Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_302/2011 Urteil vom 22. Juni 2011 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Kernen, Bundesrichterin Pfiffner Rauber, Gerichtsschreiber R. Widmer. Verfahrensbeteiligte X.________ GmbH, c/o M.________ und, B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rolf Benz, Beschwerdeführerin, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2011. Sachverhalt: A. Die mit Beratung, Planungen und Ausführungen in allen Bereichen des Marketing, der Kommunikation und der Werbung befasste X.________ GmbH ist der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Sie verfügt über ein Stammkapital von Fr. 20'000.-. An diesem beteiligt sind B.________, Geschäftsführerin der Gesellschaft, mit einem Stammanteil von Fr. 1'000.- sowie die Universal Engineering Establishment mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-. Bei einer am 2. Juli 2008 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle wurden hinsichtlich der Jahre 2003 bis 2006 Privatbezüge ermittelt, welche B.________ zulasten eines Kontokorrents der Gesellschaft getätigt und welche Beträge die X.________ GmbH Ende der Jahre 2003 bis 2006 jeweils vollständig abgeschrieben hatte. Die Nettobeträge beliefen sich auf Fr. 349'265.- (2003), Fr. 290'327.60 (2004), Fr. 320'026.20 (2005) und Fr. 367'729.55 (2006). Mit Verfügungen vom 15. August 2008 verpflichtete die Ausgleichskasse die X.________ GmbH zur Nachzahlung paritätischer Beiträge für die Jahre 2003 bis 2006 auf diesen auf Bruttolöhne aufgerechneten Zahlungen. Auf Einsprache der X.________ GmbH hin hielt die Ausgleichskasse an ihrem Standpunkt fest (Entscheid vom 10. März 2009). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die X.________ GmbH die Aufhebung des Einspracheentscheides und der Nachzahlungsverfügungen hatte beantragen lassen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. Februar 2011 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die X.________ GmbH das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 5 Abs. 2 und 14 Abs. 1 AHVG) sowie die Rechtsprechung (BGE 134 V 297 E. 2.1 S. 299 f.) die Abgrenzung zwischen massgebendem Lohn und Gewinnausschüttungen, welche die Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet und die nicht der Beitragspflicht unterliegen, zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass die Ausgleichskassen sich in der Regel an die bundessteuerliche Betrachtungsweise halten. Indessen ist auch ahv-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende (Ertrag) besteht (BGE 134 V 297 E. 2.3 S. 301 f.). Auf diese Erwägungen wird verwiesen. 2. Das Sozialversicherungsgericht legte dar, dass auch freiwillige Forderungsverzichte des Arbeitgebers, wie freiwillige Abschreibungen von Darlehen, massgebenden Lohn darstellten. Solche Forderungsverzichte hätten ihren Grund im Arbeitsverhältnis. Sie könnten nur soweit von der Beitragserhebung ausgenommen sein, als dafür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht. Im vorliegenden Fall lägen Forderungsverzichte vor, die ihren Grund im Arbeitsverhältnis gehabt hätten; die sogenannten Kontokorrentvorschüsse seien von der Gesellschaft jeweils Ende Jahr abgeschrieben worden. Die nicht in der X.________ GmbH mitarbeitenden Inhaber von Beteiligungsrechten hätten keine entsprechenden Zahlungen erhalten. Schliesslich stünden die Bezüge von B.________ in keinem Verhältnis zum Stammanteil. Aus diesen Erwägungen (Arbeitsverhältnis als Grundlage der Zahlungen; Missverhältnis zwischen dem Stammanteil von Fr. 1'000.- und den hohen Bezügen) erscheine es gerechtfertigt, von der steuerrechtlichen Qualifikation der Entgelte abzuweichen und diese als massgebenden Lohn zu erfassen. 3. Den Darlegungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, ist, soweit erheblich, nicht stichhaltig. 3.1 Verdeckte Gewinnausschüttungen gelten in der Regel nicht als massgebender Lohn, was dem kantonalen Gericht nicht entgangen ist. Es hat indessen die Argumente, die ein Abweichen von der Steuerveranlagung im hier zu beurteilenden Fall nahelegen, genannt. Wesentlich ist, dass die als Darlehen bezeichneten Zahlungen an B.________ jeweils Ende des entsprechenden Jahres von der X.________ GmbH allesamt in vollem Umfang abgeschrieben werden mussten. Zahlungen in der erfolgten Höhe, deren Rückzahlung von der Gesellschaft nicht erwartet wurde, weisen keinerlei Darlehenscharakter auf; der These, bei den geflossenen Zahlungen habe es sich um Gesellschafterdarlehen gehandelt, kann bei den erwähnten Gegebenheiten nicht gefolgt werden. 3.2 Aus den Ausführungen in der Beschwerde zur verdeckten im Vergleich zur offenen Gewinnausschüttung wird ebenfalls nicht erkennbar, weshalb die Zahlungen an B.________ entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung ihren Grund nicht im Arbeitsverhältnis gehabt haben sollen. Die Tatsache, dass Zahlungen in der Höhe von mehreren Fr. 100'000.- im Jahr nur an die Gesellschafterin mit einem Stammanteil von 5 % (Fr. 1'000.-), nicht aber an die Universal Engineering Establishment mit einem Stammanteil von 95 % (Fr. 19'000.-) geflossen sind, ist sehr wohl ein klares Indiz dafür, dass der Grund für die Entgelte im Anstellungsverhältnis zu suchen ist, auch wenn kein Rechtssatz bestimmt, dass verdeckte Gewinnausschüttungen an alle Gesellschafter entsprechend ihren Anteilen auszurichten seien. Auch mag es mannigfaltige Gründe dafür geben, dass die Mehrheitsgesellschafterin auf einen Gewinnanteil verzichtet hat. Solche Gründe, die im vorliegenden Fall zu einem derartigen Verzicht geführt haben, werden in der Beschwerde nicht namhaft gemacht. 3.3 Soweit die Beschwerdeführerin sich zur Qualifikation einer allfälligen Rückzahlung der verdeckten Gewinnausschüttungen (der Darlehen) äussert, handelt es sich mit Blick auf die vorinstanzlichen Feststellungen zur finanziellen Situation der Geschäftsführerin sowie der jeweils erfolgten Abschreibungen der angeblichen Darlehen um Spekulationen ohne realen Hintergrund. Schliesslich ändert auch die Tatsache, dass B.________ für ihre Tätigkeit für die X.________ GmbH einen Bruttojahreslohn von rund Fr. 90'000.- bezogen hat, nichts an der Qualifikation der in Frage stehenden Zahlungen: Es steht nichts entgegen, dass die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgebenden Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer ist, nicht erbracht worden wäre (BGE 134 V 297 E. 2.3 S. 301 f.). Gleiches hat auch für eine (verdeckte) Gewinnausschüttung an die Gesellschafterin einer GmbH zu gelten. 4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Juni 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer