Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_124/2012 Urteil vom 9. Oktober 2012 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Pfiffner Rauber, Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle. Verfahrensbeteiligte K.________, vertreten durch Procap für Menschen mit Handicap, Beschwerdeführerin, gegen Ausgleichskasse Hotela, Rue de la Gare 18, 1820 Montreux, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 23. Dezember 2011. Sachverhalt: A. K.________, geboren 1943, erlitt am 5. Juni 1996 einen ischämischen cerebrovaskulären Insult ("Schlaganfall") mit bleibenden Lähmungen an der linken Körperhälfte (sensomotorisches Hemisyndrom links mit vollständiger Plegie des linken Arms, ausgeprägter Parese des linken Beins sowie Faszialisparese links; Bericht der Dr. med. F.________, Fachärztin Innere Medizin FMH, vom 4. Dezember 1997). Am 27. August 1997 meldete sich K.________ bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Hilflosenentschädigung an. Die IV-Stelle Obwalden führte entsprechende Abklärungen durch und verfügte am 18. März 1998 die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades ab 1. September 1997. Diesen Anspruch bestätigte sie am 15. Juni 2001 und 4. Oktober 2004 gestützt auf Abklärungen bei K.________ zu Hause. Im September 2009 veranlasste die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren, namentlich eine Abklärung vom 4. November 2009. Gestützt auf die dabei erhobenen Ergebnisse erliess die Ausgleichskasse Hotela, Montreux (nachfolgend: Hotela), am 18. März 2010 eine Aufhebungsverfügung per Ende April 2010, da keine massgebende Hilflosigkeit mehr vorliege. Die hiegegen bei der Hotela erhobene Einsprache der K.________ leitete diese an die IV-Stelle Obwalden weiter (Schreiben vom 25. März 2010). Am 2. Juli 2010 reichte K.________ der IV-Stelle ergänzende Ausführungen ein. Mit Stellugnahme vom 22. Juli 2010 ersuchte die IV-Stelle - nachdem das Verfahren offenbar wiederum an die Hotela überwiesen worden war - um Abweisung der Einsprache. Die Hotela erliess am 11. August 2010 eine weitere Abweisungsverfügung ohne Rechtsmittelbelehrung, gegen welche K.________ (am 8. September 2010) erneut Einsprache erheben liess. Mit Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2010 annullierte und ersetzte die Hotela ihre Verfügung vom 11. August 2010 und wies die Einsprache ab. B. K.________ liess hiegegen Beschwerde führen und unter Aufhebung der angefochtenen "Verfügung vom 1. Oktober 2010" (gemeint: des Einspracheentscheides) weiterhin die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit mittleren Grades beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Dezember 2011 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wiederholt K.________ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. Am 21. Februar 2012 teilt K.________ dem Bundesgericht mit, die Hotela habe ihr am 9. Februar 2012 rückwirkend ab 1. Januar 2011 eine Hilflosenentschädigung der AHV bei Hilflosigkeit leichten Grades zugesprochen. Vorinstanz und Hotela schliessen auf Abweisung der Beschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen betreffend den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG) sowie auf Hilflosenentschädigung (Art. 9 ATSG; Art. 42 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 37 IVV), die massgebenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege; Verrichtung der Notdurft; Fortbewegung [im oder ausser Haus], Kontaktaufnahme; z.B. BGE 133 V 450 E. 7.2 S. 463), die Massgeblichkeit der invalidenversicherungsrechtlichen Regelungen für Bezügerinnen und Bezüger einer Altersrente der AHV (Art. 43bis Abs. 5 AHVG) sowie die Revisionsbestimmungen bei Änderung des Hilflosigkeitsgrades (Art. 66bis Abs. 2 AHVV in Verbindung mit Art. 87-88bis IVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Korrekt ist ebenfalls der Hinweis auf Art. 43bis Abs. 1 AHVG, in Kraft seit 1. Januar 2011, der nunmehr auch für Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung für leichte Hilflosigkeit vorsieht, der aber auf die hier streitigen Ansprüche noch keine Anwendung findet. 3. 3.1 Das kantonale Gericht erwog, die Beschwerdegegnerin habe zahlreiche Verfahrensfehler begangen, indes seien der Versicherten daraus keine verfahrensrechtlichen Nachteile erwachsen. Eine Gehörsverletzung liege nicht vor oder wäre im kantonalen Beschwerdeverfahren geheilt worden. Die IV-Stelle habe sich in ihrer Stellungnahme vom 22. Juli 2010, auf welche die Ausgleichskasse in ihrem Einspracheentscheid verweise, ausführlich mit den in der Einsprache vom 27. März 2010 erhobenen Einwänden auseinandergesetzt, neue Argumente seien mit Einsprache vom 8. September nicht vorgebracht worden. Es sei der Beschwerdeführerin möglich gewesen, den Entscheid in Kenntnis aller Umstände anzufechten, wie die ausführliche Beschwerdeschrift zeige. Dem von einer qualifizierten Abklärungsperson gestützt auf Erhebungen an Ort und Stelle verfassten Abklärungsbericht komme volle Beweiskraft zu. Die Beschwerdegegnerin habe zu Recht darauf abgestellt und eine mittlere Hilflosigkeit verneint. Das Ordnen der Kleider vor und nach der Notdurft gehöre nicht zur Lebensverrichtung "An- und Auskleiden". Wie die Versicherte am 22. September 2009 erklärt und sich anlässlich der Abklärung vom 4. November 2009 bestätigt habe, sei sie dabei ohnehin nicht auf fremde Hilfe angewiesen. Den Einschätzungen der Hausärztin vom 8. April 2010 komme kein massgebender Beweiswert zu. Auch im Bereich "Aufstehen, Absitzen, Abliegen" sei gemäss Abklärungsbericht keine Fremdhilfe erforderlich. Die Abklärungsperson habe in diesem Punkt explizit nachgefragt und die Versicherte habe auch nicht von Anfang an bestritten, sich im Bett selbst lagern zu können, sondern am 22. September 2009 erklärt, beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen keine Hilfe zu benötigen; sie könne ihren Ehemann nicht jedes Mal aufwecken, wenn sie ihre Lage etwas ändern möchte. Schliesslich sei die Besitzstandsgarantie von Art. 43bis Abs. 4 AHVG nicht anwendbar, weil nicht die geänderte Rechtslage (bei gleich gebliebener Hilflosigkeit), sondern die Änderung des Hilflosigkeitsgrades Grund für die Aufhebung der Leistung sei. Die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Neuordnung der Pflegefinanzierung sei (noch) nicht anwendbar. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt erneut, die Beschwerdegegnerin habe sich in ihrem Einspracheentscheid zu Unrecht nicht mit den materiellen Einwänden gemäss Einsprache vom 8. September 2010 auseinandergesetzt, sondern lediglich - nochmals - auf die Stellungnahme der IV-Stelle vom 22. Juli 2010 verwiesen und damit den Gehörsanspruch verletzt. Die vorsorgliche Prüfung der Einsprache durch die Beschwerdeinstanz sei eine unstatthafte Verkürzung des Rechtswegs, eine Heilung im bundesgerichtlichen Verfahren nicht möglich. Betreffend den Anspruch auf Weiterausrichtung einer Hilflosenentschädigung nach April 2010 beruft sie sich auf die Besitzstandsgarantie von Art. 43bis Abs. 4 AHVG, in deren Genuss sie komme, weil sie bei Erreichen des Pensionsalters im November 2007 unbestritten in mindestens drei Lebensbereichen hilfsbedürftig gewesen sei. Diese Garantie umfasse den Leistungsanspruch als solchen und dauere solange, wie der Anspruch unabhängig von dessen Höhe bestehe. Eine Veränderung der materiellen Anspruchsbedingungen in AHV-Alter beurteile sich daher einzig nach den Bestimmungen des IVG und eine Prüfung nach dem AHVG komme erst in Frage, wenn der bisherige IV-Anspruch ganz entfallen sei. Sie habe daher bereits vor dem 1. Januar 2011 zumindest Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bei Hilflosigkeit leichten Grades. Schliesslich sei die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in den Bereichen "Ankleiden, Auskleiden" und "Verrichtung der Notdurft" willkürlich, indem sowohl die Angaben der Hausärztin als auch ihre eigenen Einwände in den verwaltungsinternen Eingaben gänzlich unbeachtet geblieben seien. 