9C_527/2017 26.01.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      9C_527/2017     Urteil vom 26. Januar 2018    II. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Bundesrichterin Glanzmann, nebenamtlicher Bundesrichter Weber, Gerichtsschreiberin Keel Baumann.  Verfahrensbeteiligte A.________ GmbH (vormals B.________ GmbH), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Gasser, Beschwerdeführerin,   gegen   Ausgleichskasse EXFOUR, Malzgasse 16, 4052 Basel, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung,  Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 30. Mai 2017 (S 2017 10).    Sachverhalt:    A.  Die A.________ GmbH (bis 2. April 2014: B.________ GmbH) war vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 der Ausgleichskasse Exfour angeschlossen. Mit zwei Verfügungen vom 23. November 2015 machte die Ausgleichskasse für das Jahr 2011 AHV/IV/EO/ALV-Beiträge von Fr. 16'496.25 (einschliesslich Verwaltungskosten und zuzüglich Zinsen von Fr. 3'214.45) sowie FAK-Beiträge von Fr. 1'840.80 (zuzüglich Zinsen von Fr. 358.75) geltend. Auf Einsprache hin reduzierte sie die Lohnsumme von Fr. 131'484.- auf Fr. 120'448.-. Sie teilte der A.________ GmbH mit, dass sie neue Beitragsrechnungen ausstellen werde. Der entsprechende Einspracheentscheid vom 12. Februar 2016 blieb unangefochten.  Aufgrund weiterer Abklärungen, insbesondere einer am 18. Mai 2016 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle, verfügte die Ausgleichskasse am 7. Oktober 2016 Beitragsnachforderungen (zuzüglich Zinsen) für die Jahre 2011 bis 2014 (AHV/IV/EO/ALV-Beiträge [inkl. Verwaltungskosten] von Fr. 133'171.30 [2011: Fr. 6'150.75, 2012: Fr. Fr. 45'927.70, 2013: Fr. 34'079.15, 2014: Fr. 47'013.70], zuzüglich Zinsen von Fr. 18'871.90 [2011: Fr. 1'460.85, 2012: Fr. 8'611.50, 2013: Fr. 4'685.85, 2014: Fr. 4'113.70]; FAK-Beiträge von Fr. 16'786.40 [2011: Fr. 682.35, 2012: Fr. 5'822.85, 2013: Fr. 4'320.65, 2014: Fr. 5'960.55], zuzüglich Zinsen von Fr. 2'369.45 [2011: Fr. 162.-, 2012 Fr. 1'091.80, 2013: Fr. 594.10, 2014: Fr. 521.55]). Die von der A.________ GmbH dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. Dezember 2016 ab.   B.  Beschwerdeweise beantragte die A.________ GmbH die Aufhebung des Einspracheentscheides. Die Beitragsnachforderungen für die Jahre 2011 bis 2014 seien aufzuheben und es seien über die bereits bezahlten Nachforderungsbeiträge Gutschriften auszustellen oder die übermittelten Nachforderungen zu stornieren. Mit Entscheid vom 30. Mai 2017 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.   C.  Die A.________ GmbH führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid, der Einspracheentscheid und die Beitragsnachforderungen gemäss Verfügung vom 7. Oktober 2016 (AHV/IV/EO/ALV-Beiträge [einschliesslich Verwaltungskosten] von Fr. 152'043.20 sowie FAK-Beiträge von Fr. 19'155.85 [je einschliesslichen Zinsen]) seien aufzuheben. Es seien über die bereits bezahlten Nachforderungsbeiträge Gutschriften auszustellen und die übermittelten Nachforderungen zu stornieren. Eventualiter sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.    Erwägungen:    1.    1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. BGE 142 II 369 E. 4.3 S. 380; 129 I 8 E. 2.1 S. 9). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (vgl. Urteil 9C_753/2015 vom 20. April 2016 E. 1).   1.2. Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern. Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerde selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (Urteil 9C_779/2010 vom 30. September 2011 E. 1.1.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 137 V 446, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geht das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).   2.    2.1. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395; Urteil 9C_221/2016 vom 21. Juni 2016 E. 1.1). Echte Noven, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstanden sind, sind vor Bundesgericht unzulässig (Urteile 8C_690/2011 vom 16. Juli 2012 E. 1.3 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 138 V 286, aber in: SVR 2012 FZ Nr. 3 S. 7; 9C_185/2016 vom 8. August 2016 E. 2).   2.2. Die Beschwerdeführerin reicht ihre AGB "Versionen 2011 bis 2013 und 2014" ein, ohne darzutun, warum sie dieses Dokument erst letztinstanzlich vorlegt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sie dieses Beweismittel nicht bereits im kantonalen Verfahren hätte beibringen können. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin einen "Vertrieb für Tier- und Menschenfutter" betreibe, Anlass zu seiner Einreichung gegeben haben sollte. Im Übrigen scheint die Vorinstanz daraus keine Schlüsse gezogen zu haben, die auf das Ergebnis ihres Entscheides Einfluss gehabt hätten. Das von der Beschwerdeführerin neu eingereichte Aktenstück hat daher im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt zu bleiben.   3.    3.1. Das Bundesgericht hat sich bereits in seinem Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 ausführlich mit der Stellung der sog. Vertriebspartner der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführerin behauptet, die Ausgleichskasse Exfour habe, ohne sie darin einzubeziehen, bei der Ausgleichskasse des Kantons Aargau eine Statusüberprüfung der Vetriebspartnerin C.________ veranlasst. Welchen Einfluss die Ausgleichskasse Exfour auf das Verfahren, in welchem die kantonale Ausgleichskasse eine selbständige Erwerbstätigkeit der C.________ für die Vermittlung von Produkten der B.________ GmbH verneinte, hätte haben können, ist indessen nicht erkennbar. Überdies war die Beschwerdeführerin umfassend in das damalige Gerichtsverfahren einbezogen worden, dies nachdem das Bundesgericht die Sache mit Urteil 9C_60/2014 vom 18. Juli 2014 an die Ausgleichskasse des Kantons Aargau zurückgewiesen hatte, damit sie den Einspracheentscheid nicht nur C.________, sondern auch der Beschwerdeführerin als potenzieller Arbeitgeberin eröffne. Im Anschluss daran hatte sich die Beschwerdeführerin sowohl am Verfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau als auch an jenem vor dem Bundesgericht beteiligt (Verfahren 9C_377/2015).   3.2. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, das Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Sie vermag aber nicht aufzuzeigen, dass im Verhältnis zu ihren Vertriebspartnern in den Jahren 2011 bis 2014 eine andere tatsächliche oder rechtliche Situation bestand als sie dem Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 zugrunde liegt. Entgegen der Beschwerdeführerin ist das Bundesgericht daher an sein eigenes früheres Urteil gebunden, soweit - wie hier - ein gleichgelagerter Sachverhalt gegeben ist und keine Gründe für eine Praxisänderung gegeben sind. Die Beschwerde ist schon deshalb abzuweisen, weil in ihr weder das eine noch das andere geltend gemacht wird.   4.  Die in der Beschwerde vorgetragenen Argumente ändern nichts daran, dass die an die Vertriebspartner ausbezahlten Beträge, wie sie von der Beschwerdegegnerin ermittelt (2011) respektive detailliert im Bericht der Revisionsstelle der Ausgleichskassen, Genossenschaft für Arbeitgeberkontrollen (rsa), vom 18. Mai 2016 aufgelistet wurden (2012 bis 2014), Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen:   4.1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1 S. 162 f.; 122 V 169 E. 3a S. 171; 119 V 161 E. 2 S. 161 f.; SVR 2017 AHV Nr. 7 S. 15, 9C_407/2016 E. 2.1)   4.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ihr Vertriebskonzept seit Beginn ihrer Tätigkeit nie verändert. Bei dieser Sachlage ist nicht nachvollziehbar, warum sie nun eine vom Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 abweichende Beurteilung verlangt. Insbesondere fällt auf, dass die am Verfahren 9C_377/2015 ebenfalls als Beschwerdeführerin beteiligte C.________ mit Fr. 78'117.- im Jahr 2012, Fr. 114'081.- im Jahr 2013 Fr. 114'081.- und Fr. 125'758.- im Jahr 2014 die höchsten Einkünfte verzeichnete (Bericht der rsa vom 18. Mai 2016). Über ihre Stellung als von der Beschwerdeführerin Beschäftigte und somit Unselbständigerwerbende wurde bereits detailliert im Urteil 9C_377/2015 befunden. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, dass sich die Situation von C.________, wie sie dem Urteil 9C_377/2015 zugrunde liegt, in den Jahren 2012 bis 2014 verändert hätte.   4.3. Die Beschwerdeführerin behauptet, die im angefochtenen Entscheid getroffene Feststellung, wonach die Vertriebspartner kein Inkasso- und Delkredererisiko tragen würden, sei offensichtlich unrichtig. Diese Kritik ist jedoch unzutreffend: Wie bereits in E. 4.4 des Urteils 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015 festgestellt, erfolgt der Versand und die Fakturierung der bestellten Produkte durch die Beschwerdeführerin und nicht durch deren Vertriebspartner. Aus diesem Grund besteht für die Vertriebspartner offensichtlich weder ein Inkasso- noch ein Delkredererisiko; dieses bleibt bei der Beschwerdeführerin. In der Beschwerde wird dies grundsätzlich nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich geltend gemacht, dass bei säumigen Kunden nicht nur ein Provisions-, sondern auch ein Investitionsverlust drohe. Letzteres ist kaum nachvollziehbar, dürfte doch bei Zahlungsausfall eines säumigen Kunden kaum ein Verlust sämtlicher Investitionen die Folge sein, weil diese sich nicht nur auf die Akquirierung eines einzigen Kunden beziehen. Die Beschwerdeführerin belegt auch ihre Behauptung, sie nehme den Versand und das Inkasso lediglich als Dienstleistung gegen Entgelt vor, in keiner Weise. Eine solche Vergütung ist weder im Vertrag noch in den AGB vorgesehen. Das Risiko der Vertriebspartner reduziert sich somit darauf, bei säumigen Kunden die Provision zu verlieren, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend festgehalten wird.   4.4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid auf Rz. 4020 ff. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2017) verwiesen, welche die beitragsrechtliche Qualifikation der Reisevertreter betreffen. Sie behauptet jedoch nicht, dass die in den entsprechenden Ziffern der Wegleitung angeführten Kriterien, aufgrund welcher bei Reisevertretern auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen ist, nicht mit der gesetzlichen Regelung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinstimmen würden. Reisevertreter gelten selbst dann als unselbständig erwerbstätig, wenn sie keinen festen Lohn, sondern nur Provisionen erhalten, wenn sie für ihre Unkosten selber aufkommen, nicht an ein bestimmtes Gebiet und/oder an bestimmte Arbeitszeiten gebunden sind, über ihre Tätigkeit nicht Bericht erstatten müssen, für mehrere Firmen, auch lediglich im Nebenerwerb, arbeiten, wenn sie für andere Tätigkeiten als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen sind, wenn sie das Delkredererisiko zu tragen haben, im Handelsregister eingetragen sind oder als Agenten im Sinne von Art. 418 ff. OR bezeichnet werden und selbst wenn sie Untervertreter beschäftigen bzw. mit der Kundschaft auf eigenen Namen Verträge schliessen, Rechte und Pflichten aber den Lieferanten übertragen, mithin als indirekte Stellvertreter handeln. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, inwiefern die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen bundesrechtswidrig sein sollen. Aus den vorgelegten Verträgen und AGB ergibt sich vielmehr, dass verschiedene Kriterien, die bei Reisevertretern auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen, auch bei den Vertriebspartnern der Beschwerdeführerin gegeben sind. Selbst wenn die Vertriebspartner das Delkredererisiko zu tragen hätten (was jedoch nicht der Fall ist; vgl. vorne E. 4.3), wäre analog zur Stellung der Reisevertreter auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen. Beizufügen ist, dass auch das BSV in seinem Schreiben vom 31. Mai 2013 auf dieselben Randziffern seiner Wegleitung verwiesen hat.   4.5. Obwohl sich das Bundesgericht mit der sozialversicherungsrechtlichen Stellung der Vertriebspartnerin C.________, welche in den Jahren 2012 bis 2014 die höchsten Zahlungen erhielt (vorne E. 4.2), auseinandergesetzt hat, versäumte es die Beschwerdeführerin, im Rahmen des kantonalen Verfahrens aufzuzeigen, inwiefern sich die tatsächliche Situation anderer Vertriebspartner von derjenigen von C.________ unterscheiden soll: Sowohl in der Beschwerdeschrift vom 16. Januar 2017 als auch in der Replik vom 20. März 2017 erhob sie lediglich allgemeine Kritik am Einspracheentscheid. Sie beschränkte sich darauf zu behaupten, dass die Bedingungen und das Umfeld der anderen Vertriebspartner völlig verschieden seien, zeigte die Unterschiede aber nicht auf. Wenn die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nun vorwirft, sie habe keine Einzelfallprüfung vorgenommen, übt sie letztlich lediglich rein appellatorische Kritik am Entscheid des kantonalen Gerichts, welches angesichts der völlig unsubstantiierten damaligen Vorbringen der Beschwerdeführerin überhaupt keine Veranlassung zu einer derartigen Prüfung hatte. Des Weitern stellt sich die Beschwerdeführerin mit diesem Vorwurf in Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen, wonach das Vertriebskonzept seit Beginn der Tätigkeit nie verändert worden sei. Aus dem Vorliegen eines einheitlichen Betriebskonzeptes ist zu schliessen, dass die Situation für alle Vertriebspartner gleich zu beurteilen ist. Es ist nicht erkennbar, weshalb die beitragsrechtliche Situation von Vertriebspartnern, denen die Beschwerdeführerin geringere Zahlungen als C.________ ausrichtete, anders zu beurteilen sein sollte.   4.6. Für die Beurteilung der Angelegenheit ist die Auffassung anderer Ausgleichskassen nicht massgebend, so dass die in der Beschwerde erhobene Rüge, die Vorinstanz habe sich damit in Verletzung der Begründungspflicht nicht befasst, ins Leere geht. Massgebend ist allein, wie die erwerbliche Situation der von der Beschwerdeführerin im Zeitraum von 2011 bis 2014 beschäftigten Personen zu qualifizieren ist. Dabei ist auch festzustellen, dass das BSV die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 31. Mai 2013 anhielt, den Ausgang des damals beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau hängigen, C.________ betreffenden Verfahrens abzuwarten (letztinstanzlich entschieden mit Urteil 9C_377/2015 vom 22. Oktober 2015). Gerade auch diese Ausführungen des BSV zeigen, dass eine einheitliche Beurteilung der Vertriebspartner angestrebt war. Schliesslich wird die behauptete, trotz Kenntnis des Urteils 9C_377/2015 abweichende Haltung anderer Ausgleichskassen nicht belegt. Die Beschwerdeführerin bleibt auch den Nachweis schuldig, dass diese Kassen künftig - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - gleich entscheiden würden. Nur dann aber wäre ein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht überhaupt in Betracht zu ziehen (BGE 139 II 49 E. 7.1 S. 61 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 136 N. 599 ff.).   5.  Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 26. Januar 2018  Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Pfiffner  Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann