Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_485/2012 Urteil vom 10. Dezember 2012 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann, Gerichtsschreiberin Helfenstein. Verfahrensbeteiligte D.________, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Bütikofer, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Ausgleichskasse, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 2. Mai 2012. Sachverhalt: A. Die 1941 geborene, verheiratete D.________ meldete sich am 12. März 2002 zum Bezug einer um ein Jahr vorbezogenen Altersrente bei der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) an. Im Antragsformular Ziffer 4.1 kreuzte sie die Frage nach einem allfälligen Wohnsitz ausserhalb der Schweiz mit "Nein" an. Mit Verfügung vom 17. April 2003 sprach ihr die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) ab 1. Juli 2003 eine auf Grund des einjährigen Vorbezugs reduzierte, monatliche Altersrente von Fr. 1'390.- zu, gestützt auf ein massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 30'384.- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 41 Jahren (anwendbare Rentenskala 44). Nach Eintritt des Ehemannes der Versicherten ins Rentenalter berechnete die EAK die Rente neu und erhielt dabei Kenntnis davon, dass sich die Versicherte zwischen Juli 1985 und August 1990 mit ihrer Familie in den USA aufgehalten hatte und in dieser Zeit weder obligatorisch versichert war noch sich der freiwilligen Versicherung angeschlossen hatte. Mit Verfügung vom 28. Januar 2011, welche in Rechtskraft erwuchs, sprach sie D.________ (neu gestützt auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 90'480.- und einer anrechenbaren Beitragsdauer von 39 Jahren, wobei mit Berücksichtigung von Jugendjahren und Beitragsmonaten im Rentenalter eine teilweise Kompensation der nunmehr bestehenden Beitragslücken erfolgte) ab Februar 2011 eine plafonierte Altersrente von monatlich Fr. 1'648.- zu. Die Rentenverfügung vom 17. April 2003 zog sie in Wiedererwägung und berechnete die Rente der Versicherten für den Zeitraum vor dem 31. Januar 2011 neu. Mit Verfügung vom 2. Februar 2011 forderte sie von der Versicherte Fr. 5'534.- zurück, beschränkt auf die Zeit ab März 2006 infolge Verwirkung des Rückforderungsanspruchs. Die dagegen erhobene Einsprache wies die EAK mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2011 ab. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde mit den Anträgen, dass ihr die Erziehungs- und Betreuungsgutschriften für die Jahre 1972 bis 1991 lückenlos gutzuschreiben seien, dass die Berechnungstabellen zu korrigieren und die Rückforderungsverfügung aufzuheben sei, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern nach weiteren Abklärungen durch den Instruktionsrichter mit Entscheid vom 2. Mai 2012 ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt D.________ beantragen, die Verfügung vom 2. Februar 2011 (recte: der Einspracheentscheid vom 20. Mai 2011) und der Entscheid des Verwaltungsgerichts seien aufzuheben. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Beim Streit um die Rechtmässigkeit der mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 2011 bestätigten Rückforderung über Fr. 5'534.- steht nurmehr in Frage, ob Vorinstanz und Verwaltung mangels Anmeldung bei der freiwilligen Versicherung zu Recht Beitragslücken angenommen haben, was tiefere AHV-Rentenleistungen zur Folge hatte. Die Beschwerdeführerin will die Versicherteneigenschaft in der fraglichen Zeitspanne ihres USA-Aufenthalts von Juli 1985 bis August 1990 trotz fehlendem Beitritt zur freiwilligen AHV erfüllt wissen und beruft sich dazu auf den Vertrauensschutz bei einer unrichtigen behördlichen Auskunft. Sie stützt sich insbesondere auf das Schreiben des Schweizerischen Generalkonsulats Chicago vom 13. Juli 1987, in welchem sie eine unrichtige behördliche Auskunft erblickt. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Kreis der obligatorisch Versicherten (Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) sowie zum Vertrauensschutz bei behördlichen Auskünften zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig ist insbesondere, dass schweizerische Auslandvertretungen nach konstanter Praxis zwar nicht verpflichtet sind, über die Beitrittsmöglichkeiten zur freiwilligen AHV/IV zu orientieren und dass an dieser Rechtslage Art. 27 ATSG nichts geändert hat. Zu ergänzen ist, dass Auslandvertretungen durchaus befugt sind, solche Auskünfte zu erteilen; machen sie von dieser Befugnis Gebrauch, so sind sie gehalten, die Auslandschweizer richtig zu beraten und über die Beitrittsmöglichkeiten zur freiwilligen AHV zu informieren. Da ein Auslandschweizer praktisch ausschliesslich auf die Auslandvertretung angewiesen ist, um zu einer kompetenten Information über die freiwillige AHV zu kommen, rechtfertigt es sich, eine ausweichende, nichtssagende Antwort der Schweizer Auslandvertretung auf eine entsprechende Anfrage hin einer falschen Auskunft gleichzustellen (BGE 121 V 65 E. 4 S. 68; SVR 1995 AHV Nr. 55 S. 155, H 261/92; ZAK 1990 S. 434, H 51/71; vgl. auch BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 478). 3.2 Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche Falschauskunft im Schreiben des Generalskonsulats vom 13. Juli 1987 und macht geltend, sie sei nie auf das Erfordernis des Beitritts zur freiwilligen Versicherung hingewiesen worden. Darin wird festgehalten, welche Beilagen der Ehegatte der Beschwerdeführerin nach Immatrikulation beim Generalkonsulat mit nämlichem Schreiben erhielt. Dabei wurde ein Feld für die Pässe der Familie angekreuzt, das Feld "zusätzliches Merkblatt betreffend die freiwillige AHV/IV sowie 2 Formulare für den Beitritt zu dieser Versicherung" jedoch nicht. Allein aus dem Nichtankreuzen des Merkblatt-Feldes kann jedoch, wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargetan hat, keine mangelhafte, den Vertrauensschutz begründende Auskunft im Sinne der obgenannten Rechtsprechung angenommen werden. Hinzu kommt, dass auch keine diesbezügliche Anfrage erfolgte wie etwa im zitierten ZAK 1990 S. 434 und der Versicherungsschutz anders als in dem BGE 121 V 65 zugrunde liegenden Sachverhalt gar kein Thema war. Sodann wäre eine entsprechende Auskunft im Juli 1987 für einen Aufenthalt seit Juli 1985 ohnehin wegen Verspätung unerheblich gewesen, hätte doch die Beschwerdeführerin innert (der seit jeher geltenden, vgl. den damals in Kraft stehenden Art. 10, nunmehr Art. 8 der Verordnung über die freiwillige Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, VFV, SR 831.111) Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung (was spätestens anfangs 1986 anzunehmen ist) den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären müssen. Sodann hat die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94) zu Recht erwogen, mit weiteren Abklärungen könnten keine neuen Erkenntnisse erhältlich gemacht werden. 3.3 Auch sonst besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Grund, vom Erfordernis des (selbstständigen und unaufgeforderten) Beitritts zur freiwilligen Versicherung abzuweichen. Aus der Norm selbst heraus kann sicherlich keine Pflicht abgeleitet werden, die Betroffenen auf die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung aufmerksam zu machen, wären doch sonst die Voraussetzungen zum Beitritt vom Gesetzgeber anders formuliert worden. Schliesslich kann die Versicherte auch aus dem Umstand, dass ihr Ehemann weiterhin den Lohn vom Schweizer Arbeitgeber bezog und bei der obligatorischen AHV versichert blieb, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Unzulänglichkeiten, die sich in Einzelfällen aus der Regelung der freiwilligen Versicherung ergeben, waren dem Bundesgericht (damals Eidg. Versicherungsgericht) bereits bei Erlass der Urteile BGE 104 V 121 und 107 V 1 bewusst; gleichwohl musste am Erfordernis des Beitritts der Ehefrau festgehalten werden (SVR 2006 AHV 11 S. 42, H 176/03). Damit entstehen der Versicherten, soweit nicht die Lückenfüllung mit Jugendjahren und Beitragsmonaten im Rentenalter nach Art. 52b bis 52d AHVV Anwendung gefunden hat, die entsprechenden Beitragslücken. Der vorinstanzliche Entscheid ist damit rechtens. 4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Dezember 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein