzungsvereinbarung habe er vorgerichtlich nicht überprüfen können, ob die Beklagte eine insolvenzfeste Absicherung vorgenommen habe, in die er mit seinem gesamten Wertguthaben einbezogen sei. Die Beklagte habe den Nachweis im Rechtsstreit nicht nachholen dürfen. Dessen ungeachtet habe sie im Prozess nicht den Nachweis einer umfassenden Sicherung seines Wertguthabens erbracht. Die Beklagte habe die Namen der anderen Altersteilzeitarbeitnehmer auf den vorgelegten Lohnkontoauszügen nicht schwärzen dürfen. Das Jahresgutachten der Administratorin stelle keinen geeigneten Nachweis der Anzahl der Altersteilzeitarbeitnehmer und von deren jeweiligen Wertguthaben dar, weil es auf den ungeprüften Angaben der Beklagten beruhe.
7Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten Sicherheit in Höhe von 81.174,28 Euro zu leisten durch Stellung eines tauglichen Bürgen oder Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren, die nach § 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind.
8Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie habe ihre Nachweispflicht im Rechtsstreit erfüllt. Auch wenn sie die Frist des § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG vorprozessual versäumt habe, könne der Kläger die besondere Sicherheitsleistung nicht „irreparabel“ beanspruchen. Er sei durch die Treuhandvereinbarung vollständig abgesichert gewesen. Es wäre unbillig, ihm eine weitere Sicherheit zu gewähren.
9Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seine Klage für die verbleibende Zeit der Freistellungsphase weiter. Hinsichtlich des in den Monaten Januar bis September 2025 aufgezehrten Wertguthabens in Höhe von 30.440,34 Euro hat er den Rechtsstreit mit Zustimmung der Beklagten für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Entscheidungsgründe10Die Revision des Klägers ist unbegründet. Zwar durfte das Landesarbeitsgericht seine Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht mit der gegebenen Begründung zurückweisen. Das Berufungsurteil stellt sich aber – im noch streitigen Umfang der Klage – aus anderen Gründen als richtig dar.
11I. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts nicht zurückweisen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten war das Wertguthaben des Klägers zu keinem Zeitpunkt im Jahr 2023 vollständig gegen das Risiko ihrer Insolvenz gesichert. Selbst wenn dies anders gewesen wäre, hätte die Beklagte den geltend gemachten Anspruch aus § 8a Abs. 4 AltTZG nicht durch Nachholung des nicht fristgerecht erfolgten Nachweises der Insolvenzsicherung zu Fall bringen können. Deshalb kann dahinstehen, ob sie im Prozess einen ordnungsgemäßen Nachweis iSv. § 8a Abs. 3 AltTZG erbracht hat.
121. Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, das Wertguthaben des Klägers sei im Jahr 2023 auf Grundlage von § 8a Abs. 1 AltTZG vollständig gegen das Risiko einer Insolvenz der Beklagten gesichert gewesen. Dies war nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu keinem Zeitpunkt der Fall.
13a) Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG ist der Arbeitgeber unter den dort genannten – im Streitfall erfüllten – Voraussetzungen verpflichtet, das Wertguthaben des Arbeitnehmers einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit abzusichern. Dabei ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei in der Wahl eines geeigneten Sicherungsmittels. § 8a Abs. 1 Satz 2 AltTZG schließt lediglich bestimmte Sicherungsmittel als von vornherein ungeeignet aus. Ein insolvenzfestes, nicht durch diese Vorschrift ausgeschlossenes Sicherungsmittel ist die sog. Doppeltreuhand (BT-Drs. 15/1515 S. 134). Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die vorliegend zu beurteilende, von der Beklagten während des Rechtsstreits vorgelegte Treuhandvereinbarung die Anforderungen an eine insolvenzfeste Doppeltreuhand erfüllt (dazu BAG 18. Juli 2013 – 6 AZR 47/12 – Rn. 18 ff., BAGE 146, 1).
14b) Eine Treuhandvereinbarung darf grundsätzlich auch als sog. Gruppensicherung ausgestaltet sein. In diesem Fall muss das Treuhandvermögen allerdings ausreichen, um sämtliche in die Treuhandvereinbarung einbezogenen Wertguthaben – hier nach Angabe der Beklagten diejenigen von insgesamt 15 Altersteilzeitarbeitnehmern – in voller, nicht bloß teilweiser Höhe gegen das Risiko einer Insolvenz abzusichern; es muss eine „umfassende und wirksame“ Absicherung erfolgen (BT-Drs. 15/1515 S. 134).
15c) Besteht das Treugut aus Wertpapieren, kann es wegen möglicher Kursschwankungen analog § 234 Abs. 3 BGB allenfalls in Höhe von drei Vierteln des Kurswerts Sicherheit bieten. Wenn der Gesetzgeber bereits bei mündelsicheren Wertpapieren iSv. § 234 Abs. 1 BGB, insbesondere also bei Schuldverschreibungen des Bundes und der Länder, einen Abschlag von einem Viertel des Kurswerts vornimmt, darf bei anderen Wertpapieren zumindest kein geringerer Abschlag verlangt werden (vgl. BGH 27. November 1997 – GSZ 1/97, GSZ 2/97 – zu B II 3 c bb (2) der Gründe, BGHZ 137, 212; 13. Mai 1997 – XI ZR 234/95 – zu IV 2 d der Gründe). Zudem ist im Hinblick auf im Sicherungsfall etwaig vorrangig zu befriedigende Kosten der Verwertung des Treuhandvermögens ein angemessener Betrag abzuziehen. Schließlich darf die steuerliche Behandlung von dessen Verwertung nicht außer Acht gelassen werden (vgl. BGH 27. November 1997 – GSZ 1/97, GSZ 2/97 – zu B II 3 b bb (2) der Gründe, aaO).
16d) Nach diesen Grundsätzen lässt sich nach den eigenen Angaben der Beklagten für keinen Zeitpunkt im Jahr 2023 eine vollständige Absicherung sämtlicher gemäß § 20 Abs. 1 der Treuhandvereinbarung automatisch und gleichberechtigt in die Insolvenzsicherung nach § 8a Abs. 1 AltTZG einbezogenen Wertguthaben feststellen.
17aa) Das Treuhandvermögen bestand aus Anteilen an einem Wertpapierfonds. Stellt man den jeweiligen Kurswert unter Berücksichtigung der – im Mindesten – entsprechend anzuwendenden Regelung in § 234 Abs. 3 BGB der Summe der nach den eigenen Angaben der Beklagten abzusichernden Wertguthaben von 15 Altersteilzeitarbeitnehmern gegenüber, ergibt sich zu allen von der Beklagten angeführten Stichtagen eine – im Übrigen anwachsende – Untersicherung:
9./31. Mai 2023
–
Treuhandvermögen:
388.206,12 Euro
–
davon ¾:
291.154,59 Euro
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Summe der Wertguthaben:
294.790,31 Euro
–
Untersicherung:
3.635,72 Euro
31. August 2023
–
Treuhandvermögen:
404.041,19 Euro
–
davon ¾:
303.030,89 Euro
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Summe der Wertguthaben:
313.026,20 Euro
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Untersicherung:
9.995,31 Euro
31. Dezember 2023
–
Treuhandvermögen:
417.822,69 Euro
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davon ¾:
313.367,02 Euro
–
Summe der Wertguthaben:
351.303,00 Euro
–
Untersicherung:
37.935,98 Euro.
18bb) Dabei bleibt zum einen außer Betracht, dass die Beklagte keine Angaben gemacht hat zur Höhe der im Sicherungsfall anfallenden Abwicklungskosten der Treuhänderin, die nach § 6 Abs. 2, § 15 der Treuhandvereinbarung vorab aus dem Treuhandvermögen zu befriedigen sind und insoweit den an die Arbeitnehmer auszukehrenden Betrag mindern.
19cc) Zum anderen bleibt unberücksichtigt, dass die Beklagte die Kursgewinne nicht gesondert ausgewiesen hat, obwohl sie der – im Verwertungsfall von der Depotbank an die Finanzkasse abzuführenden – Kapitalertragssteuer unterliegen dürften, wodurch das zur Insolvenzsicherung effektiv zur Verfügung stehende Treuhandvermögen weiter geschmälert gewesen sein könnte.
20e) Der Beklagten war der in der letzten mündlichen Verhandlung beantragte Schriftsatznachlass nicht zu gewähren. Vorbringen zu § 234 Abs. 3 BGB sowie insbesondere dazu, dass das Treuhandvermögen im Jahr 2024 aufgrund fallender Kurse zu Geld gemacht wurde, wäre nicht entscheidungserheblich gewesen.
212. Danach ist der Annahme des Landesarbeitsgerichts der Boden entzogen, der Arbeitgeber könne noch nach Ablauf der Monatsfrist des § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG mit befreiender Wirkung einem Anspruch des Arbeitnehmers auf besondere Sicherheitsleistung entgegentreten, indem er eine bestehende umfassende Insolvenzsicherung nachweise. Diese Auffassung trifft im Übrigen nicht zu. Das ergibt die Gesetzesauslegung.
22a) Gemäß § 8a Abs. 3 Satz 1 AltTZG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des Wertguthabens ergriffenen Maßnahmen iSv. § 8a Abs. 1 Satz 1 AltTZG mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Die Betriebsparteien können zwar nach § 8a Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 AltTZG eine gleichwertige Art und Form des Nachweises vereinbaren. Von einer solchen Vereinbarung bleibt § 8a Abs. 4 AltTZG aber unberührt, § 8a Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 AltTZG.
23b) Nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG kann der Arbeitnehmer verlangen, dass Sicherheit in Höhe des bestehenden Wertguthabens geleistet wird, wenn der Arbeitgeber seiner Nachweispflicht aus § 8a Abs. 3 AltTZG nicht nachkommt oder die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet sind und er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung des bestehenden Wertguthabens in Textform (§ 126b BGB) nachweist. Die Sicherheitsleistung kann gemäß § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG nur erfolgen durch Stellung eines tauglichen Bürgen oder Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren, die nach § 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind. Die Vorschriften der §§ 233, 234 Abs. 3, §§ 235 und 239 BGB sind entsprechend anzuwenden, § 8a Abs. 4 Satz 3 AltTZG. Das Recht, ein Sicherungsmittel aus diesem eingeschränkten Katalog zu wählen, soll nach dem Willen des historischen Gesetzgebers dem Arbeitnehmer zustehen (BT-Drs. 15/1515 S. 135). Der Arbeitgeber ist, wenn der Arbeitnehmer sich für eine Sicherheitsleistung durch Hinterlegung entschieden hat, in entsprechender Anwendung von § 235 BGB lediglich berechtigt, den Hinterlegungsgegenstand (Geld gegen geeignete Wertpapiere gemäß § 234 Abs. 1 BGB oder umgekehrt) auszutauschen.
24c) Das Erfordernis einer Aufforderung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG bezieht sich nicht nur auf den Fall, dass der Arbeitgeber Maßnahmen nachweist, die nicht geeignet sind, das bestehende Wertguthaben umfassend gegen das Risiko einer Insolvenz abzusichern. Vielmehr erstreckt es sich auch auf die Konstellation, dass der Arbeitgeber keinen oder einen nicht hinreichend zuverlässigen Nachweis erteilt (so wohl auch AR-Payrhuber 10. Aufl. AltTZG § 8a Rn. 12). Zwar ist der Wortlaut von § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG mit der dortigen Oder-und-Verknüpfung nicht eindeutig. Auch heißt es in den Gesetzesmaterialien, der Arbeitnehmer könne eine schriftliche Aufforderung an den Arbeitgeber richten, wenn dieser „seiner gesetzlichen Sicherungspflicht nicht“ nachkommt oder „die nachgewiesenen Maßnahmen unzureichend sind“ (BT-Drs. 15/1515 S. 135). Doch führt der historische Gesetzgeber in den Materialien weiter aus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber dann auffordern könne „zum Nachweis bzw. zur Vornahme der entsprechenden Sicherungsmaßnahmen“. Danach betrifft das Aufforderungserfordernis auch den Fall eines fehlenden Nachweises, nicht bloß den des Nachweises einer unzureichenden Insolvenzsicherung. Andernfalls hätte die Passage in den Gesetzesmaterialien lauten müssen: „zur Vornahme der entsprechenden Sicherungsmaßnahmen und zu deren Nachweis“. Es wäre auch kein Grund dafür ersichtlich, den Nachweismangel von dem Aufforderungserfordernis freizustellen.
25d) Bei der von § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG verlangten Aufforderung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, weil deren Rechtsfolge – das Entstehen des besonderen Sicherungsanspruchs nach fruchtlosem Ablauf der Monatsfrist – nicht durch den Willen des Arbeitnehmers, sondern kraft Gesetzes eintritt. Entsprechend einer Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 BGB dient die Aufforderung im Fall einer Verletzung von § 8a Abs. 3 AltTZG dazu, den Arbeitgeber hinsichtlich des geschuldeten Nachweises in Verzug zu setzen (vgl. Rolfs NZS 2004, 561, 565). Der Nachweis wird zwar zum jeweiligen Turnus gemäß § 8a Abs. 3 AltTZG sofort fällig. Die Vorschrift enthält jedoch keine kalendermäßige Bestimmung einer Leistungszeit iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (für § 7 Abs. 4 BUrlG vgl. BAG 3. Juni 2025 – 9 AZR 104/24 – Rn. 35). In der Aufforderung muss die vermeintlich geschuldete Leistung des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer hinreichend konkret bezeichnet werden; die Mahnung muss ausreichend bestimmt sein (zu § 286 Abs. 1 BGB vgl. BGH 9. Februar 2022 – IV ZR 291/20 – Rn. 23). Das Bestimmtheitserfordernis wird insbesondere dann relevant, wenn der Arbeitgeber zwar einen Nachweis unternommen hat, dieser aber nach Auffassung des Arbeitnehmers in bestimmten Punkten unzureichend ist. Diese sind dann in der Aufforderung zu bezeichnen.
26e) Dafür, dass der Anspruch auf eine besondere Sicherheitsleistung für das bestehende Wertguthaben nach § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG endgültig entsteht, sprechen das Formerfordernis für die Aufforderung des Arbeitgebers zur Nachholung der bei Fälligkeit ausgebliebenen Leistung sowie die kraft Gesetzes laufende Monatsfrist.
