Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_263/2007 Arręt du 26 mai 2008 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffier: M. Berthoud. Parties Caisse de compensation de la Société Suisse des Entrepreneurs, Agence de Genčve, Rue Malatrex 14, 1201 Genčve, recourante, représentée par Me Pierre Vuille, avocat, Rue François-Bellot 9, 1206 Genčve, contre E.________, intimée, représentée par Me Pascal Pétroz, avocat, avenue de Champel 24, 1206 Genčve. Objet Assurance-vieillesse et survivants, recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genčve du 28 mars 2007. Faits: A. Par deux décisions du 31 janvier 2000, la Caisse de compensation de la société suisse des entrepreneurs (la caisse) a demandé conjointement ŕ E.________, en sa qualité de secrétaire de la société X.________ SA, et ŕ U.________, en tant que directeur, de réparer le dommage de 23'631 fr. 35 qu'elle avait subi dans la faillite de la société. Cette somme correspondait aux cotisations paritaires dues pour les mois de décembre 1997, janvier et avril 1998. B. Les prénommés ayant formé opposition ŕ ces décisions par lettres des 3 et 29 février 2000, la caisse a saisi la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve), les 6 et 30 mars 2000, en concluant ŕ ce que ceux-ci fussent condamnés ŕ lui payer la somme précitée. Le 26 mai 2004, la juridiction cantonale a rejeté les demandes de la caisse; celle-ci a alors déféré le jugement cantonal au Tribunal fédéral des assurances. Par arręt du 14 février 2006 (H 128/04), l'instance fédérale a annulé partiellement le jugement cantonal et reconnu que E.________ avait la qualité d'organe de fait de la société X.________ SA. Elle a renvoyé la cause au tribunal cantonal afin qu'il examine la question de la responsabilité de E.________, au sens de l'art. 52 LAVS, dans le dommage causé ŕ la caisse de compensation. Par jugement du 28 mars 2007, la juridiction cantonale a rejeté la demande. C. La caisse interjette un recours en matičre de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant principalement ŕ ce que l'intimée soit condamnée ŕ lui verser la somme de 23'631 fr. 35 avec intéręts, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal. L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la responsabilité de l'intimée, au sens de l'art. 52 LAVS, en sa qualité d'organe de fait de la société X.________ SA, dans le dommage causé ŕ la caisse recourante par la perte de cotisations paritaires afférentes aux mois de décembre 1997, janvier et avril 1998. 2. Les rčgles de droit applicables ont été exposées dans l'arręt du 14 février 2006, singuličrement ŕ son consid. 3, si bien qu'il suffit d'y renvoyer. 3. Dans le cadre de leur mandat d'instruire et de trancher la question de la responsabilité de l'intimée dans le dommage subi par la caisse de compensation, les premiers juges ont constaté que l'intimée prenait effectivement la responsabilité d'effectuer les paiements tant que les comptes étaient approvisionnés, mais que lorsque la société X.________ SA était confrontée ŕ des problčmes de liquidités, l'ex-époux de l'intimée choisissait les créanciers qui devaient ętre désintéressés. Considérant que l'intimée n'avait plus la maîtrise ni de pouvoir sur les décisions prises par son ex-époux dans le choix de l'affectation des fonds et des débiteurs ŕ désintéresser, le tribunal cantonal en a déduit que l'intimée n'avait pas commis de négligence grave de sorte que sa responsabilité, au sens de l'art. 52 LAVS, n'était pas engagée. 4. La caisse recourante soutient que les juges cantonaux ont mal appliqué l'art. 52 LAVS. A son avis, du moment que l'intimée s'occupait en particulier de la gestion administrative des charges sociales, qu'elle donnait les ordres de paiement y relatifs et qu'elle connaissait la situation financičre de la société, elle a commis une faute en ne versant pas les cotisations dues. 5. Pour résoudre le litige, il s'agit de déterminer si l'intimée doit répondre d'actes ou d'omissions qui relevaient de son domaine d'activités. Comme cela a été rappelé dans l'arręt du 14 février 2006 (consid. 3 in fine), la responsabilité d'un organe de fait dépend en particulier de l'étendue des droits et des obligations qui découlent des rapports internes, sinon pareil organe serait amené ŕ réparer un dommage dont il ne pouvait empęcher la survenance, ŕ défaut de disposer des pouvoirs nécessaires. Les critiques que la recourante adresse ŕ l'égard du jugement attaqué quant ŕ l'étendue des prérogatives de l'intimée dans la gestion de la société faillie sont essentiellement de nature appellatoire et ne peuvent dčs lors ętre examinées par le Tribunal fédéral. De toute maničre, la recourante n'indique pas en quoi les constatations de fait auraient été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 97 LTF). En l'espčce, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, l'intimée n'avait aucun pouvoir dans le choix des débiteurs ŕ désintéresser lorsque les fonds disponibles étaient insuffisants, car les décisions étaient prises par son ex-époux. Pareille circonstance aurait certes pu fonder la responsabilité de l'intimée si elle avait eu la qualité d'organe légal ou statutaire de la société, compte tenu des attributions légales intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (art. 716a al. 1 CO), d'autant que la jurisprudence s'est toujours montrée sévčre lorsqu'il s'est agi d'apprécier la responsabilité d'administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d'une société et qui s'étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procčs (par ex. consid. 6 de l'arręt C. du 10 décembre 2007, H 224/06). Toutefois, non seulement l'intimée n'avait pas d'obligation légale de veiller au paiement des cotisations, mais elle ne pouvait de toute maničre pas procéder au versement des cotisations en souffrance, puisque son ex-époux en décidait autrement. En d'autres termes, l'intimée était dans l'impossibilité objective d'exercer ses fonctions et ne saurait dčs lors ętre amenée ŕ réparer un dommage dont elle ne pouvait empęcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires pour l'empęcher. Le recours est infondé. 6. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Pour le męme motif, elle est redevable d'une indemnité de dépens ŕ l'intimée (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 3'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. La recourante versera ŕ l'intimée la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) ŕ titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 26 mai 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Berthoud