4. Es trifft zu, dass Ausgleichskasse und IV-Stelle mehrere Verfahrensfehler unterlaufen sind. Namentlich unterblieb eine Auseinandersetzung mit den in der Einsprache vom 8. September 2010 erhobenen Einwänden, welchen die Beschwerdegegnerin einzig unter Hinweis auf die frühere Stellungnahme der IV-Stelle vom 22. Juli 2010 und mit einer Verfügung begegnete, die ihrerseits korrekterweise als Einspracheentscheid hätte bezeichnet werden müssen. Die verfahrensmässigen Fehler waren indes, wie die Vorinstanz mit ausführlicher Begründung zutreffend erwog, weder derart gehäuft oder schwer noch erscheint die Gehörsverletzung als so schwerwiegend, dass eine Heilung im kantonalen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen gewesen wäre (z.B. Urteil 8C_140/2012 vom 17. August 2012 E. 3.2 mit zahlreichen Verweisen). Dies gilt umso mehr, als von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen ist, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen). Mit Blick auf die ausführliche vorinstanzliche Stellungnahme der IV-Stelle vom 11. November 2010 und die volle Kognition des kantonalen Gerichts ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine allfällige Gehörsverletzung als im Rechtsmittelverfahren geheilt betrachtet hat. 5. 5.1 Nach Art. 43bis Abs. 4 AHVG wird einer hilflosen Person, welche bis zum Erreichen des Rentenalters oder zum Rentenvorbezug eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung bezog, die Entschädigung mindestens im bisherigen Betrag weitergewährt. Das Bundesgericht hat in BGE 137 V 162 E. 3.2 S.165 f. entschieden, aus der bundesrätlichen Botschaft (BBl 2001 3249), wonach Personen, die bereits vor Eintritt ins AHV-Alter eine Assistenzentschädigung bezogen, denselben Betrag im AHV-Alter weiter erhalten sollten, "solange die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Besitzstand)", lasse sich nicht ableiten, dass eine anspruchserhebliche Sachverhaltsänderung mit einer die Besitzstandswahrung auslösenden Rechtsänderung gleichzusetzen wäre. Das generelle Wesen von Besitzstandsgarantien, wonach eine (blosse) Rechtsänderung die unter bisherigem Recht erworbenen Rechtspositionen unberührt lassen soll, auch wenn sie dem neuen Recht nicht mehr entsprechen, und der sozialversicherungsrechtliche Grundsatz, wonach ein Besitzstand nur dann und soweit angenommen werden darf, als er im Gesetz ausdrücklich garantiert ist, gebiete eine einschränkende Auslegung des Art. 43bis Abs. 4 AHVG. Demzufolge soll diese Norm - worauf auch die Vorinstanz zutreffend hinwies - nur, aber immerhin verhindern, dass Versicherte beim Eintritt ins Rentenalter allein wegen der Ablösung der IV durch die AHV eine Leistungskürzung gewärtigen müssen. Hingegen bietet das Gesetz keine Grundlage für einen Bestandesschutz oder eine Besitzstandsgarantie, wenn nach Erreichen der Altersgrenze anspruchsrelevante Änderungen eintreten. Diesfalls liegt vielmehr gar kein Anwendungsfall von Art. 43bis Abs. 4 AHVG vor. 5.2 Unter der bis Ende 2010 gültig gewesenen Rechtslage, wonach die AHV keine Leistungen bei leichter Hilflosigkeit vorgesehen hatte, gab es somit - nicht zuletzt auch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung von Versicherten - keinen Grund, die vom Besitzstand gemäss Art. 43bis Abs. 4 AHVG profitierenden Personen bei Änderung der tatsächlichen Verhältnisse anders zu behandeln als alle anderen Versicherten, die im AHV-Alter Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung erhoben und die den Bezügern von Hilflosenentschädigungen der IV nicht gleichzustellen waren. Die Vorinstanz erwog zu Recht, der Anspruch der Beschwerdeführerin sei unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 66bis Abs. 2 AHVV in Verbindung mit Art. 87 ff. IVV) zu überprüfen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet (auch) das Vorliegen eines Revisionsgrundes. Namentlich bestehe bei der Lebensverrichtung "Positionswechsel" die gleiche Hilfsbedürftigkeit wie im August 2004, ihr Gesundheitszustand habe sich tendenziell sogar eher verschlechtert. Die Vorinstanz habe in willkürlicher Würdigung des Sachverhaltes ausser Acht gelassen, dass sie neu auch beim Toilettengang auf Dritthilfe angewiesen sei, obwohl sie dies in ihren Eingaben vom 22. März und 8. September 2009 vorgebracht habe und die Hausärztin die Notwendigkeit dieser Hilfe bestätige (Schreiben vom 8. April 2010). 