9C 714/2022 - Schweizerisches Bundesgericht - Eidgenössisches Versicherungsgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal       9C_714/2022     Urteil vom 25. Januar 2024    III. öffentlich-rechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Parrino, Präsident, Bundesrichter Beusch, nebenamtlicher Bundesrichter Berger, Gerichtsschreiberin Rupf.  Verfahrensbeteiligte 1. A.________ GmbH, 2. B.________ AG, 3. C.________ AG, alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Katia Favre, Beschwerdeführerinnen,   gegen   Stadt Zürich, Stadtrat, Stadthaus, Stadthausquai 17, 8001 Zürich, vertreten durch Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lucina Herzog, Rechtsanwälte, Walder Wyss AG, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Konzessionsgebühren der Stadt Zürich, Konzessionsperioden ab 2013,  Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. September 2022 (AN.2021.00007 AN.2021.00008).    Sachverhalt:    A.  Die A.________ GmbH (nachfolgend Telekommunikationsunternehmen 1), die B.________ AG (nachfolgend Telekommunikationsunternehmen 2) und die C.________ AG (nachfolgend Telekommunikationsunternehmen 3) haben in der bestehenden Kabelkanalisation des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich eigene Leitungen eingezogen. Am 31. Oktober 2013 beschloss der Vorsteher des Departements der Industriellen Betriebe der Stadt Zürich eine neue, rückwirkend ab dem 1. Januar 2013 anwendbare Entschädigungsregelung für die Nutzung der Rohranlagen des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich durch Telekommunikationsunternehmen. Für die Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs (Durchmesser 100 mm) und/oder eines CK15-Zementrohrs wurde die Gebühr auf Fr. 12.63 pro Laufmeter und Jahr festgesetzt, für ein K28-Kunststoffrohr (Durchmesser 28 mm) auf Fr. 6.63 pro Laufmeter und Jahr.   B.    B.a. Nachdem der Stadtrat der Stadt Zürich von den Telekommunikationsunternehmen 1 und 2 dagegen erhobene Einsprachen abgewiesen hatte, wies der Bezirksrat Zürich in teilweiser Gutheissung der in der Folge erhobenen Rekurse die Sache am 15. Dezember 2016 zur weiteren Sachverhaltsabklärung und erneuten Entscheidung an den Stadtrat zurück. Nach einem ergebnislosen Schlichtungsverfahren legte der Stadtrat die Gebühren für die Nutzung der Rohranlagen des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich durch Dritte am 13. Juni 2018 für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2017 neu wie folgt fest: für die Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs und/oder eines CK15-Zementrohrs Einheitsgebühr von Fr. 9.52 pro Laufmeter und Jahr, für ein K28 Kunststoffrohr Einheitsgebühr von Fr. 4.94 pro Laufmeter und Jahr.   B.b. In teilweiser Gutheissung eines von allen drei Telekommunikationsunternehmen gegen den Entscheid des Stadtrats vom 13. Juni 2018 erhobenen Rekurses reduzierte der Bezirksrat am 17. Juni 2021 die Gebühren wie folgt: für die Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs und/oder eines CK15-Zementrohrs Einheitsgebühr von Fr. 5.36 pro Laufmeter und Jahr, für ein K28-Kunststoffrohr Einheitsgebühr von Fr. 1.88 pro Laufmeter und Jahr. Zudem ordnete der Bezirksrat namentlich an, dass den drei Telekommunikationsunternehmen uneingeschränkte Einsicht in die eingereichten Buchhaltungsunterlagen der Stadt Zürich gewährt werde und die bislang erst in geschwärzter Form offengelegten Belege auf Verlangen nach Rechtskraft des Entscheids in ungeschwärzter Form zugestellt würden.   B.c. Mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragte die Stadt Zürich namentlich, die Gebührenfestsetzung durch den Bezirksrat aufzuheben, d.h. die am 13. Juni 2018 festgesetzten Gebühren zu bestätigen. Die drei Telekommunikationsunternehmen gelangten ebenfalls mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht, wobei sie insbesondere verlangten, die Gebühren für die Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs und/oder eines CK15-Zementrohrs auf Fr. 0.87 pro Laufmeter und Jahr sowie für ein K28-Kunststoffrohr auf Fr. 0.31 pro Laufmeter und Jahr festzulegen. Nachdem der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts die beiden Beschwerdeverfahren vereinigt hatte, wies das Verwaltungsgericht, 3. Abteilung, am 1. September 2022 die Beschwerde der drei Telekommunikationsunternehmen, soweit erheblich ab und hiess die Beschwerde der Stadt Zürich gut, d.h. bestätigte die von der Stadt Zürich am 13. Juni 2018 festgelegten Gebührenansätze (Nutzung eines K100-Kunststoffrohrs und/oder eines CK15-Zementrohrs Einheitsgebühr von Fr. 9.52 pro Laufmeter und Jahr, sowie Nutzung eins K28-Kunststoffrohrs Einheitsgebühr von Fr. 4.94 pro Laufmeter und Jahr).   C.  Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. November 2022 beantragen die drei Telekommunikationsunternehmen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, aufzuheben und die infrage stehenden Nutzungsgebühren rückwirkend für den Zeitrum vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2017 auf Fr. 0.87 pro Jahr und Laufmeter (K100-Kunststoffrohr und/oder CK15-Zementrohr) bzw. auf Fr. 0.31 pro Jahr und Laufmeter (K28-Kunststoffrohr) festzulegen, eventualiter die Angelegenheit an die Vorinstanz oder die Stadt Zürich zur Neufestsetzung der Gebühren zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Im zweiten Schriftenwechsel halten die Beschwerdeführerinnen sowie die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest.    Erwägungen:    1.  Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) und richtet sich gegen das kantonal letztinstanzliche (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessende (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG). Das Rechtsmittel ist als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 83 BGG). Als Adressaten des angefochtenen Entscheids sind die Beschwerdeführerinnen überdies zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.   2.    2.1. Mit der Beschwerde kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), wobei es - unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.5; 133 II 240 E. 1.4.1). Der Verletzung von Grundrechten geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 II 44 E. 1.2; 143 II 283 E. 1.2). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 143 II 1 E. 1.4; 133 II 249 E. 1.4.2).   2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 147 V 124 E. 1.1). Diese Sachverhaltsfeststellungen können von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt werden (BGE 145 II 282 E. 6.5), wenn sie offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt wurden und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 147 I 73 E. 2.2; 147 V 16 E. 4.1.1; 145 V 215 E. 1.2). Tatfrage ist auch die Beweiswürdigung (BGE 144 V 111 E. 3). "Offensichtlich unrichtig" ist mit "willkürlich" gleichzusetzen (zum Ganzen BGE 146 IV 88 E. 1.3.1). Die Anfechtung der vorinstanzlichen Feststellungen unterliegt der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; vorne E. 2.1). Wird die Beschwerde diesen Anforderungen nicht gerecht, bleibt es beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz festgestellt wurde (BGE 140 III 16 E. 1.3.1).   3.    3.1.    3.1.1. Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Nutzung der Kabelkanalisation der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin damit ihre Kabelkanalisation als Verwaltungsvermögen Privaten im Sondergebrauch zur längerfristigen Nutzung zur Verfügung gestellt habe. Das von der Beschwerdegegnerin dafür geforderte Entgelt hat die Vorinstanz entsprechend seiner Funktion als Entgelt für ein Sondernutzungsrecht an einer öffentlichen Sache als Konzessionsgebühr qualifiziert (angefochtener Entscheid, E. 5.1.). Sodann ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, dass die von den Beschwerdeführern geschuldete Konzessionsgebühr für die Nutzung einer öffentlichen Sache keine kostenabhängige Kausalabgabe darstelle und deshalb nicht dem Kostendeckungsprinzip unterworfen sei (angefochtener Entscheid, E. 6.4.). Indessen sei die Konzessionsgebühr der begrenzenden Regelung von Art. 78 Abs. 2 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101) unterworfen, wonach für die Nutzung freier Infrastrukturen eine angemessene Entschädigung geschuldet sei, die nicht höher sein dürfe als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen.   3.1.2. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz zunächst vor, dass sie Art. 78 Abs. 2 FDV vollkommen falsch auslege. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) enthalte einen Anspruch darauf, dass Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch den Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen gegen eine Bewilligung zur Verfügung zu stellen hätten und dafür ausser kostendeckenden Gebühren eine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden nicht verlangt werden dürfe. Weil die Beschwerdeführerinnen somit von Gesetzes wegen einen Anspruch auf unentgeltliche Benutzung des öffentlichen Grundes hätten, könne in Art. 78 Abs. 2 FDV nur eine kostendeckende Gebühr gemeint sein. Demzufolge müsse, entgegen dem von der Vorinstanz gewählten Vorgehen, in einem ersten Schritt geprüft werden, ob die auferlegten Gebühren die Gebührenprinzipien, d.h. insbesondere das Kostendeckungs-, aber auch das Äquivalenzprinzip einhielten und die gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV verlangte Entschädigung bzw. Gebühr in diesem Sinn angemessen sei. In einem zweiten Schritt sei sodann zu prüfen, ob diese Entschädigung die geschätzten eingesparten Baukosten der Beschwerdeführerinnen nicht überstiegen.   3.2.    3.2.1. Bereits vor Erlass des Fernmeldegesetzes bestand zugunsten des Bundes (bzw. seiner ehemaligen PTT-Betriebe) eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, indem der Bund berechtigt war, für die Erstellung "von Telegraphen - und Telefonlinien" öffentlichen Grund unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG vorgesehene Lösung verlangt nunmehr zwar von den Anbieterinnen von Fernmeldediensten das Einholen einer Bewilligung, sieht jedoch - um eine Benachteiligung der neu zugelassenen (privaten) Fernmeldedienstanbieterinnen gegenüber der PTT bzw. deren Rechtsnachfolgerin (Swisscom) zu vermeiden -, die grundsätzliche Unentgeltlichkeit für die Inanspruchnahme von Grund und Boden (soweit dadurch nicht der Gemeingebrauch beeinträchtigt wird) vor, d.h. kostendeckende Gebühren dürfen nur für das Bewilligungsverfahren erhoben werden (vgl. zum Ganzen André Moser, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 2011, S. 295).   3.2.2. Die von Art. 35 Abs. 1 FMG vorgesehene Bewilligungspflicht dient in erster Linie der Koordination der verschiedenen (fernmeldetechnischen und anderen) Bauvorhaben im öffentlichen Grund. Es soll verhindert werden, dass eine Strasse innert kurzer Zeit mehrmals mit Bauarbeiten belastet wird (Moser, a.a.O., S. 297 f.; vgl. Urteil 2A.296/2006, 2A.301/2006 vom 19. März 2008, E. 4.3). Dementsprechend enthält Art. 35 Abs. 3 FMG eine Delegation zum Erlass entsprechender Vorschriften durch den Bundesrat, mit welchen namentlich die Koordinationspflicht der Anbieterinnen sowie die Voraussetzungen für die Verlegung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen geregelt werden sollen (vgl. zum Ganzen auch Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 II 1405, 1438, wo als Zweck der Delegation in Art. 35 FMG ausdrücklich nicht nur die Koordination zwischen den verschiedenen Anbieterinnen, sondern auch in Bezug auf die anderen Werke genannt wird). Gestützt auf diese Gesetzesdelegation hat der Bundesrat in der Folge Art. 78 Abs. 2 FDV (ursprünglich Art. 38a Abs. 2 FDV; Fassung vom 7. März 2003 [AS 2003 54]).erlassen. Danach können die Eigentümerinnen und Eigentümer von Strassenanlagen nicht nur bestimmen, wo die Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Perimeters der Strassenanlage ihre Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 1 FDV), sondern soweit das für die Anbieterinnen zumutbar ist, verlangen, dass ihre freien Infrastrukturen gegen eine angemessene Entschädigung benützt werden. Die angemessene Entschädigung darf nicht höher sein als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen.   3.3.    3.3.1. Die im öffentlichen Grund verlegte Kabelkanalisation stellt Teil des Verwaltungsvermögens der Beschwerdegegnerin dar. Die mit der streitigen Gebühr abgegoltene Nutzung besteht darin, dass den Beschwerdeführerinnen das Recht verliehen wird, ihre Fernmeldeleitungen in die bestehenden Kabelrohre (Zementrohre und Kunststoffrohre) einzuziehen und dort zu belassen. Dabei handelt es sich um eine Sondernutzung, die nicht jedem, sondern nur den Beschwerdeführerinnen offen steht. Dementsprechend handelt es sich bei der infrage stehenden Abgabe um eine solche für diese Sondernutzung (vgl. BGE 143 II 283 E. 3.7.2 m.H. sowie Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., S. 652 Rz. 2769).   3.3.2. Art. 78 Abs. 2 FDV enthält keine Anweisung, wonach bei der Bestimmung der Höhe der für die Nutzung der bestehenden Infrastrukturen zu entrichtenden Entschädigung das Kostendeckungsprinzip gelten würde. Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die Forderung, wonach die von den Eigentümerinnen und Eigentümern für die Benützung der freien Infrastrukturen zu entrichtende Entschädigung angemessen zu sein hat. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht etwa implizit das Kostendeckungsprinzip in Art. 78 Abs. 2 FDV verankert. Da sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift (noch gar jener von Art. 35 Abs. 3 FMG) ein Hinweis darauf ableiten lässt, dass der Bundesrat beim Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22. Juni 2023 [zur Publikation bestimmt] E. 3.5). Art. 78 Abs. 2 FDV gibt ausdrücklich lediglich eine Obergrenze für die angemessene Entschädigung für die Nutzung bestehender Infrastrukturen vor, so dass entgegen der Beschwerdeführerin nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers das Kostendeckungsprinzip - im Sinne einer gegebenenfalls tiefer liegenden Obergrenze für die Höhe der Entschädigung - gerade nicht gilt. Neben der durch das Gesetz vorgegebenen Obergrenze der hypothetischen Eigenkosten kommt damit höchstens dem Äquivalenzprinzip, welches in der gesetzlichen Forderung nach Angemessenheit der Entschädigung zum Ausdruck kommt, eine die Höhe der für die Infrastrukturnutzung zu erhebenden Gebühren (zusätzlich) begrenzende Funktion zu (vgl. Urteil 2A_414/2006 vom 19. März 2008 E. 9.2 m.H.).   3.3.3. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 78 Abs. 2 FDV ergibt, ging es bei dessen Erlass darum, den Strasseneigentümern zu ermöglichen, bereits bestehende Infrastrukturen den Anbieterinnen zur Verfügung zu stellen, wenn die Verlegung von Leitungen zu starken Behinderungen führen würde, wobei klar war, dass dies "die Konzessionärin nicht teurer zu stehen kommen (darf) als die Verlegung eigener Leitungen" (vgl. Antwort des Bundesrats vom 4. Oktober 2002 auf die Interpellation von Nationalrat Yves Christen, Curia Vista 02.3162; vgl. dazu auch Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.4 und 9.2). Durch den Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV hat sich der Bundesrat daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, und zwar auch, soweit darin nicht das Kostendeckungsprinzip für die Bemessung der für die Nutzung freier Infrastrukturen geschuldeten Entschädigung verankert wurde, an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten (vgl. BGE 143 V 278 E. 4.1; 143 V 208 E. 4.3; 138 II 281 E. 5.4; 137 III 217 E. 2.3, je m.H.) und die ihm in Art. 35 Abs. 3 FMG eingeräumte Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten, namentlich der Koordinationspflicht der Anbieterinnen sowie der Voraussetzungen für die Verlegung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen nicht überschritten.   3.3.4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt auch der Umstand, dass gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV die für die Nutzung von Infrastrukturen durch Fernmeldeanbieterinnen geschuldete Entschädigung angemessen zu sein hat und als Obergrenze die hypothetischen Kosten bei Verlegung eigener Leitungen, nicht hingegen das Kostendeckungsprinzip zum Zug kommen, nicht dazu, dass das in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG statuierte Regel- Ausnahmeverhältnis umgekehrt bzw. ausgehöhlt würde. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG schreiben lediglich vor, dass die Nutzung von Boden im Gemeingebrauch für Bau und Betrieb von Leitungen abgesehen von kostendeckenden Gebühren für die dafür erforderliche Bewilligung entschädigungslos zu gewähren ist. Hier blieb den Beschwerdeführerinnen, indem ihnen die Nutzung bestehender Kabelkanäle der Beschwerdegegnerin gestattet wurde, die Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau eigener Anlagen verwehrt; zu einer Nutzung von Boden im Gemeingebrauch durch die Beschwerdeführerinnen ist es vorliegend somit gar nicht gekommen. Indem Art. 78 Abs. 2 FDV als Obergrenze für die von der Beschwerdegegnerin für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle durch Fernmeldeanbieterinnen geforderte Entschädigung die hypothetischen Kosten der Eigenverlegung statuiert, wird zudem gewährleistet, dass über diese Kosten hinaus keine Kosten für die Nutzung des Bodens auf die Beschwerdeführerinnen überwälzt werden. Von einer Aushöhlung der Regelung von Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG kann somit keine Rede sein.   3.3.5. Soweit die Beschwerdeführerinnen schliesslich unter Berufung auf die Anwendbarkeit kantonalen Rechts "eine falsche Anwendung des Legalitätsprinzips" geltend machen, indem sie ausführen, eine kostendeckende Konzessionsgebühr sei im städtischen Recht in Verbindung mit dem kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen, sind ihre Ausführungen zum Teil widersprüchlich und erweist sich ihre Beschwerde als ungenügend substanziiert. Die Vorinstanz hat sich für die Überprüfung der für den Zeitraum ab 2013 durch die Beschwerdegegnerin neu festgelegten Gebühren für die Nutzung ihres Kabelkanalisationsnetzes durch die Beschwerdeführerinnen allein auf Art. 78 Abs. 2 FDV und nicht etwa auf kantonales und/oder kommunales Recht gestützt. Inwiefern sie dadurch verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerinnen verletzt haben soll, legen die Beschwerdeführerinnen nicht dar: Einerseits führen sie selbst aus, die gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Konzessionsgebühr bilde unter den Parteien gar keinen Streitpunkt mehr. Andererseits berufen sie sich auf kantonales bzw. kommunales Recht, ohne indessen darzulegen, warum und inwieweit für den hier zu beurteilenden Zeitraum ab 2013 - neben oder anstelle von Art. 78 Abs. 2 FDV, gestützt auf den allein die Vorinstanz die Gebührenfestsetzung durch die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 13. Juni 2018 als rechtmässig erkannt hat - kantonales bzw. kommunales Recht zur Anwendung gelangen soll. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der behaupteten Anwendbarkeit kantonalen Rechts ist daher nicht weiter einzugehen.   3.4. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz für die Bestimmung, ob die von der Beschwerdegegnerin erhobenen Benutzungsgebühren für ihr Kabelkanalisationsnetz rechtmässig sind, zu Recht allein auf Art. 78 Abs. 2 FMV abgestellt hat. Danach gilt für die zu erhebenden Gebühren nicht das Kostendeckungsprinzip. Die zu erhebenden Gebühren müssen vielmehr angemessen sein und werden ihrer Höhe nach allein durch die hypothetischen Eigenkosten der Beschwerdeführerinnen begrenzt (Urteil vom 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 9.2).   4.    4.1.    4.1.1. Mit Blick auf die geschätzten Eigenkosten als Obergrenze für die gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV zu erhebenden Abgaben hat sich die Vorinstanz zunächst mit dem Vorwurf der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt, wonach die ihr gemäss Verfügung vom 13. Juni 2018 auferlegten Gebühren die vom Verordnungsgeber festgelegte Grenze schon deshalb überschritten, weil durch die von ihnen seit Erhalt der Konzession entrichteten Gebühren die Kosten der Erstellung der Kabelkanalisation bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz hat diesen Einwand deshalb als ungerechtfertigt erachtet, weil Art. 78 Abs. 2 FDV nicht den über die Jahre kumulierten Gesamtgebührenertrag. sondern die Höhe der periodisch vom Gemeinwesen erhobenen Konzessionsgebühren begrenze. Die dafür notwendige Berechnung müsse dementsprechend die geschätzten Kosten der Anbieterinnen periodisieren. Für die Überprüfung der Periodisierung hat die Vorinstanz sodann darauf hingewiesen, es sei nicht vorgeschrieben, dass nur gewisse, auch Privaten direkt anfallende Kosten zu berücksichtigen seien. Hier hätten die Beschwerdeführerinnen selbst einen Betrag von geschätzten Baukosten von Fr. 280.- pro Laufmeter für das Verlegen eigener 100mm-Rohre angegeben. Damit entsprächen die von der Beschwerdegegnerin verlangten periodischen Gebühren 3.4% (für 100 mm Rohre) bzw. gar weniger als 2% (für ein 28 mm Rohr) der geschätzten Erstellungskosten. Da den Beschwerdeführerinnen bei Eigenerstellung - von ihen selbst auf 3% bezifferte - Kapitalkosten anfielen, sei nicht glaubhaft, dass ihnen schätzungsweise tiefere Kosten als die jährlich von der Beschwerdegegnerin verlangten Gebühren entstünden. Daran ändere auch die pauschale Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach die Investitionskosten in die Kabelkanalisation inzwischen bereits amortisiert seien oder bei privater Bautätigkeit amortisiert wären, nichts, so dass angesichts der fernmelderechtlichen Zulässigkeit der umstrittenen Gebührenhöhe auch kein Anlass für eine gutachterliche Überprüfung der Kostenberechnung, wie sie die Beschwerdegegnerin beantrage, bestehe.   4.1.2. Die Beschwerdeführerinnen machen, wiederum unter Berufung auf das Kostendeckungsprinzip, geltend, die Berechnung der Vorinstanz reflektiere in keiner Weise die massgebenden Berechnungsgrundlagen für die auferlegte Gebühr, zu denen die Kosten für Erneuerungsinvestitionen, die Erstellungskosten und der darauf anzuwendende Zinssatz sowie die Vertriebs- und Verwaltungskosten zu zählen seien: Sie, die Beschwerdeführerinnen, hätten aufzeigen können, dass die von der Beschwerdegegnerin angeführten Erneuerungen und Erweiterungen der Kabelrohranlage unerheblich und die Erstellungskosten für die Kabelrohranlagen vollständig abgeschrieben seien; zudem heisse die Vorinstanz, indem sie die gesamte auferlegte Gebühr geschützt habe, im Ergebnis eine bei weitem zu hohe Kapitalverzinsung gut und würden überdies von der Vorinstanz die vollkommen überhöhten Vertriebs- und Verwaltungskosten bundesrechtsverletztend mit keinem Wort gewürdigt. Insgesamt habe die Vorinstanz damit, indem sie sich mit den Berechnungen der massgebenden Kosten durch die Beschwerdeführerinnen in keiner Weise auseinandergesetzt habe, deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Als bundesrechtswidrig erachten die Beschwerdeführerinnen den angefochtenen Entscheid zudem deshalb, weil die Vorinstanz, indem sie die ihnen für die Nutzung des Kabelrohrnetzes der Beschwerdegegnerin auferlegten Gebühren geschützt habe, zugelassen habe, dass die Beschwerdegegnerin die für die Nutzung der Kabelrohranlage auferlegten Gebühren in einem ganz erheblichen Umfang für die Erweiterung ihres Kabelnetzes und den Aufbau ihres eigenen Glasfasernetzes verwendet habe.   4.2.    4.2.1. Wie bereits eingehend dargelegt (oben E. 3.4), sanktioniert der für die Bemessung der Entschädigung, welche die Beschwerdeführerinnen für die Nutzung der Kabelrohranlagen der Beschwerdegegnerin schulden, massgebende Art. 78 Abs. 2 FDV nicht das Kostendeckungsprinzip, sondern stellt für die Höhe der Entschädigung auf die zu schätzenden Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen ab. Die Vorinstanz hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör auch nicht verletzt, indem sie sich mit deren allein auf das Kostendeckungsprinzip, nach welchem an die Kosten der Eigentümerin der Kabelrohranlagen für deren Erstellung, Unterhalt und gegebenenfalls Ausbau anzuknüpfen wäre, aufbauenden Argumentation nicht auseinandergesetzt hat. Art. 78 Abs. 2 FDV nennt als Massstab für die Bemessung der für die Infrastrukturnutzung geschuldeten Entschädigung nicht etwa die Kosten des Eigentümers der infrage stehenden Infrastrukturanlagen für deren Erstellung, sondern verlangt lediglich, dass die Entschädigung angemessen zu sein hat und sich als Obergrenze an den geschätzten Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen bei Eigenerstellung der Anlagen zu orientieren hat. Es ist daher nur folgerichtig, wenn die Vorinstanz nicht die Kosten der Beschwerdegegnerin für die Erstellung ihrer Kabelrohranlage untersucht, sondern sich gefragt hat, mit welchen Kosten die Beschwerdeführerinnen zu rechnen gehabt hätten, hätten sie die von ihnen genutzten Kabelrohranlagen selbst erstellen müssen bzw. können. Es ist daher auch - abgesehen davon, dass die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Finanzierung des Ausbaus des Glasfasernetzes durch die Beschwerdegegnerin neu, nicht etwa durch den Entscheid der Vorinstanz veranlasst und daher unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG) - unerheblich, ob die Beschwerdegegnerin allenfalls einen Teil des Gebührenertrags für den weiteren Ausbau ihrer Infrastrukturanlagen aufgewendet hat; entscheidend ist allein, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt ist, die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Gebühren würden die diesen bei Eigenbau der Kabelrohranlagen entstehenden Kosten nicht übersteigen. Nicht zu beanstanden ist dabei insbesondere auch, dass die Vorinstanz nicht auf den über die Jahre kumulierten Gesamtgebührenertrag abgestellt, sondern allein die Höhe der mit Verfügung vom 13. Juni 2018 auferlegten periodischen Gebühren überprüft hat (vgl. dazu aber auch sogleich E. 4.2.2 am Ende).   4.2.2. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen selbst im Rekursverfahren die Baukosten pro Laufmeter 100mm-Rohr auf Fr. 280.- veranschlagt hätten. Diese Feststellung bestreiten die Beschwerdeführerinnen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht als offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhend (Art. 105 Abs. 2 BGG), so dass sie für das Bundesgericht massgeblich ist. Nicht anders verhält es sich mit der tatsächlichen Überlegung der Vorinstanz, dass die Kosten für die Rohrverlegung nicht massgeblich vom Rohrdurchmesser abhängig seien und deshalb für die Verlegung von 28mm-Rohren wohl Kosten in ähnlicher Höhe anfielen. Vor diesem Hintergrund ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die auferlegten jährlichen Gebühren für 100mm- bzw. 28mm-Rohre mit 3.4% bzw. weniger als 2% der geschätzten Kosten bei Eigenerstellung durch die Beschwerdeführerinnen ermittelt hat. Wird zusätzlich in Betracht gezogen, dass die Beschwerdeführerinnen die städtischen Kabelrohranlagen seit Erteilung der ihnen von der Beschwerdegegnerin verliehenen Konzession im Jahr 1997 bzw. 1999 nutzten, d.h. die städtischen Infrastrukturen am Ende des hier massgebenden Zeitraums von 2013 bis 2017 seit rund 20 bzw. 18 Jahren benutzt haben, ist mit der Vorinstanz nicht ersichtlich, inwiefern die auferlegten Gebühren die geschätzten hypothetischen Eigenkosten der Beschwerdeführerinnen übersteigen sollen. Der Schluss der Vorinstanz, wonach die auferlegten Gebühren die geschätzten Eigenkosten der Beschwerdeführerin nicht übersteigen, erweist sich im Übrigen als umso überzeugender, als die Vorinstanz nur auf die geschätzten Baukosten der Beschwerdeführerinnen abgestellt, und weitere ebenfalls unter dem Titel der Eigenkosten zu berücksichtigende Positionen (wie z.B. die Kosten für die gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG erforderliche Bewilligung für die kostenfreie Inanspruchnahme von Grund und Boden sowie die Wiederherstellungskosten gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG; vgl. dazu auch Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 9.3 - 9.5) nicht in Anschlag gebracht hat. Die Beschwerdeführerinnen machen im Übrigen auch nicht etwa geltend geschweige denn legen sie anhand einer Auflistung der von ihnen bis zum Ende des hier zu beurteilenden Zeitraum insgesamt an die Beschwerdegegnerin entrichteten Gebühren dar, dass mit der Gebührenerhebung seit Konzessionserteilung bis 2017 ihre Eigenkosten insgesamt überschritten seien, so dass die Auferlegung der hier streitigen Konzessionsgebühren Art. 78 Abs. 2 FDV widersprechen würde.   5.    5.1.    5.1.1. Mit Bezug auf die Einhaltung des Äquivalenzprinzips durch die von der Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen auferlegten Gebühren ist die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, da den Beschwerdeführerinnen im Fall des Verlegens eigener Leitungen schätzungsweise die umstrittenen Gebühren übersteigende Kosten anfallen würden, sei keine Verletzung des Äquivalenzprinzips erkennbar. Ob dem Äquivalenzprinzip im vorliegenden Zusammenhang überhaupt eine eigenständige Bedeutung gegenüber Art. 78 Abs. 2 FDV zukomme, bedürfe vor diesem Hintergrund keiner Vertiefung (angefochtener Entscheid E. 7.4).   5.1.2. Dagegen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vorinstanz behaupte offensichtlich aktenwidrig und damit willkürlich, ihre Kosten hätten - im Fall der Eigenerstellung - die angefochtene Gebühr sogar überstiegen. Zusätzlich sei darauf hinzuweisen, dass die von den Beschwerdeführerinnen veranschlagten Herstellungskosten resp. Baukosten denjenigen entsprächen, welche bei der Beschwerdegegnerin angefallen seien. Die Kostenschätzung der Vorinstanz, welche zudem kein Fachgericht und deshalb auch nicht dazu in der Lage sei, Erstellungskosten für Kabelrohranlagen zu schätzen, sei klar aktenwidrig. Hätte die Vorinstanz die Akten sorgfältig geprüft, wäre das Ergebnis anders ausgefallen. Die Vorinstanz hätte dann nämlich eine Verletzung des Äquivalenzprinzips bejahen müssen, da die Gebühr der Beschwerdegegnerin wegen des erzielten Gewinns in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert stehe, den die Nutzung der Kabelrohranlagen für die Beschwerdeführerinnen habe.   5.2.    5.2.1. Zutreffend weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass, was die Beschwerdeführerinnen auch in ihrer Replik nicht bestreiten, die Vorinstanz mit Bezug auf die geschätzten Kosten für den Fall, dass die Beschwerdeführerinnen die von ihr genutzten Kabelrohranlagen selbst errichtet hätten, auf deren eigene Angaben abgestellt hat. Danach veranschlagten die Beschwerdeführerinnen die geschätzten Baukosten pro Laufmeter für ein 100mm-Kabelrohr auf Fr. 280.-. Beruht somit die Kostenschätzung der Vorinstanz auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen, so kann von vornherein insoweit von einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung keine Rede sein. Damit ist aber auch entgegen der unsubstanziierten Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht erkennbar, warum die von der Vorinstanz angestellte Berechnung für die Plausibilisierung des Umfangs, in dem die umstrittenen Gebühren die geschätzten Kosten der Beschwerdeführerinnen für eine Eigenerstellung von Kabelrohren decken bzw. nicht übersteigen, unhaltbar sein soll. Es muss daher mit der Schätzung der Kosten der Beschwerdeführerinnen bei Eigenerstellung von Kabelrohranlagen durch die Vorinstanz sein Bewenden haben (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und muss das Bundesgericht seinen Entscheid auf den von der Vorinstanz angestellten Vergleich zwischen der Höhe der Kosten der Eigenerstellung und den umstrittenen Gebühren basieren.   