Urteilskopf
99 Ib 512
72. Extrait de l'arręt du 14 décembre 1973 dans la cause A. SA contre Commission fédérale des banques.
Regeste
Entzug der Bewilligung zur Leitung von Anlagefonds; Sicherstellungsverfügung. Art. 43 und 44 AFG. Dem Entzug der Bewilligung brauchen nicht notwendigerweise weniger einschneidende Massnahmen vorauszugehen (Erw. 3 a). Tragweite der Tatsache, dass die Verwaltung der Leitungsgesellschaft gewechselt hat (Erw. 3 b). Tragweite der Tatsache, dass ein Mitglied der Verwaltung ohne Wissen der anderen Mitglieder gehandelt hat (Erw. 3 c). Kann das Bundesgericht mildernden Umständen, die nach der angefochtenen Verfügung eingetreten sind, Rechnung tragen? Frage offengelassen (Erw. 3 d). Begründetheit, Höhe und Art der Sicherstellung (Erw. 6).
Sachverhalt ab Seite 513
BGE 99 Ib 512 S. 513 Résumé des faits:Par décision du 6 décembre 1972, la Commission fédérale des banques (ci-aprčs: la CFB) a retiré ŕ la société A. SA l'autorisation de gérer des fonds de placement, désigné une banque comme gérante du Fonds de placement A. précédemment géré par ladite société et obligé celle-ci ŕ fournir des sűretés pour un montant de 800 000 fr. sous forme d'espčces ou de papiers-valeurs facilement réalisables.La société A. SA a formé un recours de droit administratif, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, il convient tout d'abord d'examiner si c'est ŕ bon droit que la CFB a retiré ŕ la recourante l'autorisation de gérer des fonds de placement, en particulier le Fonds A. a) Selon l'art. 44 al. 1 LFP, l'autorité de surveillance retire ŕ la direction l'autorisation d'exercer son activité dans le cas notamment oů elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles. Il y a lŕ pour l'autorité de surveillance une obligation, et non pas une simple faculté (RO 96 I 480). Savoir s'il y a eu infraction grave est une question de droit, que le Tribunal fédéral peut revoir librement, sauf ŕ faire preuve d'une certaine retenue lorsqu'on est ŕ la limite et qu'il convient de ne pas priver l'autorité de surveillance de la possibilité de faire face ŕ la responsabilité qui est la sienne au premier chef.Lorsque la loi ou le rčglement ont été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'art. 43 al. 1 LFP charge l'autorité de surveillance de prendre les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et ŕ la suppression des irrégularités. Au vu de ce texte, on pourrait se demander si, conformément au principe de la proportionnalité, il ne faut pas commencer par appliquer l'art. 43 al. 1 avant de prendre la mesure extręme que constitue le retrait de l'autorisation. Mais si les infractions commises sont graves au point que la direction ne paraît plus digne de confiance et qu'il en résulte des risques pour les porteurs de parts, le retrait immédiat de l'autorisation se justifie, dans l'intéręt de ceux-ci. L'autorité de surveillance ne pourrait y renoncer que dans le cas oů la direction a pris des mesures propres ŕ rétablir pleinement la confiance (RO 96 I 480). Les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 LFP ne s'excluent donc pas l'un l'autre. Męme si les irrégularités BGE 99 Ib 512 S. 514commises sont de nature ŕ ętre redressées au profit des porteurs de parts et qu'elles l'ont été, la révocation de l'autorisation est admissible suivant les circonstances.b) La recourante soulčve une autre question de principe, en soutenant que la CFB ne pouvait faire intervenir, pour justifier le retrait de l'autorisation, les irrégularités commises sous l'ancienne administration de la société. La CFB répond en parlant de l'unité et de la continuité des personnes morales. La question est délicate; d'une part, en effet, le retrait vise la société de direction comme telle, et non pas ses administrateurs personnellement; mais, d'autre part, si l'administration a entičrement changé et que la nouvelle offre les meilleures garanties, il peut y avoir lŕ une circonstance de nature ŕ rétablir la confiance et ŕ rendre par conséquent injustifié le retrait immédiat de l'autorisation. On ne saurait donc poser de rčgle générale et absolue ŕ ce sujet, ni dans un sens ni dans l'autre. De toute façon, la question peut ici rester indécise, car les infractions finalement retenues concernent des faits survenus aprčs le changement d'administration au printemps 1972.c) La présente affaire offre encore une autre particularité. Les irrégularités les plus graves semblent avoir été commises en fait par C. - détenteur des actions assurant le contrôle sur la recourante - ŕ l'insu des autres administrateurs ou ŕ un moment oů ceux-ci n'étaient pas encore en fonctions. A ce propos, il subsiste quelque doute. On sait que le transfert d'actions s'est opéré le 11 avril 1972, et que le changement survenu dans la composition du Conseil d'administration de la recourante n'a été inscrit au registre du commerce que le 17 juillet de la męme année. Mais on ignore ŕ quel moment précis le nouveau Conseil a en fait commencé son activité. Cela semble s'ętre produit progressivement, C. s'étant en tout cas occupé de l'affaire dčs le mois d'avril, et le nouveau Président du Conseil étant entré en activité au plus tard au mois de juin, puisqu'ŕ ce titre il a eu le 28 juin une entrevue avec le secrétariat de la CFB. Mais tout cela importe peu. En effet, qu'il ait agi seul ou non, C. l'a fait au nom de la société, en engageant la crédibilité de celle-ci et en l'exposant aux sanctions administratives que la loi prévoit contre la direction d'un fonds de placement. La question de savoir s'il a agi sans pouvoirs est de nature interne, ŕ l'égard de l'autorité de surveillance tout au moins. Si, au moment oů certaines des irrégularités BGE 99 Ib 512 S. 515retenues par cette autorité ont été commises, la société de direction était mal organisée au point qu'un administrateur pouvait ŕ lui tout seul prendre d'importantes décisions, elle doit en supporter les conséquences sur le plan administratif. Seul compte pour le retrait de l'autorisation le fait objectif que la loi ou le rčglement ont été violés, car c'est cela seulement qui importe pour déterminer si les intéręts des porteurs de parts sont menacés.d) Une derničre question de principe est enfin de savoir si le Tribunal fédéral peut tenir compte de circonstances aggravantes ou au contraire atténuantes qui se sont produites avant la décision attaquée mais qui ont été découvertes aprčs, ou qui lui sont postérieures. En matičre de recours de droit administratif, cette question est généralement résolue par l'affirmative. On ne pourrait avoir un doute qu'en ce qui concerne des circonstances postérieures et atténuantes, dans le cas par exemple oů aprčs la décision attaquée la direction du fonds de placement aurait pris des mesures propres ŕ redonner ŕ tout le monde entičre confiance en elle. Mais, on le verra, cette derničre question ne se pose pas ici.C'est sur le vu de ces considérations préalables qu'il convient d'examiner les reproches adressés ŕ la recourante et de décider s'ils justifiaient le retrait de l'autorisation.
6. La seconde question ŕ examiner est celle de la justification, du montant et de la forme des sűretés exigées.a) Selon l'art. 43 al. 2 LFP, l'autorité de surveillance peut obliger la direction ŕ fournir des sűretés si les droits des porteurs de parts semblent menacés; sa décision est assimilée ŕ un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP.Dans son recours, la recourante conteste que cette disposition soit en principe applicable en l'espčce; elle soutient ŕ ce propos que les seules opérations qui pourraient trčs éventuellement faire naître des prétentions au profit des porteurs de parts sont intervenues du temps de l'ancienne administration. Cet argument est manifestement mal fondé. En effet, c'est la société de direction en tant que personne morale qui est suivant les circonstances exposée aux prétentions des porteurs de parts en vertu des art. 23 et 24 LFP et, męme si son administration a changé, elle reste tenue des actes antérieurs ŕ ce changement, sous la seule réserve de la prescription.Cependant, cette premičre constatation ne tranche pas BGE 99 Ib 512 S. 516encore la question de savoir si des sűretés pouvaient ętre exigées en l'espčce. Il reste ŕ déterminer si les droits des porteurs de parts semblaient menacés. Dans le Message présentant le projet de loi au législateur (FF 1965 III 336), le Conseil fédéral disait que l'art. 42 al. 2 (devenu art. 43 al. 2) permettait de prendre des sűretés dans le cas surtout oů l'autorisation d'exercer son activité a été retirée ŕ la direction, celle-ci n'ayant alors plus intéręt ŕ subsister et des mesures devant ętre prises pour que ses fonds propres continuent ŕ couvrir d'éventuelles demandes de dommages-intéręts. C'était admettre la présomption que les droits des porteurs de parts semblent menacés du seul fait que l'autorisation a été retirée, ce qui allait peut-ętre un peu loin, dans le cas notamment oů le retrait interviendrait pour le seul motif que la direction ne remplit plus toutes les conditions de l'autorisation (art. 44 al. 1 LFP).Mais on peut se dispenser d'approfondir la question. Il ressort en effet du rapport de gestion établi par le gérant pour l'exercice 1972/1973 que deux opérations pour le moins pourraient ętre éventuellement contestées par les porteurs de parts et les inciter ŕ une action en exécution (art. 23 LFP) ou en dommages-intéręts (art. 24 LFP) contre la direction. Il n'est en outre pas exclu que des questions du męme genre se posent aussi ŕ propos de deux autres opérations.Enfin, dans son rapport détaillé sur l'exercice 1972/1973, le nouveau reviseur dit de son côté qu'"il conviendrait d'examiner de façon plus approfondie si, et dans quelle mesure, le devoir de loyauté aurait été violé, en raison de liens existant éventuellement entre la société recourante et certaines sociétés dont elle a souscrit des titres ou avec lesquelles elle a conclu des transactions". Il appartiendra certes au juge civil de se prononcer sur tout cela, s'il est saisi. Mais, pour que des sűretés puissent ętre exigées, point n'est besoin que les porteurs de parts aient annoncé des prétentions, ni męme que le dommage subi par eux du fait de la direction soit déjŕ réalisé (RO 96 I 483; arręt n.p. Bank Widemann et Co AG, du 5 octobre 1973, consid. 5 b); un risque sérieux et concret suffit. et il existe incontestablement en l'espčce.Il se justifiait donc d'exiger des sűretés, et cela se révčle aujourd'hui d'autant plus nécessaire que des titres facilement réalisables ont été remplacés dans le patrimoine de la recourante par des valeurs qui le sont beaucoup moins, ce qui n'est BGE 99 Ib 512 S. 517apparu qu'aprčs la décision attaquée. Cela éveille le soupçon que la recourante allait peut-ętre chercher ŕ soustraire ses biens ŕ une action civile éventuelle.b) La recourante ne conteste pas quant ŕ leur montant les sűretés exigées.La décision attaquée a fixé ce montant ŕ 800 000 fr., c'est-ŕ-dire ŕ un chiffre légčrement inférieur ŕ celui du capital social libéré, en quoi elle s'est apparemment inspirée de l'arręt publié au RO 96 I 483; il y est en effet dit que, lorsque les droits des porteurs de parts semblent menacés sans qu'un dommage soit encore survenu, l'autorité de surveillance peut se contenter de limiter les sűretés au montant des fonds propres de la direction. Il va de soi qu'elle doit rester en dessous de ce montant si les risques courus sont inférieurs selon son évaluation. Il faut cependant lui laisser ŕ cet égard un large pouvoir d'appréciation, car elle doit souvent agir vite et ŕ un moment oů il est difficile d'estimer avec quelque précision l'importance des prétentions menacées des porteurs de parts, ce qui justifie qu'elle aille jusqu'ŕ la limite supérieure (arręt Bank Widemann précité).De toute façon, le montant fixé n'avait pour le moins rien d'exagéré, compte tenu de ce qui s'est révélé par surcroît aprčs la décision attaquée. En effet, selon l'appréciation donnée par le gérant dans le rapport de gestion du Fonds pour l'exercice 1972/1973 sur la base des calculs du nouveau reviseur, c'est un montant de 883 672 fr. 10 "qui sera sans doute réclamé ŕ la Direction du Fonds au cas oů la banque K. ne ferait pas face ŕ son engagement", ce qui ne paraît aucunement exclu d'aprčs le męme rapport et d'aprčs la lettre du gérant du 19 novembre 1973. Et ce n'est lŕ qu'un des chefs possibles d'action civile contre la direction.c) La décision attaquée prescrivait (ch. 3 du dispositif) que les sűretés devaient ętre fournies sous forme d'espčces ou de papiers-valeurs facilement réalisables. Par lettre du 30 décembre 1972, la recourante avait demandé un délai, en disant qu'elle avait pris la décision de concentrer tous ses avoirs sociaux auprčs de la banque Z., et de négocier avec cet établissement la remise d'une garantie bancaire. Celle-ci fut établie le 25janvier 1973, mais la CFB la refusa par lettre du 20 février 1973, en annonçant en outre qu'elle avait demandé la mainlevée de l'opposition ŕ son commandement de payer. BGE 99 Ib 512 S. 518 Dans sa réplique du 14 mai 1973, la recourante s'élčve contre ce refus, qu'elle considčre comme illégal et chicanier. Dans sa duplique, la CFB explique qu'elle ne pouvait accepter la garantie établie par la banque Z., en raison de son libellé et du rôle joué par cette banque dans l'affaire; elle se déclare en revanche pręte ŕ accepter une garantie bancaire correspondant aux exigences de l'art. 8 al. 2 lit. b, 3 et 5 OFP et qui serait donnée par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale suisse.Ce point soulčve d'abord une question de procédure. Le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. était en un certain sens une décision selon la définition de l'art. 5 LPA, vu qu'il obligeait la recourante ŕ fournir des sűretés sous une autre forme; mais cette décision du Secrétariat ne faisait qu'exécuter celle du 6 décembre 1972, et le recours n'est pas ouvert contre les mesures d'exécution (art. 101 lit. c OJ). La question de recevabilité peut cependant rester indécise, le moyen étant mal fondé.L'art. 43 al. 2 LFP ne dit pas sous quelle forme les sűretés exigées doivent ętre fournies. En revanche, l'art. 8 OFP apporte des précisions ŕ ce sujet, en ouvrant trois possibilités (dépôt ŕ la Banque nationale suisse de papiers-valeurs n'appartenant pas ŕ la direction; cautionnement solidaire d'une banque ayant son sičge ou une succursale en Suisse; assurance de cautionnement conclue auprčs d'une société d'assurances placée sous la surveillance de la Confédération). A vrai dire, cette disposition concerne les sűretés destinées ŕ remplacer les fonds propres (art. 4 al. 3 LFP), mais on doit admettre qu'elle vaut aussi pour celles qui ont été imposées en application de l'art. 43 al. 2 LFP. On pourrait se demander si le choix qu'elle laisse n'appartient pas ŕ l'administré, c'est-ŕ-dire ŕ la direction du fonds de placement. Mais le sixičme alinéa répond ŕ cette question par la négative, en disant que l'autorité de surveillance décide de l'acceptation et de l'évaluation des sűretés offertes. Il faut reconnaître ŕ cette autorité une certaine liberté d'appréciation ŕ ce sujet, encore qu'elle doive l'exercer uniquement du point de vue de la meilleure sauvegarde des droits des porteurs de parts.La décision attaquée était contestable, en tant qu'elle donnait ŕ la recourante une seule possibilité, ŕ savoir le dépôt d'espčces ou de papiers-valeurs facilement réalisables auprčs BGE 99 Ib 512 S. 519d'un établissement bancaire déterminé. En revanche, le refus d'accepter la garantie établie par la banque Z. se justifiait, en vertu déjŕ de l'art. 8 al. 2 lit. a OFP; en effet, si le dépôt ŕ la Banque nationale suisse ne peut avoir pour objet des papiersvaleurs appartenant ŕ la direction, on ne saurait admettre non plus comme sűreté valable la garantie donnée par une banque ŕ laquelle la direction a préalablement transféré ses avoirs sociaux en vue d'obtenir cette garantie. Par une déclaration qui la lie, la CFB a dans sa duplique assoupli sa position en disant qu'elle accepterait aussi un cautionnement donné par une des grandes banques suisses ou par une banque cantonale. Cette déclaration permet de rejeter sur ce point le recours, compte tenu de la liberté d'appréciation qui a été reconnue plus haut ŕ l'autorité de surveillance.