Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_109/2016 Urteil vom 29. Juni 2016 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin, Bundesrichterinnen Pfiffner, Moser-Szeless, Gerichtsschreiber Fessler. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Werner Marti, Beschwerdeführer, gegen AXA Leben AG, General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Berufliche Vorsorge (Barauszahlung Freizügigkeitsleistung), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Glarus vom 17. Dezember 2015. Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 27. Januar 2012 ersuchte A.________ die AXA Leben AG um Barauszahlung und Auflösung seiner Freizügigkeitspolice. Dem Gesuch beigelegt war u.a. eine Bestätigung der AHV-Zweigstelle U.________, wonach er seit... bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen als Selbständigerwerbender angemeldet sei; der Name der Firma laute B.________ GmbH, deren Abrechnungsnummer xxx. Mit Valuta vom 16. Februar 2012 überwies die AXA Leben AG A.________ die Summe von Fr. 58'668.35. Mit Schreiben vom 4. März 2014 gelangte A.________ erneut an die AXA Leben AG und ersuchte darum, es sei erneut eine Freizügigkeitspolice über den Betrag von Fr. 58'296.60 zuzüglich die aufgelaufenen Zinsen seit 8. September 2011 zu seinen Gunsten einzurichten. Zur Begründung machte er geltend, die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens im Februar 2012 sei unrechtmässig erfolgt, da er in diesem Zeitpunkt nicht Selbständigerwerbender gewesen sei, sondern Angestellter der B.________ GmbH. Die AXA Leben AG lehnte das Gesuch ab. B. Am 2. Februar 2015 erhob A.________ Klage gegen die AXA Leben AG, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 17. Dezember 2015 abwies. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid vom 17. Dezember 2015 sei aufzuheben und die AXA Leben AG zu verpflichten, auf ein Freizügigkeitskonto den Betrag von Fr. 58'296.60 nebst Zins gemäss BVG seit dem 7. September 2011 einzuzahlen; eventualiter sei die Sache zur Festlegung der Leistung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die AXA Leben AG ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer begründet sein Hauptbegehren um Einrichtung eines Freizügigkeitskontos damit, die Auszahlung des Freizügigkeitsguthabens im Februar 2012 sei unrechtmässig erfolgt, da er in diesem Zeitpunkt nicht Selbständigerwerbender gewesen sei, sondern Angestellter der B.________ GmbH. 2. 2.1. Nach Art. 5 Abs. 1 FZG können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, u.a. wenn sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen (lit. b). Die beiden Voraussetzungen für eine Barauszahlung müssen kumulativ gegeben sein. Normzweck ist die finanzielle Unterstützung beim Aufbau einer Unternehmung, dies als Ausnahme vom Grundsatz, dass das Vorsorgeguthaben als Altersvorsorge erhalten bleiben soll. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient der Aufbau einer selbständigen Existenz als Grundlage für eine ausreichende Altersvorsorge durch Selbstvorsorge, weshalb die versicherte Person keiner beruflichen Vorsorge mehr bedarf (BGE 139 V 367 E. 2.2 S. 369 mit Hinweisen). 2.2. Die Begriffe des dem Versicherungsobligatorium unterstellten Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 BVG) und des Selbständigerwerbenden (Art. 3 und Art. 4 Abs. 1 BVG) sind grundsätzlich im Sinne des AHVG zu verstehen. Das AHV-Beitragsstatut ist für die berufliche Vorsorge zwar nicht verbindlich (BGE 129 V 237 E. 3 S. 240; Urteil 2A.461/ 2006 vom 2. März 2007 E. 4.2); allerdings dürfen die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht ohne Not davon abweichen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/88 vom 14. Dezember 1989 E. 5 in fine; Isabelle Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, Rz. 1 zu Art. 2 BVG). Die massgebenden Kriterien für die Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit werden im Übrigen im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben, worauf verwiesen wird (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 AHVG; BGE 123 V 161 E. 1 S. 163; 122 V 169 E. 3a-c S. 171 ff.). 2.3. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, welches die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG sind. Im Falle von Art. 5 Abs. 2 FZG, wonach bei verheirateten Anspruchsberechtigten die Barauszahlung nur zulässig ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt, kann nach der Rechtsprechung trotz Fehlens dieser Zustimmung die Einrichtung der beruflichen Vorsorge mit befreiender Wirkung leisten, sofern sie nachweist, dass ihr keinerlei Verschulden zur Last falle. Dabei ist ein Verschulden schon bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt gegeben, d.h. wenn vom Sorgfaltsmassstab abgewichen wird, den eine gewissenhafte und sachkundige Einrichtung der beruflichen Vorsorge unter mit dem konkreten Fall vergleichbaren Umständen bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben beachten würde (Art. 97 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 OR; BGE 130 V 102 E. 3.3 S. 109 f.; Urteil 9C_324/2013 vom 3. September 2013 E. 2.3, in: SVR 2014 BVG Nr. 11 S. 35). Misslingt der Beweis, hat die Vorsorgeeinrichtung ein zweites Mal zu leisten, und zwar an den Ehegatten des Berechtigten, soweit dieser geschädigt ist (BGE 133 V 205 E. 4.3 S. 209; Urteil 9C_603/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4, in: SVR 2015 BVG Nr. 38 S. 143). 3. 3.1. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich, im Übrigen unwidersprochen festgestellt (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), der Kläger sei bis zum... bei einem Bauunternehmen angestellt gewesen. Am... (Datum der Eintragung im Handelsregister) habe er die B.________ GmbH gegründet, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er bis heute sei. Als solcher verfüge er über eine leitende Funktion und trage aufgrund seiner alleinigen Beteiligung am Gesellschaftskapital das volle Unternehmensrisiko. Ebenfalls habe die Leiterin der AHV-Zweigstelle U.________ mit Schreiben vom 26. Januar 2012 bestätigt, dass er seit... bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender angemeldet sei. Gestützt auf diese Feststellungen hat das kantonale Verwaltungsgericht erwogen, es sei daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte bei seiner Tätigkeit für die B.________ GmbH von einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG ausgegangen sei. Ebenso gelte er seit der Aufnahme seiner neuen selbständigen Tätigkeit nicht mehr als Arbeitnehmer und unterstehe der obligatorischen beruflichen Vorsorge im Sinne dieser Bestimmung nicht mehr. Die - rechtzeitig beantragte (vgl. Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 136 vom 23. Juni 2014 Rz. 894) - Barauszahlung der Austrittsleistung im Februar 2013 sei somit zu Recht erfolgt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung könne der Beklagten nicht vorgeworfen werden. 3.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass im Zeitpunkt der Barauszahlung die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG gegeben waren. Die Bestätigung der AHV-Zweigstelle U.________ vom 26. Januar 2012 weise klar aus, dass er ab... bei der B.________ GmbH angestellt gewesen sei. Gemäss AHVG liege damit per se keine selbständige Erwerbstätigkeit vor, weil die AHV mit der formal als Arbeitgeberin auftretenden juristischen Person abrechne. Die von einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, wonach bei Wahrnehmung einer leitenden Funktion in einer Aktiengesellschaft oder in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit alleiniger oder mehrheitlicher Beteiligung am Gesellschaftskapital von der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei (vgl. Thomas Geiser/Christoph Senti, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 44 zu Art. 5 FZG), widerspreche dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes. Als Geschäftsführer der B.________ GmbH habe er sodann ein Erwerbseinkommen erzielt, welches das Obligatorium überstiegen habe, dem er somit (nach wie vor) unterstanden habe. Zusammenfassend sei die Auszahlung der BVG-Guthaben nicht nur rechtswidrig gewesen, sondern auch krass sorgfaltswidrig, weil die Beschwerdegegnerin bei einem ersten Blick auf die Bestätigung der AHV-Zweigstelle U.________ vom 26. Januar 2012 unzweifelhaft hätte feststellen müssen, dass hier keine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des BVG vorliege. Durch ihr Verhalten sei ihm ein Schaden entstanden, den sie dadurch zu ersetzen habe, dass sie den ausbezahlten Betrag zuzüglich BVG-Zinssatz seit Auszahlung wiederum auf ein Freizügigkeitskonto einzuzahlen habe. 3.3. Die Beschwerdegegnerin wehrt sich u.a. gegen den Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit wie auch derjenige des Arbeitnehmers sei im Bereich der Sozialversicherung nicht einheitlich, was die Schwierigkeiten der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen bei der Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG verdeutliche. Weiter wirft sie dem Beschwerdeführer rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, das keinen Rechtsschutz verdiene. Es gehe nicht an, zuerst eine Barauszahlung wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu beantragen, um nach bestimmungsgemässem Verbrauch geltend zu machen, sie sei unrechtmässig erfolgt und zu ersetzen. 4. 4.1. Ist der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer der B.________ GmbH im AHV-rechtlichen Sinne zu betrachten und überstieg sein Erwerbseinkommen den Mindestlohn nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG, wie er geltend macht, unterstand er weiterhin der obligatorischen beruflichen Vorsorge. Die frühere Vorsorgeeinrichtung hatte somit die Austrittsleistung an die neue zu überweisen (Art. 3 Abs. 1 FZG). Diese gesetzliche Pflicht begründet keinen Rechtsanspruch der neuen Vorsorgeeinrichtung. Gläubiger der Austrittsleistung bleibt der Beschwerdeführer. Anders als im Falle einer Verletzung von Art. 5 Abs. 2 FZG riskiert die alte Vorsorgeeinrichtung deshalb nicht, ein zweites Mal bezahlen zu müssen: Leistete sie an den Beschwerdeführer direkt statt an die neue Vorsorgeeinrichtung, so leistete sie nicht an eine falsche Person, was eine Befreiung ausschliessen würde, sondern nur an eine falsche Zahlungsadresse. Da die neue Vorsorgeeinrichtung über kein eigenes Forderungsrecht verfügt, könnte sie nur auf dessen Rechnung diejenige Leistung einfordern, welche ihm gegenüber der bisherigen Vorsorgeeinrichtung zusteht. Der Beschwerdeführer hat jedoch keinen solchen Anspruch mehr, nachdem er selber die falsche Zahlung veranlasst und die Austrittsleistung bereits erhalten hat: Er kann weder für sich noch zu Gunsten der neuen Vorsorgeeinrichtung die Leistung ein zweites Mal verlangen (BGE 133 V 205 E. 4.6 S. 211 f.). Darauf liefe es jedoch hinaus, wenn dem Gesuch des Beschwerdeführers um Einrichtung eines Freizügigkeitskontos bei der Beschwerdegegnerin stattgegeben würde, da die neue Vorsorgeeinrichtung von ihr aufgrund von Art. 4 Abs. 2bis FZG die betreffende Austrittsleistung auf Rechnung des Versicherten einfordern könnte. Nach Satz 1 dieser Bestimmung überweisen die Freizügigkeitseinrichtungen das Vorsorgekapital für die Erhaltung des Vorsorgeschutzes der neuen Vorsorgeeinrichtung. Umgekehrt begründet eine Barauszahlung, ohne dass die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG gegeben sind, kein Rückforderungsrecht der alten Vorsorgeeinrichtung bzw. der Freizügigkeitseinrichtung: Der austretende Vorsorgenehmer hat einen Rechtsanspruch auf die Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG), welche eine (wenn auch zweckgebundene) Forderung darstellt. Erhält er eine Barauszahlung, ist er nicht bereichert, denn im gleichen Umfang reduziert sich seine Forderung gegenüber der Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Diese ist ihrerseits nicht entreichert: Wird ein Barauszahlungsgesuch gestellt, so hat die Einrichtung der beruflichen Vorsorge zwar in zumutbarer Weise zu prüfen, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG erfüllt sind (vgl. BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f.; Riemer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2005, S. 138 f.), und kann die Auszahlung verweigern, wenn sie zum Ergebnis kommt, die Voraussetzungen seien nicht hinreichend erstellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 24/96 vom 9. Dezember 1996 E. 2). Leistet sie gleichwohl, so kann - sofern nicht Dritte einen Anspruch haben, was hier nicht zutrifft - niemand von ihr eine erneute Zahlung verlangen. Sie leistet mithin befreiend, was mangels eines weiterbestehenden Vorsorgeverhältnisses einen Rückforderungsanspruch ausschliesst (BGE 133 V 205 E. 4.7 S. 213). 4.2. Das Vorstehende gilt grundsätzlich auch für die Zeit nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005, insbesondere von Art. 35a BVG betreffend die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen (zur diesbezüglich früheren Rechtslage BGE 130 V 414 E. 2 S. 417). Daraus folgt, dass auch eine zu Unrecht erfolgte Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG als mit befreiender Wirkung erfolgt zu gelten hat, was den Anspruch der betreffenden Person gegenüber der früheren Vorsorgeeinrichtung auf Errichtung eines Freizügigkeitskontos oder einer Freizügigkeitspolice im Sinne von Art. 10 FZV, welche wertmässig dem bzw. der aufgelösten entsprechen, wenn sie weitergeführt worden wären, ausschliesst. Insbesondere kann im Umstand, dass die Austrittsleistung bundesrechtswidrig nicht mehr im Vorsorgekreislauf ist, kein Schaden erblickt werden, was einer sinngemässen Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 2 FZG (vgl. E. 2.3 hiervor) entgegensteht. Dies bedeutet nicht, dass die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Einzelfall nicht mit der gebotenen zumutbaren Sorgfalt zu prüfen hätten, ob die Voraussetzungen für eine Barauszahlung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG gegeben sind. Als Richtschnur können die vom BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 137 vom 20. November 2014 Rz. 904 aufgestellten Regeln gelten, welche sich wie folgt zusammenfassen lassen: Die Einrichtung der beruflichen Vorsorge darf sich auf die Qualifizierung der Gegenstand der Prüfung bildenden Tätigkeit als selbständige Erwerbstätigkeit durch die AHV abstützen. Dabei hat sie eigenständig zu prüfen, ob die Tätigkeit im Haupterwerb oder lediglich im Nebenerwerb ausgeübt wird. Liegt noch keine Beitragsverfügung vor, sind von der gesuchstellenden Person Unterlagen einzureichen zum Beleg, dass sie tatsächlich eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen will oder bereits aufgenommen hat, beispielsweise Mietvertrag für Geschäftsräumlichkeiten, Arbeitsverträge mit Mitarbeitenden, bereits vorhandene Verträge mit Kunden, Businessplan, Werbeunterlagen etc. 4.3. Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet. Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob auch dann von der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG auszugehen ist, wenn die gesuchstellende Person eine leitende Funktion in einer AG oder GmbH wahrnimmt und alleinig oder mehrheitlich am Gesellschaftskapital beteiligt ist (Geiser/Senti, a.a.O.; Riemer/Riemer-Kafka, a.a.O., § 7 N. 119; a.M. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 460 Rz. 1248). Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Beschwerdeführers gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) oder das allgemein gültige Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) verstösst. 5. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. Juni 2016 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Glanzmann Der Gerichtsschreiber: Fessler