Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_693/2011 {T 0/2} Urteil vom 9. März 2012 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Kernen, nebenamtlicher Bundesrichter Weber, Gerichtsschreiber Scartazzini. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Speck, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 2011. Sachverhalt: A. A.________, geboren im Jahr 1969, meldete sich am 24. Oktober 1995 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie war am 2. August 1994 in einen Verkehrsunfall verwickelt, bei welchem sie gemäss Bericht von Dr. med. B.________, Spezialarzt FMH für Neurologie, der A.________ am 12. Juli 1995 im Auftrag der SUVA untersuchte, ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) erlitt. A.________ hatte 1989 die Maturität erworben und war seit 12. Januar 1990 als Flight Attendant bei der S.________ beschäftigt. Seit 1. März 1995 war sie, da fluguntauglich, im Bodendienst tätig. Mit Verfügung vom 4. September 1997 wurde A.________ ab August 1995 eine halbe und ab Juli 1997 eine Viertelsrente zugesprochen. Dagegen wurde am 26. September 1997 Beschwerde erhoben. Am 9. Januar 1998 wurde die Aufhebung der Rente auf Ende des folgenden Monates verfügt, wobei festgehalten wurde, dass die Rentenaufhebungsverfügung mit der bereits angefochtenen Verfügung vom 4. September 1997 als mitangefochten gelte. Am 4. April 1999 wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde abgewiesen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Verfahren I 713/99 die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwer-de am 30. Juni 2000 teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 9. Januar 1998 der IV-Stelle Zürich betreffend Renteneinstellung per Ende Februar 1998 aufgehoben. Demgegenüber wurde der Zuspruch einer Viertelsrente ab 1. Juli 1997 bestätigt und darüber hinaus das Valideneinkommen mit Fr. 59'820.-- beziffert. In einem im Auftrag der IV-Stelle erstellten Gutachten der MEDAS wurde am 22. August 2001 festgehalten, dass polydisziplinär aufgrund objektivierbarer Befunde nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine invalidisierende Erkrankung hergeleitet und daher keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festgestellt werden könne. Allerdings seien die subjektiv beklagten Beschwerden von A.________ weitgehend kongruent mit dem "für ein Schleudertrauma der HWS typischen Beschwerdebild", wie es vom Eidgenössischen Versiche-rungsgericht in seinem Urteil vom 4. Februar 1991 definiert worden sei. Eine Diagnose mit Einschränkung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit wurde nicht gestellt. Mit Verfügung vom 20. Februar 2002 wurde ein Rentenanspruch ab 1. März 1998 abgewiesen. Diese Verfügung wurde auf Beschwerde hin am 3. Juli 2002 vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle Zürich zurückgewiesen, damit diese neu über den Rentenanspruch von A.________ ab März 1998 verfüge. Ein weiteres, bei der Klinik T.________ von der IV-Stelle Zürich eingeholtes und von Dr. med. C.________, Assistenzärztin Ambulatorium, und Dr. med. R.________, Oberärztin, verfasstes Gutachten hielt eine Arbeitsfähigkeit im bisherigen Arbeitsverhältnis bzw. Aufgabenbereich von 40 bis 45% fest. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2003 wurde A.________ ab 1. März 1998 eine Viertelsrente zugesprochen. Auf Einsprache hin wurde die Ausrichtung einer halben Invalidenrente rückwirkend ab 1. März 1998 angeordnet, wobei für das Jahr 1998 von einem Valideneinkommen von Fr. 72'864.-- (12 x Fr. 6'072.--) ausgegangen wurde. A.________ wurde am 12. November, 20. Dezember 2007, 28. Mai 2008, 23. Oktober 2008 sowie am 11. November 2008 mehrmals aufgefordert, den Fragebogen für Revision der Invalidenrente/Hilflosenentschädigung einzureichen. Am 18. Dezember 2008 teilte A.________ der Sozialversicherungsanstalt Zürich mit, dass die IV-Leistungen per 31. Dezember 2008 eingestellt werden können. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2010 die Ausrichtung der Rente rückwirkend per 1. Juni 2006 aufgehoben und am 8. März 2010 eine Rückforderung über Fr. 39'108.-- für die Rentenzahlungen vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 geltend gemacht. B. Am 25. März 2010 hat A.________ gegen die Verfügung der IV-Stelle Zürich vom 24. Februar 2010 und vom 8. März 2010 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erhoben. Dabei wurde beantragt, die Verfügungen vom 24. Februar und 8. März 2010 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle Zürich zurückzuweisen. Am 11. August 2010 wurde durch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung durchgeführt. Am 31. August 2010 hat die IV-Stelle Zürich den Vergleich widerrufen. Mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 2011 wurde die Beschwerde abgewiesen. C. A.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Dabei wird die Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Urteils der Vorinstanz und der Verfügungen vom 24. Februar und 8. März 2010 sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin, eventuell an die Vorinstanz beantragt. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichten. Erwägungen: 1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). 2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194). Dies ist von der ein Novum einbringenden Partei näher darzulegen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. Urteile 8C_826/2008 vom 2. April 2009 E. 3; 8C_514/2008 vom 31. März 2009 E. 3), was die Beschwerdeführerin unterlassen hat. Die neu beigebrachten Beweismittel sind daher unzulässig und bleiben vor Bundesgericht unbeachtet (Urteile 8C_684/2009 vom 23. April 2010 E. 2). Dabei ist auch nicht ersichtlich, was die Bilanz per 31. De-zember 2010 und die Erfolgsrechnung 2010 der Firma X.________ AG für die Entscheidfindung beitragen sollen, da ab 1. Januar 2009 die Aufhebung der Invalidenrente durch die Beschwerdeführerin selber beantragt wurde. 3. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente ab 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008. Dabei stellt sich vorab die Frage, auf welcher Basis das Valideneinkommen zu bestimmen ist. 3.1 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich erzielen würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224). Für die Annahme einer mutmasslichen beruflichen Weiterentwicklung wird der Nachweis konkreter Anhaltspunkte dafür verlangt, dass die versicherte Person einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen auch tatsächlich realisiert hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Bei der Prüfung der mutmasslichen beruflichen Entwicklung können unter Umständen aus einer besonderen beruflichen Qualifizierung im Invaliditätsfall Rückschlüsse auf die hypothetische Entwicklung gezogen werden, zu der es ohne Eintritt des Gesundheitsschadens gekommen wäre. (Urteil 8C_116/2008 vom 27. November 2008 E. 2.1). 3.2 Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt des Eintritts der gesundheitlichen Beeinträchtigung als Flight Attendant bei der S.________ tätig, wobei sie diesen Beruf offenbar kurze Zeit nach Erwerb der Maturität ergriffen hatte. Aus dieser beruflichen Situation im Zeitpunkt des Eintritts der gesundheitlichen Beeinträchtigung am 2. August 1994 kann sicher nicht auf einen beruflichen Aufstieg zur Immobilienmaklerin mit Jahreseinkünften von Fr. 152'700.-- im Jahr 2006, Fr. 227'200.-- im Jahr 2007 und Fr. 248'800.-- im Jahr 2008 geschlossen werden. Wie die Vorinstanz zutreffend vermerkte, wurde in der Einsprache vom 14. Januar 2004, mit welcher die Beschwerdeführerin erfolgreich die Zusprache einer halben Invalidenrente ab 1. März 1998 erwirken konnte, ein solcher möglicher beruflicher Aufstieg nicht erwähnt. Vielmehr wurde dort argumentiert, dass die Beschwerdeführerin "heute", das heisst somit am 14. Januar 2004, Fr. 80'400.-- pro Jahr verdienen könnte. Selbst wenn diese Zahl gemäss dem Nominallohnindex für das Jahr 2006 angepasst würde, ist offensichtlich, dass daraus kein rentenbegründender Invaliditätsgrad im Vergleich mit den Jahreseinkünften 2006 bis 2008 resultiert. 3.3 Wenn die Beschwerdeführerin selber am 14. Januar 2004 ihr Valideneinkommen mit Fr. 80'400.-- bezifferte, kann sicherlich nicht angenommen werden, dass dieses dann lediglich zwei Jahre später ein Mehrfaches davon betragen würde. Immerhin müsste bei Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin tatsächlich erzielten Einkünfte als Invalideneinkommen das Valideneinkommen im Jahr 2006 Fr. 254'500.--, im Jahr 2007 Fr. 378'667.-- und im Jahr 2008 Fr. 414'667.-- betragen, damit in diesen Jahren überhaupt noch ein rentenbegründender Invaliditätsgrad gegeben wäre. Es kann offensichtlich nicht von so hohen Einkünften der Beschwerdeführerin ausgegangen werden, falls bei ihr in der Vergangenheit keine gesundheitliche Beeinträchtigung eingetreten wäre. 3.4 Die Beschwerdeführerin will einen erwerblich gewichteten Betätigungsvergleich (ausserordentliches Bemessungsverfahren) angewendet haben. Jedoch besteht kein Anlass für die Bemessung des Invaliditätsgrades nach dem ausserordentlichen Bemessungsverfahren. Die beiden Vergleichseinkommen können schon aufgrund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin sowohl für das Valideneinkommen wie auch für das Invalideneinkommen hinreichend ermittelt werden, so dass daraus klar kein rentenbegründender Invaliditätsgrad resultiert. Dementsprechend bleibt auch kein Raum für die ausnahmsweise Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 16 ATSG N 27). Überdies ist auch darauf hinzuweisen, dass ohne Eintritt einer gesundheitlichen Beeinträchtigung in der Vergangenheit bei der Beschwerdeführerin nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf ihre heutige berufliche Tätigkeit als Immobilienmaklerin geschlossen werden kann. Vielmehr war die Beschwerdeführerin 1994 als Flight Attendant tätig. Dann kann aber gar kein Betätigungsvergleich im Hinblick auf die beruflichen Aufgaben einer Immobilienmaklerin vorgenommen werden. Die Vorinstanz hat somit ohne Bundesrechtsverletzung erkannt, dass ab 1. Januar 2006 die invaliditätsmässigen Voraussetzungen für einen Rentenbezug bei der Beschwerdeführerin nicht mehr gegeben waren. 4. Die Beschwerdeführerin leitet ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen aus einer Distorsion der HWS ab. Schon gemäss den Gutachtern der MEDAS vom 22. August 2001 konnte aufgrund objektivierbarer Befunde nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine invalidisierende Erkrankung festgestellt werden. Allein wegen einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen wurde der Beschwerdeführerin gestützt auf das Gutachten der Assistenzärztin C.________ und der Oberärztin R.________ der Klinik T.________ eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Das Vorliegen eines Revisionstatbestandes ist spätestens für den von der Beschwerdegegnerin angenommenen Zeitpunkt ab 1. Januar 2006 gemäss Art. 17 ATSG gegeben, da sich zumindest die erwerbliche Situation der Beschwerdeführerin wesentlich geändert hatte. Das Vorliegen eines Revisionstatbestandes gemäss Art. 17 ATSG wird von der Beschwerdeführerin selber nicht in Zweifel gezogen, ansonsten sie auch gar nicht die Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens verlangen konnte. Auch von der Beschwerdeführerin wird somit eine Veränderung sowohl der massgebenden Vergleichseinkommen wie auch der erwerblichen Auswirkungen angenommen, so dass Art. 17 ATSG zur Anwendung zu gelangen hat (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 17 ATSG N 19 und 21). Wenn jedoch eine entsprechende Neufestlegung des Invaliditätsgrades vorzunehmen ist, ist auch die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung zur invalidisierenden Wirkung von HWS-Verletzungen zur Anwendung zu bringen (BGE 136 V 279). Diese verlangt, dass die entsprechenden Kriterien gemäss BGE 130 V 352 E. 2.2.3 gegeben sein müssen, dass ausnahmsweise eine Unzumutbarkeit einer willentlichen Überwindung des Leidens anzunehmen ist. Diese Kriterien sind bei der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht erfüllt. Eine psychische Komorbidität kann nicht angenommen werden, nachdem bereits im Gutachten der Klinik T.________, das Grundlage für die Rentenzusprache an die Beschwerdeführerin war, nebst der Anpassungsstörung keine IV-rechtlich relevante Diagnose gestellt wurde, wobei beim Alkoholabusus ein zur Zeit kontrolliertes Trinken angeführt wurde. Gestützt auf das MEDAS-Gutachten sind keine chronischen körperlichen Begleiterkrankungen auszumachen. Aufgrund der Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Immobilienmaklerin kann sicher auch kein sozialer Rückzug ausgemacht werden. Ein primärer Krankheitsgewinn im Sinne einer Flucht in die Krankheit kann bei Vorliegen einer solchen beruflichen Tätigkeit ebenso wenig angenommen werden wie unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen. Solche sind auch nicht dokumentiert. Die Beschwerdeführerin gab, nachdem sie während mehr als einem Jahr vergeblich gemahnt wurde, den Revisionsfragebogen einzureichen, am 18. Dezember 2008 lediglich an, "nach diversen Behandlungen bei Herrn M.________", der bei ihr offenbar eine Akupunkturmassage vornahm, in der Lage zu sein, auf die IV-Leistungen verzichten zu können. 5. 5.1 Gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder er der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Eingabe vom 14. September 2011 nicht das Vorliegen einer Meldepflichtverletzung. Eine solche ist spätestens ab dem Jahr 2006 sicher anzunehmen, nachdem sich die Honorareinnahmen vom Jahr 2005 von Fr. 49'304.25 auf Fr. 221'697.85 im Jahr 2006 massiv vergrössert haben, währenddem sich der Aufwand gesamthaft im Verhältnis zu den Honorareinnahmen viel weniger stark entwickelt hatte. Im Übrigen kann auch aus den Eintragungen im individuellen Konto der Beschwerdeführerin (IK) für die Jahre 2007 mit Fr. 227'200.-- und 2008 mit Fr. 248'800.-- nicht auf eine Rückbildung der Honorareinnahmen der Beschwerdeführerin als Immobilienmaklerin geschlossen werden. (Ein Abschluss für das Jahr 2008 liegt ebenso wenig wie ein solcher für das Jahr 2007 bei den Akten.) Die Vorinstanz bezifferte die Einkünfte der Beschwerdeführerin für das Jahr 2008 zutreffend anhand der Meldungen des Steueramtes an die Ausgleichskasse. 5.2 Wegen der Meldepflichtverletzung hat die Beschwerdegegnerin korrekt die Rente rückwirkend ab 1. Januar 2006 aufgehoben und die im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 ausgerichteten Rentenzahlungen zurückgefordert. Die Berechnung der Rückforderungssumme wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen. 6. Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten desselben zu tragen. Eine Parteientschädigung ist dementsprechend an die Beschwerdeführerin nicht auszurichten. Die Beschwerdegegnerin hat, obwohl sie aufgrund des Prozessergebnisses als obsiegend zu betrachten ist (vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen), keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG; BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235, 128 V 124 E. 5b S. 133 f., 126 V 143 E. 4a und b S. 150 f.). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. März 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Scartazzini