9C_368/2017 03.08.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        9C_368/2017               Urteil vom 3. August 2017    II. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Moser-Szeless, Gerichtsschreiber Fessler.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwältin Melina Tzikas, Beschwerdeführer,   gegen   IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision; Valideneinkommen),  Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2017.    Sachverhalt:    A.  A.________, Rechtsanwalt L.L.M, leidet an Multipler Sklerose mit schubförmigem Verlauf. Seit 7. September 2009 ist er ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich rückwirkend ab 1. September 2010 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zu. Nach zwei befristeten Anstellungen im Zeitraum von April 2011 bis November 2012 arbeitete A.________ ab 1. Dezember 2012 in einem 50 %-Pensum bei der B.________ AG. Als Ergebnis des im Frühjahr 2014 eingeleiteten Revisionsverfahrens setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Dezember 2015 die Dreiviertelsrente auf eine halbe Rente herab.   B.  Die Beschwerde des A.________ mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. März 2017 ab.   C.  Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid vom 29. März 2017 sei aufzuheben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine ganze Invalidenrente "zuzusprechen". Die IV-Stelle ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.    Erwägungen:    1.  In der Beschwerde wird die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels beantragt. Ein solcher ist indessen nicht erforderlich       (Art. 102 Abs. 3 BGG; vgl. im Übrigen zum Replikrecht BGE 133 I 100 E. 4.6 S. 105).   2.  Der Beschwerdeführer hat Unterlagen eingereicht, u.a. den Arbeitsvertrag mit der C._________ AG vom 20./21. August 2008. Bei diesen Dokumenten handelt es sich um neue Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG. Solche dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Der Ausgang des vorangegangenen Verfahrens allein bildet jedenfalls noch keinen hinreichenden Anlass für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits damals ohne weiteres hätten vorgebracht werden können (Urteil 9C_797/2016 vom 26. Januar 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Novenrechtlich waren im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich alle Tatsachen vorzubringen und alle Beweismittel einzureichen, welche für die Bemessung der Invalidität nach der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG i.V.m. Art.28a Abs. 1 IVG) von Bedeutung sein konnten (BGE 142 V 311 E. 2 S. 312). Die neu eingereichten Dokumente dienen dem Nachweis eines höheren hypothetischen Valideneinkommens (vgl. dazu BGE 125 V 146 E. 2b S. 148 und E. 4.1 hinten) und damit eines höheren Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 2 IVG) als der von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ermittelte. Sie hätten daher schon im kantonalen Verfahren zu den Akten gegeben werden müssen, und zwar umso mehr, als von Anfang an einzig dieser Bemessungsfaktor umstritten war. Es wird nicht geltend gemacht, dies sei aus nicht vom Beschwerdeführer zu vertretenden Gründen nicht möglich gewesen. Die betreffenden Unterlagen haben daher unbeachtet zu bleiben.   3.  Aufgrund der Beschwerdebegehren (und deren Begründung) bildet Streitgegenstand, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat (BGE 133 II 35 E. 2 S. 38). Die Dreiviertelsrente bis 31. Januar 2016 und die von der Vorinstanz bestätigte halbe Rente ab 1. Februar 2016 (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV) stehen ausser Diskussion (Art. 107 Abs. 1 BGG). Unbestritten ist im Übrigen, dass die Voraussetzungen für die revisionsweise Überprüfung der Dreiviertelsrente gegeben sind (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10).   4.  Die Vorinstanz hat für 2015 einen Invaliditätsgrad von 57 %          ([[Fr. 189'697.- - Fr. 80'800.-]/Fr. 189'697.-] x 100 %; zum Runden BGE 130 V 121) ermittelt, was Anspruch auf eine halbe Rente gibt (Art. 28 Abs. 2 IVG). Das Invalideneinkommen von Fr. 80'800.- ist unbestritten.   4.1. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist grundsätzlich vom letzten vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung erzielten, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst auszugehen. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30; Urteil 9C_525/2016 vom 15. März 2017 E. 5.1). Da die Invalidität der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG), ist auch die berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte. Allerdings müssen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Blosse Absichtserklärungen der versicherten Person genügen nicht. Es müssen bereits bei Eintritt des Gesundheitsschadens entsprechende konkrete Schritte wie Kursbesuche, Aufnahme eines Studiums, Ablegung von Prüfungen usw. kundgetan worden sein (Urteile 8C_741/2016 vom    3. März 2017 E. 5, 9C_757/2010 vom 24. November 2010 E. 4.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 287/95 vom 28. August 1997 E. 5a, in: AHI 1998 S. 166). Welche berufliche Tätigkeit die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausüben würde, ist als Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe eine vom Bundesgericht lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel überprüfbare Tatfrage (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG), soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung berücksichtigt werden (Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 E. 3.4 mit Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151).   4.2. Die Vorinstanz ist in Würdigung der Akten zum Ergebnis gelangt, es erscheine nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer ohne seine Erkrankung an Multipler Sklerose nicht mehr nur als angestellter Rechtsanwalt, sondern als Partner oder zumindest als Senior Associate in einer auf Wirtschaftsrecht spezialisierten Anwaltskanzlei tätig wäre und damit ein Einkommen von Fr. 300'000.- oder wenigstens Fr. 220'000.- erzielen würde. Insbesondere lasse sich aus dem Schreiben des früheren Vorgesetzten vom 10. November 2014 nicht der Schluss ziehen, es sei ihm eine Partnerschaft konkret in Aussicht gestellt oder sogar zugesichert worden. Sie hat daher das Valideneinkommen ausgehend von dem vor Eintritt des Gesundheitsschadens 2008 erzielten Einkommen von Fr. 147'079.- gemäss IK-Auszug vom 18. November 2009 ermittelt, was hochgerechnet auf ein 100 %-Pensum und angepasst an die Nominallohnentwicklung für 2015 Fr. 189'697.- ergab.   4.3. Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine Verletzung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, wobei er in der Begründung auf das Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 verweist, welches einen ähnlich gelagerten Fall betreffe.   4.3.1. In diesem Entscheid ging es um einen Versicherten, der während des Studiums zum Maschineningenieur ETH verunfallt war und in der Folge zunächst eine ganze später eine halbe Rente der Invalidenversicherung bezog. Im Rahmen eines Rentenrevisionsverfahrens machte er geltend, er wäre in der Firma, in welcher er teilzeitlich tätig war, ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zum Senior Consultant aufgestiegen, was IV-Stelle und kantonales Versicherungsgericht indessen nicht als überwiegend wahrscheinlich erachteten. Das Bundesgericht gelangte aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin sowie den instruktionsrichterlich eingeholten Präzisierungen zur gegenteiligen Auffassung. Dabei hielt es fest, dass sich bei in jungen Jahren verunfallten Versicherten die hypothetische Tatsache einer Jahre später im Gesundheitsfall ausgeübten bestimmten Tätigkeit naturgemäss einem strikten Beweis entzieht. Den damit verbundenen Beweisschwierigkeiten muss begegnet werden, indem in derartigen Konstellationen die Anforderungen an den massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht überspannt werden (Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 E. 3.7 mit Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 55/02 vom 9. April 2003, in: SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151).   4.3.2. Wie das Bundesgericht an dieser Stelle festhielt, war der Fall des während des Studiums verunfallten Maschineningenieurs ETH insofern speziell gelagert, als aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin, namentlich zu ihrer Politik bei der Beförderung vom Consultant zum Senior Consultant, dessen hypothetische berufliche Validenlaufbahn so genau bekannt war, dass der Einwand der IV-Stelle, es fehlten konkrete Anhaltspunkte, nicht überzeugte. Dasselbe lässt sich vorliegend aufgrund des Schreibens des früheren Vorgesetzten des Beschwerdeführers vom 10. November 2014 nicht sagen. Sodann ist im Unterschied zu dem im Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 beurteilten Sachverhalt der Gesundheitsschaden nicht während oder kurz nach Abschluss des Jus-Studiums eingetreten und hat zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geführt.   4.4. Mit seinen weiteren Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig (willkürlich; BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen) festgestellt und daraus rechtsfehlerhafte Folgerungen in Bezug auf die Entwicklung des Valideneinkommens ohne gesundheitliche Beeinträchtigung gezogen hat:   4.4.1. Unbestritten war ihm nicht die Stellung eines Senior Associate oder Partners in der Anwaltskanzlei konkret in Aussicht gestellt oder zugesichert worden. Gemäss den Ausführungen seines früheren Vorgesetzten im Schreiben vom 10. November 2014 hatten zwar (bereits) während der Semesterferien des L.L.M-Nachdiplomstudiums Gespräche mit der Partnerschaft der Kanzlei stattgefunden. Dabei war ihm jedoch nur, aber immerhin sein Potenzial zum Partner bescheinigt und der Weg dorthin aufgezeigt worden. Dass eine Partnerschaft auch in einer anderen Anwaltskanzlei eingegangen werden kann, wie er geltend macht, ist im Lichte der Rechtsprechung (E. 4.1 hiervor) ebenso wenig von Relevanz wie das Vorbringen, es sei gerichtsnotorisch, dass ein Anwalt zwischen 35 und 45 Jahren Lohnsprünge mache, die höher sind als die Teuerung.   4.4.2. Nichts, weder in diesem noch in jenem Sinne, ergibt sich sodann aus dem Umstand, dass sich in den Arbeitszeugnissen der verschiedenen Anwaltskanzleien keine Angaben finden betreffend die Akquisition neuer Mandate, was nach Auffassung der Vorinstanz sinngemäss ein Indiz dafür ist, früher oder später zum Partner befördert zu werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Frage, ob nach der Fusion Ende 2008 die Arbeitgeberin unter der Rezession gelitten und zu wenig Arbeit hatte, was generell gegen die Aufnahme neuer Partner spreche, wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird. Von diesbezüglichen Abklärungen sind keine verwertbaren neuen Erkenntnisse zu erwarten, und es ist daher davon abzusehen.   4.4.3. Schliesslich stellte zwar der Erwerb des L.L.M "zweifellos einen ersten Schritt in Richtung eines beruflichen Aufstiegs" auf dem Weg zum gesteckten Karriereziel, "Partner oder zumindest Senior Associate in einer Wirtschaftsrechtskanzlei" dar, wie die Vorinstanz festgestellt hat. Das allein kann indessen nicht genügen, um von einem entsprechend höheren Valideneinkommen auszugehen. Auch mit dem L.L.M in der Tasche erscheint das Erreichen der angestrebten beruflichen Stellung mit zahlreichen Unwägbarkeiten verbunden und kann daher mangels besonderer Umstände wie im erwähnten Urteil 9C_85/2009 vom 15. März 2010 (E. 4.3 hiervor) nicht als hinreichend sicher gelten. Die Beschwerde ist unbegründet.   5.  Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 3. August 2017 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Pfiffner  Der Gerichtsschreiber: Fessler