27aa) Während eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB formlos möglich ist, hat die Aufforderung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG „schriftlich“ zu erfolgen. Damit ist Schriftform entsprechend § 126 BGB gemeint (AR-Payrhuber 10. Aufl. AltTZG § 8a Rn. 12). Das belegt der Abgleich mit der vom Gesetzgeber für den Nachweis der Insolvenzsicherung durch den Arbeitgeber eröffneten und vorgeschriebenen Form. Der Nachweis kann und muss nach § 8a Abs. 3 und 4 Satz 1 AltTZG in Textform iSv. § 126b BGB erfolgen. Augenscheinlich hat der historische Gesetzgeber insofern einen Unterschied machen wollen. Zulässig bleibt für die Aufforderung neben der Schriftform des § 126 BGB die – durch § 8a AltTZG nicht ausgeschlossene (§ 126 Abs. 3 BGB) – elektronische Form gemäß § 126a BGB. Dazu bedarf das Aufforderungsdokument einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz. Eine einfache E-Mail genügt nicht. Die Anforderungen an die Form der Aufforderung indizieren, dass der Gesetzgeber – auch – eine besondere Warnung des Arbeitgebers („gelbe Karte“) bezweckt hat. Ihm soll deutlich vor Augen geführt werden, dass der Anspruch auf eine besondere Sicherheitsleistung aus dem eingeschränkten Katalog des § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG in Bezug auf das im betreffenden Turnus bestehende Wertguthaben unrettbar („rote Karte“) entstehen kann, wenn er nicht fristgerecht dessen umfassende Absicherung in Textform nachweist. Würde es allein darum gehen, die Aufforderung des Arbeitnehmers zu dokumentieren, hätte sich der Gesetzgeber – wie für den Nachweis durch den Arbeitgeber – darauf beschränken können, Textform entsprechend § 126b BGB vorzuschreiben.
28bb) Es tritt hinzu, dass durch die schriftliche Aufforderung kraft Gesetzes eine Monatsfrist zur Nachholung der bei Fälligkeit ausgebliebenen Leistung anläuft. Systematisch entspricht dies der Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 und § 323 Abs. 1 BGB, wobei das Gesetz dem Arbeitnehmer das Risiko abnimmt, keine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Bei Verstreichenlassen einer solchen Frist treten an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs typischerweise Sekundäransprüche des Gläubigers, zB auf Schadensersatz oder Rücktritt. Das gilt zumindest dann, wenn der Sekundäranspruch vor der Erfüllung des Primäranspruchs vom Gläubiger bereits geltend gemacht worden ist (für die unwirksame Rücktrittserklärung nach Beendigung des Verzugs vgl. BGH 12. Dezember 1990 – VIII ZR 332/89 – zu II 3 der Gründe).
29f) Für den Charakter von § 8a Abs. 4 AltTZG als endgültige Sanktion für den Arbeitgeber in Bezug auf das im betreffenden Nachweisturnus bestehende Wertguthaben streitet des Weiteren der Umstand, dass die Verletzung der Nachweispflicht andernfalls ohne erhebliche Konsequenzen bliebe. Könnte der Arbeitgeber den Nachweis nach fruchtlosem Fristablauf und Geltendmachung des Anspruchs aus § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG nachholen, würde er nicht effektiv dazu angehalten, die Nachweispflicht zeitnah zu erfüllen. Eine Ordnungswidrigkeit iSv. § 14 AltTZG läge nicht vor. Der Arbeitgeber könnte es deshalb ohne das Risiko eines drohenden Bußgelds auf eine Klage des Arbeitnehmers aus § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG ankommen lassen. Würde er dessen Nachweisanspruch während des laufenden Rechtsstreits erfüllen, träte Erledigung ein. Bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen träfe ihn lediglich das – durch § 12a ArbGG verminderte – Risiko, nach § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen.
30g) Dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf besondere Sicherheitsleistung iSv. § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG auch in dem Fall unrettbar entstehen kann, dass zwar eine umfassende Insolvenzsicherung bestand, der Arbeitgeber sie aber nicht nachweist, wird durch die verwandte Regelung des § 7e Abs. 5 SGB IV bestätigt. Danach kann der Arbeitnehmer die Wertguthabenvereinbarung nach § 7b SGB IV mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn der Arbeitgeber trotz schriftlicher Aufforderung durch den Arbeitnehmer nicht innerhalb von zwei Monaten die Erfüllung seiner Verpflichtung zur Insolvenzsicherung nachweist; das – gesamte – Wertguthaben ist nach § 23b Abs. 2 SGB IV aufzulösen. Diese Kündigungsmöglichkeit bezieht sich eindeutig auf den fehlenden Nachweis. Sie entfällt nicht, wenn das Wertguthaben tatsächlich ausreichend gesichert war. Als Gestaltungserklärung kann die Kündigung auch nicht durch nachträgliche Erfüllung der Nachweispflicht beseitigt werden, obwohl dem Gesetz entsprechende Regelungen nicht unbekannt sind (vgl. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Der Nachweis kann allenfalls nachgeholt werden, solange die Wertguthabenvereinbarung noch nicht gekündigt worden ist. Dann könnte das noch nicht ausgeübte Kündigungsrecht entfallen.
31h) Demgegenüber verfängt der Einwand der Beklagten nicht, der historische Gesetzgeber könne nicht gewollt haben, dass der Arbeitnehmer bei einem bloßen Nachweismangel eine weitere Sicherung erlange. Das Gegenteil ist der Fall. Der Gesetzgeber hat eine – vorübergehende (Rn. 32) – Doppelsicherung des Wertguthabens bewusst in Kauf genommen. Selbst wenn eine teilweise Insolvenzsicherung besteht und nachgewiesen ist, kann der Arbeitnehmer nach der insoweit eindeutigen Regelung in § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG eine Sicherheitsleistung aus dem abschließenden Katalog des § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG in voller Höhe des bestehenden Wertguthabens verlangen. Das Gesetz eröffnet ihm nicht etwa nur einen Anspruch auf besondere Absicherung in Höhe des ausweislich des erteilten Nachweises nicht abgesicherten Teils seines Wertguthabens. Es verweist den Arbeitnehmer auch nicht auf einen Ergänzungsanspruch entsprechend § 240 BGB. Diese Vorschrift ist in § 8a Abs. 4 AltTZG nicht in Bezug genommen. Damit ist der Anspruch aus § 8a Abs. 4 AltTZG nicht nur darauf gerichtet, dem Arbeitnehmer eine noch ausstehende Sicherung zu verschaffen.
32i) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine teleologische Reduktion des § 8a Abs. 4 AltTZG verfassungsrechtlich nicht geboten. Der Arbeitgeber kann eine beständige Doppelsicherung, die einen unverhältnismäßigen Eingriff im Lichte von Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG darstellen könnte, abwenden. Hat er die besondere Sicherheit nach § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG geleistet, kann er vom Arbeitnehmer die Freigabe der allgemeinen Sicherheit gemäß § 8a Abs. 1 AltTZG verlangen. Es ist anerkannt, dass der Sicherungsgeber im Fall einer beständigen Doppelsicherung einen Freigabeanspruch gegen den Sicherungsnehmer hat (vgl. BGH 9. November 1995 – IX ZR 179/94 – zu 1 b und 3 b der Gründe). Dieser folgt entweder aus der Sicherungsabrede selbst oder im Fall einer gesetzlichen Sicherungspflicht mangels schutzwürdigen Interesses des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB (vgl. BGH 24. Februar 1994 – IX ZR 120/93 – zu II der Gründe). Da der Freigabeanspruch erst entsteht, wenn die besondere Sicherheit tatsächlich geleistet ist, kann der Arbeitgeber im Prozess über den Anspruch des Arbeitnehmers aus § 8a Abs. 4 AltTZG kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB mit Erfolg reklamieren.
333. Da die Beklagte den Anspruch des Klägers nach § 8a Abs. 4 AltTZG somit im Prozess nicht mehr hat zu Fall bringen können, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob sie die durch § 11 des Altersteilzeitvertrags deklaratorisch wiedergegebene Nachweispflicht gemäß § 8a Abs. 3 Satz 1 AltTZG erfüllt hat. Insbesondere bedarf es keiner abschließenden Entscheidung des Senats, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts zutrifft, die Beklagte habe die Klarnamen der – vermeintlich nur – 14 anderen Altersteilzeitarbeitnehmer nicht preisgeben müssen.
34a) Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer – wie § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG belegt – nach § 8a Abs. 3 AltTZG in Textform iSv. § 126b BGB nachweisen, dass das bestehende Wertguthaben in geeigneter Weise vollständig gegen Insolvenz gesichert ist. Dies verlangt mehr als eine entsprechende Behauptung bzw. Erklärung des Arbeitgebers (zu § 651k BGB aF vgl. BGH 25. November 2014 – X ZR 105/13 – Rn. 14). Es sind aussagekräftige Unterlagen vorzulegen (BT-Drs. 15/1515 S. 135). Anhand dieser muss der Arbeitnehmer – ggf. unter Hinzuziehung von sachverständiger Hilfe – nachprüfen können, ob (1.) eine insolvenzfeste Absicherung besteht, in die (2.) sowohl sein Arbeitgeber als auch er selbst einbezogen ist, und die (3.) eine umfassende, nicht bloß quotale Absicherung seines Wertguthabens bewirkt. Dem Arbeitnehmer muss Beweissicherheit verschafft werden hinsichtlich der (vollen) tatsächlichen und wirksamen Insolvenzsicherung (zu § 651k BGB aF vgl. BGH 25. November 2014 – X ZR 105/13 – Rn. 11 f.).
35b) Hat sich der Arbeitgeber für eine Absicherung durch eine doppelte Treuhand entschieden, muss er zunächst nachweisen, dass die getroffenen Vereinbarungen die entsprechenden Anforderungen an die Insolvenzfestigkeit erfüllen (dazu BAG 18. Juli 2013 – 6 AZR 47/12 – Rn. 18 ff., BAGE 146, 1). Dazu sind diese Abreden dem Arbeitnehmer zumindest als Kopie, Scan oder Foto zu übermitteln.
36c) Außerdem muss nachgewiesen werden, dass das Treuhandvermögen das bestehende Wertguthaben des betreffenden Arbeitnehmers im möglichen Sicherungsfall vollständig absichert. Besteht das Treuhandvermögen aus einzelnen Wertpapieren oder Anteilen an einem Wertpapierfonds, muss nicht nur der jeweilige Kurswert – zB durch einen Depotauszug – belegt werden. Vielmehr müssen die steuerpflichtigen Kursgewinne gesondert ausgewiesen werden. Zudem müssen die Kosten beziffert werden, die der Treuhänder und ggf. andere Dritte im Sicherungsfall vorab aus dem Treuhandvermögen befriedigen dürfen.
37d) Handelt es sich um eine sog. Gruppenabsicherung, sollen also durch das Treuhandvermögen die Wertguthaben mehrerer Arbeitnehmer abgesichert werden, muss dem Arbeitnehmer nachgewiesen werden, dass das Treuhandvermögen sein bestehendes Wertguthaben vollständig – nicht bloß quotal – abdeckt. Der Arbeitnehmer muss den auf ihn entfallenden Anteil am Treuhandvermögen gedanklich und rechnerisch nachprüfen können (für die Betriebskostenabrechnung nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB vgl. BGH 7. Februar 2018 – VIII ZR 189/17 – Rn. 15).
38e) Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, welche Angaben der vom Arbeitgeber geschuldete Nachweis umfassen muss, wenn alle sich in Altersteilzeit befindenden Arbeitnehmer – wie nach § 20 Abs. 1 der Treuhandvereinbarung – automatisch und gleichberechtigt mit ihren jeweils objektiv bestehenden Wertguthaben in die Insolvenzsicherung einbezogen und die entsprechenden Meldungen an den Treuhänder nicht konstitutiv sind, sondern nur der praktischen Durchführung der Insolvenzsicherung dienen. Insbesondere muss der Senat nicht entscheiden, ob der Nachweis nach § 8a Abs. 3 AltTZG in einem solchen Fall die Angabe der Klarnamen der anderen Altersteilzeitarbeitnehmer einschließt (für die Betriebskostenabrechnung nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB vgl. BGH 7. Februar 2018 – VIII ZR 189/17 – Rn. 18), die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c DSGVO rechtmäßig sein könnte.
39f) Die Angabe der Klarnamen der anderen Altersteilzeitarbeitnehmer dürfte zumindest dann nicht erforderlich sein, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen – anders als im Streitfall – nur die dem Treuhänder vom Arbeitgeber gemeldeten Arbeitnehmer mit den jeweils gemeldeten Wertguthaben in die Insolvenzsicherung einbezogen, die entsprechenden Meldungen also hinsichtlich der betreffenden Arbeitnehmer und deren abzusichernden Wertguthaben konstitutiv sind. In diesem Fall dürfte ein Testat des Treuhänders genügen, aus dem sich die Zahl der ihm gemeldeten Arbeitnehmer und die Höhe von deren gemeldeten Wertguthaben ergibt. Auf dieser Grundlage könnte der Arbeitnehmer feststellen, ob er mit seinem Gesamtwertguthaben gemeldet worden ist und das Treuhandvermögen zur Absicherung aller gemeldeten Wertguthaben gegen das Risiko einer Insolvenz ausreicht.
40II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich – im Umfang der noch streitigen Revision – aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
411. Zwar ist die verbliebene Klage zulässig. Der Klageantrag ist ausreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
42a) Der Kläger hat die Höhe des abzusichernden Wertguthabens im Antrag angegeben (zu dieser Anforderung BAG 30. Oktober 2006 – 3 AZB 39/06 – Rn. 14).
43b) Der Kläger musste sich nicht auf ein Sicherungsmittel aus dem eingeschränkten Katalog des § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG festlegen. Er musste auch keine Reihenfolge der im Antrag vorgesehenen Sicherungsmittel bestimmen. Der Kläger macht nicht mehrere Ansprüche, sondern einen Anspruch mit alternativem Inhalt geltend (für die Wahlschuld OLG Köln 19. April 1991 – 19 U 163/90 – zu 2 der Gründe). Zwar steht dem Arbeitnehmer nach der Gesetzesbegründung im Fall des § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG – entgegen der Zweifelsregelung in § 262 BGB (analog) – das Wahlrecht zu (BT-Drs. 15/1515 S. 135). Dessen Nichtausübung im Erkenntnisverfahren führt aber nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags (offengelassen von BAG 30. Oktober 2006 – 3 AZB 39/06 – Rn. 16). Die Beklagte kann im Fall einer antragsgemäßen Verurteilung erkennen, was zu tun ist. Sie kann die titulierte Forderung durch die Wahl eines der Sicherungsmittel erfüllen. Nimmt sie vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung keine Wahl vor, kann der Kläger die Vollstreckung nach seiner Wahl auf eine der drei möglichen Sicherheitsleistungen richten. Bis zur Befriedigung des Klägers kann die Beklagte sich auch nach Beginn der Zwangsvollstreckung dadurch von ihrer Verbindlichkeit befreien, dass sie eine andere Art der Sicherheit aus dem abschließenden Katalog des § 8a Abs. 4 Satz 2 AltTZG leistet (§ 264 Abs. 1 BGB analog).
44c) Der Klageantrag ist auch ausreichend bestimmt, soweit er – alternativ – darauf gerichtet ist, dass die Beklagte einen „tauglichen Bürgen“ stellen soll. Die Tauglichkeit eines Bürgen ist in § 239 Abs. 1 BGB definiert. Das Erfordernis eines Verzichts auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) ist in § 239 Abs. 2 BGB geregelt. § 239 BGB wird in § 8a Abs. 4 Satz 3 AltTZG ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt. Die Zwangsvollstreckung würde nach § 887 ZPO dadurch erfolgen, dass die Beklagte verpflichtet wird, die Kosten vorauszuzahlen, die durch die Beauftragung einer Bank zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entstehen (vgl. OLG Köln 20. April 1988 – 13 W 19/88 -).
452. Die Klage ist jedoch deshalb unbegründet, weil es – was das Landesarbeitsgericht ausdrücklich offengelassen hat – für das in den noch streitigen Monaten der Arbeitsphase erworbene Wertguthaben an einer schriftlichen Aufforderung des Klägers zum – vollständigen – Nachweis der bestehenden Wertsicherung durch die Beklagte gemäß § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG fehlte. Eine solche schriftliche Aufforderung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
46a) Der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine besondere Sicherheitsleistung gemäß § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG entsteht – wie gezeigt – nicht allein dadurch, dass der Arbeitgeber seiner Sicherungs- und/oder Nachweispflicht nach § 8a Abs. 1 und 3 AltTZG nicht nachkommt. Vielmehr muss grundsätzlich eine Aufforderung durch den Arbeitnehmer in Schriftform (§ 126 BGB) oder elektronischer Form (§ 126a BGB) hinzutreten. Das Verfahren ist insofern streng formalisiert.
47b) Der Kläger hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 27. April 2023 formgerecht zur vollständigen Erfüllung ihrer Nachweispflicht aufgefordert. Bei Zugang des Schreibens, der ausweislich der Antwortmail spätestens am 12. Mai 2023 erfolgt sein muss, war die Beklagte gemäß § 8a Abs. 3 AltTZG lediglich verpflichtet, dem Kläger die Insolvenzsicherung des im Januar 2023 (erster Monat der Arbeitsphase) erworbenen Wertguthabens nachzuweisen. Danach musste sie erst wieder im Sechs-Monats-Turnus mit Ablauf des 31. Juli 2023 einen Nachweis erbringen. Die besondere Absicherung des im Januar 2023 entstandenen Wertguthabens ist aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen gemäß § 91a ZPO indes nicht mehr im Streit (vgl. BAG 19. Dezember 2006 – 9 AZR 230/06 – Rn. 21).
48c) Für das ab Februar 2023 entstandene Wertguthaben fehlt es an einer schriftlichen Aufforderung iSv. § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG durch den Kläger. Dieser hat am 12. Juli 2023 die vorliegende Klage erhoben und sie laufend auf die Sicherung des zusätzlich entstandenen Wertguthabens erweitert. In der Zustellung der Klage und der Klageerweiterungen lag – ungeachtet der Wahrung der Schriftform oder der elektronischen Form – nicht die gesetzlich vorgesehene Aufforderung. Zwar steht nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB die Erhebung „der Klage auf die Leistung“ der Mahnung gleich (vgl. OLG Bremen 23. Juli 1981 – 5 WF 96/81 (a) -). Doch bezieht sich dies auf die Klage aus dem Primäranspruch. Das war der Anspruch des Klägers auf Vornahme und Nachweis einer umfassenden Insolvenzsicherung. Demgegenüber hat der Kläger sogleich aus dem Sekundäranspruch gemäß § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG geklagt. Damit hat er der Beklagten nicht erst die „gelbe“, sondern sogleich die „rote Karte“ gezeigt. Der Kläger hat auch nicht zu erkennen gegeben, dass er ihr eine – gesetzlich nicht bestehende – Nachholungsmöglichkeit noch während des Rechtsstreits einräumt.
49d) Schriftliche Aufforderungen der Beklagten zum ordnungsgemäßen Nachweis bezogen auf die nachfolgenden Sechs-Monats-Zeiträume (§ 8a Abs. 3 AltTZG) waren nicht ausnahmsweise entbehrlich.
50aa) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung hat die Beklagte nicht durch § 11 des Altersteilzeitvertrags auf schriftliche Aufforderungen iSv. § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG verzichtet. Der Altersteilzeitvertrag zeichnet die Regelungen in § 8a Abs. 1 und 3 AltTZG lediglich deklaratorisch nach. Zu dem Anspruch auf eine besondere Sicherheitsleistung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 und 2 AltTZG und dessen Voraussetzungen verhält er sich nicht.
51bb) Zwar kann eine Aufforderung nach § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG aufgrund einer Gesamtanalogie zu § 286 Abs. 2 Nr. 2, § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich sein, wenn der Arbeitgeber die Erfüllung der Sicherungs- und/ oder Nachweispflicht ernsthaft und endgültig verweigert. Dem steht nicht entgegen, dass § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG für die Aufforderung das Erfordernis der Schriftform (§ 126 BGB) bzw. der elektronischen Form (§ 126a BGB) bestimmt, während die Mahnung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB und die Fristsetzungen gemäß § 281 Abs. 1 und § 323 Abs. 1 BGB formlos möglich sind. Stellt sich die Aufforderung als entbehrlich dar, kommt es auf die einzuhaltende Form nicht mehr an.
52cc) Jedoch hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Pflichten aus § 8a Abs. 1 und 3 AltTZG nicht iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 2, § 281 Abs. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert.
53(1) An die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH 12. Januar 1993 – X ZR 63/91 – zu II 3 a der Gründe; 25. Februar 1971 – VII ZR 102/69 – zu 2 der Gründe). Es müssen Umstände vorliegen, die den Schluss rechtfertigen, der Schuldner wolle seiner Verpflichtung bewusst und endgültig nicht nachkommen (BGH 12. Januar 1993 – X ZR 63/91 – zu II 3 a der Gründe). Hierfür reicht es nicht aus, dass er sich im Rechtsstreit um den Sekundäranspruch – was sein prozessuales Recht ist – auf den Standpunkt stellt, seinen Verpflichtungen vollumfänglich nachgekommen zu sein (BGH 12. Januar 1993 – X ZR 63/91 – aaO). Das gilt jedenfalls solange, wie seine Verteidigung nicht aus der Luft gegriffen ist und ihm ihre Haltlosigkeit nicht ohne Weiteres einsichtig gemacht wurde (vgl. OLG Koblenz 13. November 2008 – 5 U 900/08 – zu II 2 a der Gründe).
54(2) Die Beklagte hat zu keiner Zeit – auch nicht im Rechtsstreit – zu erkennen gegeben, ihrer Insolvenzsicherungspflicht nach § 8a Abs. 1 AltTZG und/oder ihrer Nachweispflicht gemäß § 8a Abs. 3 AltTZG bewusst nicht umfassend nachkommen zu wollen. Sie hat vielmehr den Standpunkt eingenommen, sämtliche bestehenden Wertguthaben vollständig gegen das Risiko einer Insolvenz abgesichert und ihre Nachweispflicht letztlich umfassend erfüllt zu haben. Ihre Verteidigung gegen die Klage (aus dem Sekundäranspruch) war weder aus der Luft gegriffen noch haltlos. Im Gegenteil: Die Vorinstanzen haben ihre Auffassung in beiden Punkten geteilt.
55III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91a Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Zwar war die Klage hinsichtlich des im Januar 2023 erarbeiteten Wertguthabens zunächst begründet. Die Beklagte ist der Aufforderung im Anwaltsschreiben vom 27. April 2023 nicht fristgerecht nachgekommen, dem Kläger durch Vorlage der betreffenden Vereinbarungen die Prüfung zu ermöglichen, ob sie eine insolvenzfeste Doppeltreuhand gewählt hat. Doch stellt sich das diesbezügliche „Obsiegen“ des Klägers als verhältnismäßig geringfügig dar, sodass er nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen (vgl. BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 279/08 – Rn. 37) zu tragen hat. Da die Vorinstanzen bereits die volle Kostentragung des Klägers in erster und zweiter Instanz tenoriert haben, hat der Senat ihm lediglich ergänzend die Kosten der erfolglosen Revision auferlegt.
Kiel
Darsow-Faller
Niemann
H. Anthonisen
U. Leitner