5.2.2.    5.2.2.1. Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 BV) dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Abgabepflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Das Willkürverbot (Art. 9 BV) und das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangen zudem, dass die Beiträge nach objektiven Kriterien festgelegt und keine Unterschiede geschaffen werden, die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (BGE 143 I 147 E. 6.3.1 m.H.; Urteile 9C_718/2022 vom 8. Juni 2023 E. 6.2; 2C_533/2022 vom 12. Dezember 2022 E. 4.1; 2C_10/2018 vom 28. Juni 2018 E. 6.2).   5.2.2.2. Das Äquivalenzprinzip bezieht sich grundsätzlich auf das Verhältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Einzelfall (Individual-äquivalenz; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O. S. 656 Rz. 2786; Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2022, S. 599 Rz. 1641). Vorliegend geht es somit darum zu bestimmen, worin der Nutzen der beschwerdeführenden Fernmeldeanbieterinnen besteht, der durch die umstrittenen Gebühren abgegolten werden soll. Dabei hat das Bundesgericht schon früher festgestellt, dass dieser Nutzen den eingesparten Baukosten entspricht (Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 10.3). Daran ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten: Art. 78 Abs. 2 FDV lässt keine Gebühr zu, welche diesen Rahmen überschreitet. Es ist denn auch nicht erkennbar, inwiefern der Nutzen, den ein Fernmeldeanbieter durch den Bau von Kabelrohranlagen erwirbt, geringer sein sollte als die dafür aufgewendeten Kosten. Andernfalls - d.h. wären die geschätzten Kosten der Eigenerstellung höher als die durch den Betrieb einer solchen Anlage zu erwartenden Einnahmen - würde die ökonomische Vernunft gegen deren Bau sprechen. Mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher davon auszugehen, dass Kosten und Nutzen beim Eigenbau einer Kabelrohranlage zusammenfallen. Da die Beschwerdeführerinnen, wie dargelegt, in keiner Weise aufgezeigt haben, dass die Berechnungen der Vorinstanz betreffend Gebührenhöhe und geschätzte Kosten bei Eigenerstellung der von ihnen genutzten Kabelrohranlagen unhaltbar wären, erweisen sich somit die den Beschwerdeführerinnen für die Jahre 2013 bis 2017 auferlegten Gebühren als rechtmässig.   5.3. An diesem Ergebnis ändert schliesslich auch der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen nichts, die Vorinstanz habe mit der Gutheissung der durch die Beschwerdegegnerin für die Periode 2013 - 2017 festgesetzten Gebühren faktisch Art. 54a FDV zur Anwendung gebracht, der es erlaube, die Abschreibungen ausser Betracht zu lassen. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Art. 54a FDV eine Ausführungsvorschrift zu Art. 11 FMG darstellt, welcher marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorschreibt, dass sie anderen Anbieterinnen in bestimmten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen. Mit Art. 54a FDV hat der Bundesrat dabei (in Ausschöpfung der ihm durch Art. 11 Abs. 3 FMG verliehenen Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten) eine Vorschrift für die kostenorientierte Preisgestaltung von Kabelkanalisationen erlassen. Diese Vorschrift betrifft, wie sich aus Art. 11 Abs. 1 FMG ergibt, nur die Preisgestaltung marktbeherrschender Anbieterinnen gegenüber anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten und ist daher, wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (angefochtener Entscheid, E. 7.1), auf die Beschwerdegegnerin, welche nicht am Endkundenmarkt auftritt, nicht anwendbar. Für die Bemessung der streitigen Gebühr ist vielmehr allein Art. 78 Abs. 2 FDV massgebend, der wie dargelegt durch die den Beschwerdeführerinnen für die Jahre 2013 - 2017 auferlegten Gebühren nicht verletzt wird.   6.  Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese tragen die Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung (Art. 66 Abs. 5 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, mitgeteilt.   Luzern, 25. Januar 2024  Im Namen der III. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Parrino  Die Gerichtsschreiberin: Rupf 

Full & Egal Universal Law Academy