Urteilskopf
99 Ib 140
17. Sentenza 22 maggio 1973 della II Corte civile nella causa Vassalli contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.
Regeste
Art. 675 Abs. 2 ZGB. Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist auch seit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungenüber das Stockwerkeigentum ausgeschlossen. Eine Ausnahme könnte nur zugelassen werden, wenn das betreffende Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat.
Sachverhalt ab Seite 141
BGE 99 Ib 140 S. 141
A.- Michele Vassalli ed i suoi figli Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando procedettero, il 16 ottobre 1971, Alla divisione dei beni loro appartenenti in comunione ereditaria. Tra questi figurava la casa di abitazione con terreno annesso formante la part. 1637 di Riva San Vitale, che venne costituita in proprietŕ per piani, comprendente un locale ad uso di cantina, un locale con cucina ad uso di abitazione al piano terreno e tre appartamenti (due di quattro locali ed uno di cinque), rispettivamente al piano terreno, primo e secondo piano. Piergiorgio, Annamaria e Fernando Vassalli ricevettero ognuno un appartamento.A Giovanni Vassalli venne attribuito un "diritto di sopralzo", da iscrivere quale servitů a carico della part. 1637 costituita in proprietŕ per piani, ossia il diritto di costruire, a sue spese, un altro appartamento sopra i muri maestri dell'esistente edificio assieme ad un'autorimessa sul terreno annesso.Nella domanda di iscrizione a registro fondiario il diritto di sopralzo fu designato come diritto di superficie, cedibile e trasmissibile per successione, di durata indeterminata e da iscrivere quale fondo, ossia come diritto a sč stante e permanente.
B.- Il 20 giugno 1972 l'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio respinse la domanda di iscrizione del diritto di superficie e ciň sostanzialmente per la ragione che, giusta l'art. 675 cpv. 2 CC, un tale diritto non potrebbe essere costituito sui singoli piani di un edificio nč apparirebbe ammissibile costruire un appartamento sopra un edificio costituito in proprietŕ per piani, senza assumerne la comproprietŕ.Con decisione 25 ottobre 1972 il Dipartimento di giustizia del cantone Ticino, quale autoritŕ di vigilanza in materia di registro fondiario, confermň il rifiuto di iscrizione.L'autoritŕ cantonale ritenne che in un edificio costituito in BGE 99 Ib 140 S. 142proprietŕ per piani, non sarebbe possibile attribuire un ulteriore piano come diritto di superficie, ad un'altra persona. Se cosě fosse, le parti comuni di questo piano apparterrebbero unicamente al titolare del diritto di superficie, mentre quest'ultimo potrebbe esserne al massimo comproprietario. La sola via lecita sarebbe quella di costituire dapprima con il terzo una comproprietŕ e poi di assegnargli un piano nella forma della proprietŕ per piani, da costruire anche piů tardi. L'unico modo di divisione orizzontale previsto dal codice civile, la proprietŕ per piani, presupporrebbe dapprima la formazione di una comproprietŕ o di una superficie tra tutti i costituenti. Per questo motivo, l'art. 675 cpv. 2 CC vieterebbe esplicitamente la costituzione di un diritto di superficie a carico dei singoli piani di un edificio.Del resto, l'iscrizione sarebbe da respingere anche perchč nell'atto costitutivo nulla sarebbe detto circa la natura del diritto di superficie, ossia se si tratti o meno di un diritto a sč stante e permanente.
C.- Michele, Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando Vassalli hanno introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con il quale chiedono che sia fatto ordine all'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio di iscrivere il diritto di superficie quale fondo.L'autoritŕ cantonale ed il Dipartimento federale di giustizia e polizia chiedono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. L'art. 675 cpv. 2 CC vieta la costituzione di un diritto di superficie ai singoli piani di un edificio. Oggetto di un diritto di superficie, ossia di una deroga al principio "superficies solo cedit", possono essere unicamente costruzioni od istallazioni incorporate direttamente al suolo. Un diritto di proprietŕ nella forma del diritto di superficie puň essere creato unicamente nei confronti del proprietario del suolo e non puň riguardare solo le parti di un edificio (MEIER-HAYOZ, N. 19 all'art. 675 CC; RUEDIN, Le droit réel de superficie, p. 124).Al momento della sua promulgazione l'art. 675 cpv. 2 CC era destinato ad imedire che, attraverso il diritto di superficie, venisse reintrodotta la proprietŕ per piani, che il legislatore federale aveva soppresso (art. 45 tit. fin.). Quando si trattň di riammettere l'istituto della proprietŕ per piani, si esaminň se BGE 99 Ib 140 S. 143ciň fosse possibile, abrogando semplicemente l'art. 675 cpv. 2 CC. Ma la soluzione fu scartata come inadeguata (FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz RDS 1956 II p. 154a-155a). La legge federale del 19 dicembre 1963 riguardante le nuove disposizioni sulla comproprietŕ e proprietŕ per piani lasciň in vigore l'art. 675 cpv. 2 CC. Si voleva cosě ottenere che, per costituire la proprietŕ per piani, si facesse capo obbligatoriamente alla nuova disciplina legislativa e non al diritto di superficie, che appariva suscettibile di creare delle difficoltŕ, segnatamente per quanto riguarda l'uso delle parti comuni, ed offriva minori garanzie. Che il divieto dello art. 675 cpv. 2 CC sia tuttora operante, č unanimemente ammesso dalla dottrina (FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes im Zivilgesetzbuch, BJM 1966 p. 5; Stockwerkeigentum II, SJK 1302 p. 2; EGGEN, Das BG vom 19. März 1965 über das Baurecht und den Grundstückverkehr, ZBGR 1965 p. 271-272 e Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 1972 p. 211; RUEDIN, op.cit., p. 124; HUBER, ZBGR 1967, p. 319-320, recensione di FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechts im ZGB).Un'eccezione č proposta qualora la costruenda nuova abitazione sia, dal profilo tecnico-edilizio, del tutto indipendente dall'esistente edificio e possa essere raggiunta dall'esterno, senza fare uso delle parti comuni (scale) dell'edificio in questione (EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZGBR 1972 p. 221, con riferimento ad una perizia Liver riguardante la possibilitŕ di creare, nella forma del diritto di superficie, un centro commerciale di uno o piů piani, sul tetto della nuova stazione FFS di Berna, ma con accesso indipendente; si vedano altresě le osservazioni del Dipartimento federale di giustizia e polizia act. 11 p. 2 in fondo; contra, tuttavia, FRIEDRICH, BJM 1966 p. 5).
2. Nel caso in esame, il diritto concesso a Giovanni Vassalli consiste nella possibilitŕ di sopraelevare i muri maestri dell'esistente edificio e di costruirvi un nuovo appartamento. Niente induce a ritenere che il titolare del diritto non sia tenuto di usufruire delle parti comuni dell'edificio e possa rimanere completamente separato. Si tratta quindi di un (futuro) piano dell'edificio in questione, che non puň essere costituito in proprietŕ separata mediante l'attribuzione di un diritto di superficie. Vi si oppone l'art. 675 cpv. 2 CC. BGE 99 Ib 140 S. 144 Come giŕ davanti all'autoritŕ cantonale, i ricorrenti invocano il solo argomento secondo cui l'art. 675 cpv. 2 CC non riguarderebbe che le costruzioni esistenti. Niente impedirebbe di costruire un edificio in proprietŕ per piani su un terreno altrui, usufruendo di un diritto di superficie (art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC). Non si vedrebbe quindi per quale ragione non si dovrebbe ammettere anche il pattuito "diritto di sopralzo".Ma l'argomento č manifestamente infondato.L'art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC riguarda il caso in cui piů persone costruiscono assieme un edificio su terreno altrui in virtů di un diritto di superficie e costituiscono tra di loro una proprietŕ per piani. In tale ipotesi, tutto l'edificio č soggetto alla comproprietŕ, rispettivamente alla proprietŕ per piani, dei superficiari e non possono insorgere, pertanto, difficoltŕ riguardo all'uso delle parti comuni. Ogni superficiario acquista il diritto esclusivo di godimento di una parte dell'edificio e rimane comproprietario delle parti comuni. Poichč il diritto di superficie riguarda tutto l'edificio, non č realizzata la previsione dell'art. 675 cpv. 2 CC (cfr. FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, p. 33).Diversa č la fattispecie in esame. Il diritto di superficie dovrebbe riguardare il solo piano di un edificio ed estendersi a tutte le sue parti, mentre la proprietŕ per piani sarebbe limitata ai piani inferiori, senza alcuna partecipazione del superficiario.Poco importa che, come osservano i ricorrenti, al momento dell'esecuzione della sopraelevazione ("sopralzo"), la proprietŕ per piani dovrŕ essere modificata, includendovi il nuovo appartamento, poichč ciň che conta, per lo Ufficiale del registro fondiario, č la situazione esistente al momento della domanda di Iscrizione.
3. Dal momento che il diritto di cui č chiesta l'inscrizione č incompatibile con l'art. 675 cpv. 2 CC, non occorre esaminare se, come ha deciso l'autoritŕ cantonale, la domanda dovrebbe essere respinta anche perchč non risulterebbe con sufficiente chiarezza se il diritto di superficie debba intendersi come diritto a sč stante e permanente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:Il ricorso č respinto.