6.2 Im Rahmen des im September 2011 angehobenen erneuten Revisionsverfahrens gab die Versicherte an, ihr Gesundheitszustand habe sich seit ca. drei Jahren verschlechtert, weil durch die einseitige Belastung infolge der Lähmung im rechten Arm starke Schmerzen aufgetreten seien. Verschlechtert habe sich auch das Gehen, welches nur noch mit Stock möglich sei. Dass die Beschwerdeführerin die Folgen des Schlaganfalles weiterhin und sogar zunehmend als belastend empfindet, wird nicht in Abrede gestellt. Indes lassen sich daraus mit Bezug auf die Hilflosigkeit noch keine Schlüsse ziehen. Der Grad der Hilflosigkeit beurteilt sich allein danach, ob eine versicherte Person in den gemäss ständiger Gerichtspraxis massgeblichen sechs alltäglichen Lebensverrichtungen (BGE 113 V 17 E. 1a S. 19; Urteil I 815/03 vom 1. April 2004 E. 1, in: ZBJV 140/2004 747 und HAVE 2004 S. 241) einer regelmässigen, erheblichen Dritthilfe (BGE 117 V 146 E. 2 S. 148) bedarf. Gegenüber der Abklärungsperson gab die Versicherte am 4. November 2009 betreffend den anspruchsrelevanten Lebensbereich "Aufstehen/Absitzen/Abliegen" an, sie könne sich selber ins Bett legen und "etwas lagern, ja das gehe doch besser". Sie könne ihren Mann ja auch nicht aufwecken, wenn sie einmal die Lage etwas ändern möchte. Mit Blick auf die diesbezügliche Diskrepanz zum letzten Abklärungsbericht fragte die Abklärungsperson bei der Versicherten und ihrem während der Abklärung anwesend gewesenen Ehemann explizit nach, ob beim Zubettgehen eine Hilfestellung erforderlich sei. Im Gegensatz zum früheren Bericht sei diese Frage klar verneint worden. Die Hausärztin nahm am 8. April 2010 lediglich in allgemeiner Form zur Hilflosigkeit Stellung, ohne spezifische Angaben zur Hilfsbedürftigkeit im Bereich "Aufstehen/Absitzen/Abliegen". Die Versicherte selbst bestätigte am 2. Juli 2010, sie könne "wohl selber abliegen", indes müsse ihr Mann anschliessend die Stützkissen richtig platzieren. Am 8. September 2010 liess sie ausführen, sie könne sich in der Nacht selber umlagern, was aber nicht heisse, dass sie keine Unterstützung beim Zubettgehen benötige. Wenn die Vorinstanz bei dieser Aktenlage auf den Abklärungsbericht abgestellt und im Teilbereich "Positionswechsel" eine Hilfsbedürftigkeit nunmehr verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. 6.3 Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Ordnen der Kleider nach dem Verrichten der Notdurft eine Teilfunktion des Bereichs "Verrichten der Notdurft" darstellt und nicht unter den Bereich "Ankleiden/Auskleiden" zu subsumieren ist (BGE 121 V 88 E. 6d S. 96 f.) Was die beschwerdeweise geltend gemachte Verschlechterung im Bereich "Verrichten der Notdurft" betrifft, besteht in der Tat eine Diskrepanz zwischen den Angaben der Versicherten anlässlich des Besuchs der Abklärungsperson am 4. November 2009 und den Vorbringen im Einspracheverfahren (Rechtsschrift vom 8. September 2010). Während die Versicherte am 4. November 2009 angab, sie könne (vor und nach der Notdurft) die Kleider selbständig ordnen (wie sie dies bereits in den früheren Abklärungen vom 18. August 1997, 19. Mai 2001 und 19. August 2005 erklärt hatte) und eine diesbezügliche Verschlechterung namentlich auch nicht aus ihrer ersten Reaktion auf die Aufhebungsverfügung hervorgeht (Schreiben vom 22. März 2010), präzisierte sie - erst - am 2. Juli 2010, wenn sie Schmerzen habe (was leider öfters vorkomme) oder je nach Tagesverfassung, sei sie beim Ordnen der Kleider vor und nach der Notdurft auf die Hilfe ihres Mannes angewiesen. Ob darin eine regelmässige erhebliche Dritthilfe liegt, kann offen bleiben. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung, welche die ersten Angaben der Versicherten höher gewichtete als die nach Erlass der leistungsaufhebenden Verfügung datierenden Präzisierungen und die auch nicht auf die - wenig präzisen - Angaben der Hausärztin vom 8. April 2010 abstellte, sowie die hierauf beruhende Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid sind weder willkürlich noch sonstwie bundesrechtswidrig. 6.4 Das kantonale Gericht hat somit letztinstanzlich verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitpunkt (Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2010) in drei Lebensverrichtungen hilfsbedürftig war und demzufolge eine Hilflosigkeit leichten Grades bestand, welche unter der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Rechtslage keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV begründete. Gemäss dem seit 1. Januar 2011 gültigen Art. 43bis Abs. 1 AHVG steht der Versicherten eine Hilflosenentschädigung aufgrund einer Hilflosigkeit leichten Grades zu, wie sie zwischenzeitlich auch verfügt worden ist. 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Oktober 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle