9C_731/2017 30.11.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        9C_731/2017               Urteil vom 30. November 2017    II. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Moser-Szeless, Gerichtsschreiber Fessler.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Claude Wyssmann, Beschwerdeführerin,   gegen   IV-Stelle des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Invalidenversicherung,  Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 12. September 2017 (VSBES.2017.139).    Sachverhalt:    A.    A.a. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons Solothurn A.________ rückwirkend ab 1. Juni 2004 eine ganze Rente der Invalidenversicherung (samt Kinderrenten) zu. Im Rahmen des im Januar 2011 eingeleiteten Revisionsvefahrens wurde die Versicherte nach einem im Hinblick auf eine Fussoperation im Januar 2013 abgebrochenen Belastungstraining polydisziplinär, u.a. orthopädisch-traumatologisch, begutachtet (Expertise SMAB AG Swiss Medical Assessment and Business-Center vom 4. September 2015 und Ergänzungsbericht vom 22. Januar 2016). Mit Vorbescheid vom 20. Mai 2016 stellte die IV-Stelle die Aufhebung der Rente in Aussicht, wogegen Einwände erhoben wurden.   A.b. Aufgrund der eingereichten Berichte des Spitals B.________, Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, betreffend den am 1. März 2016 erfolgten operativen Eingriff am linken Vorfuss teilte die IV-Stelle A.________ mit, dass eine Nachbegutachtung bei der SMAB AG in der Fachdisziplin "Orthopädische Chirurgie und Traumatologie" durch Dr. med. C.________ durchgeführt werde (Schreiben vom 6. und 17. Februar 2017). Die Versicherte bestritt die Notwendigkeit dieser Massnahme und lehnte den als Experten bestimmten Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, welcher bereits bei der früheren Begutachtung mitgewirkt hatte, als befangen ab (Schreiben vom 7. März 2017). Mit Verfügung vom 18. April 2017 hielt die IV-Stelle an der "vorgesehenen Abklärung" mit einem im Sinne der Erwägungen angepassten Fragenkatalog fest.   B.  Dagegen erhob A.________ Beschwerde, welche das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 12. September 2017 abwies.   C.  Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid vom 12. September 2017 und die Verfügung vom 18. April 2017 seien aufzuheben; es sei festzustellen, dass Dr. med. C.________ im Hinblick auf die von der IV-Stelle in Aussicht gestellte Begutachtung als befangen zu gelten habe; die IV-Stelle bzw. die Vorinstanz sei anzuweisen, ein Einigungsverfahren durchzuführen; dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.    Erwägungen:    1.  Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich seiner Rechtsnatur nach um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG (BGE 138 V 271 E. 2.1 S. 277).   2.  Die Beschwerdeführerin bestreitet wie schon im kantonalen Verfahren, dass eine Nachbegutachtung in der Fachdisziplin "Orthopädische Chirurgie und Traumatologie" notwendig sei und der als Experte vorgesehene Dr. med. C.________, objektiv betrachtet, als unbefangen gelten könne. Im ersten Punkt ist die Beschwerde unzulässig, da die Frage, ob der rechtserhebliche medizinische Sachverhalt bereits hinreichend, d.h. richtig und vollständig, abgeklärt sei (Art. 43 Abs. 1 ATSG; BGE 136 V 376 E. 4.1.1 S. 377; 133 V 196 E. 1.4 S. 200), die Beweiswürdigung betrifft und daher in der Regel, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, mit dem (End-) Entscheid in der Sache zu behandeln ist (BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108 f.; Urteile 8C_505/2017 vom 3. August 2017 und 9C_240/2017 vom 1. Mai 2017 mit Hinweisen). Die Befangenheitsrüge ist zulässig, soweit damit formelle Ausstandsgründe nach Art. 36 Abs. 1 ATSG und Art. 10 VwVG (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109; Urteil 9C_199/2009 vom 9. Juni 2009 E. 2.2) geltend gemacht werden (Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 271 E. 2.2.1 S. 277).   3.    3.1. Muss die IV-Stelle zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen einholen, gibt sie der Partei dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 ATSG in Verbindung mit Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 IVG). Mit Bezug auf medizinische Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Gerichtspersonen vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die in objektiver Weise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit der sachverständigen Person zu erwecken (BGE 132 V 93 E. 7.1 S. 109 mit Hinweis). Dazu genügt nicht, sich schon einmal mit der zu begutachtenden Person befasst zu haben und dabei zu für sie ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt zu sein (BGE 132 V 93 E. 7.2.2 S. 110 mit Hinweis). Entscheidend ist, dass das Ergebnis der Abklärung (nach wie vor) als offen und nicht vorbestimmt erscheint (Urteil 9C_893/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 1.2.1 mit Hinweisen: in: SVR 2010 IV Nr. 36 S. 112). Das ist dann nicht der Fall, wenn der Experte die Schlüssigkeit seiner früheren Beurteilung zu überprüfen oder objektiv zu kontrollieren hat (Urteil 8C_89/2007 vom 20. August 2008 E. 6.2, in: SVR 2009 IV Nr. 16 S. 41).   3.2. Die Vorinstanz hat eine Befangenheit des Nachbegutachters im Wesentlichen mit der Begründung verneint, es gehe (lediglich) darum, die gesundheitliche Entwicklung seit dem Gutachten vom 4. September 2015 abzuklären und zu beurteilen. Der Einwand, es handle sich um eine Neubegutachtung, vermöge nicht zu überzeugen. Aufgrund der Operation vom 1. März 2016 und der damit verbundenen möglichen Veränderung des Gesundheitszustandes der Versicherten habe sich der orthopädische Experte im Wesentlichen mit einem Vergleich der aktuellen Gesundheitssituation zu derjenigen im Vorgutachten zu befassen, was ebenfalls aus dem ihm vorzulegenden Fragenkatalog ersichtlich sei.   3.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Dr. med. C.________ habe sich in seinem orthopädisch-traumatologischen Gutachten vom 7. Juli 2015 mit keinem Wort mit den beiden fusschirurgischen Eingriffen vom 30. August 2012 und 14. Januar 2013 und dem Resultat des Belastbarkeitstrainings im November und Dezember 2012 auseinandergesetzt. Diese oberflächliche Arbeitsweise begründe den Vorwurf der fehlenden Neutralität und Sachlichkeit. Sodann habe er vermutet, die bisherigen fusschirurgischen Eingriffe seien nicht indiziert gewesen, was er nicht mit objektiven Argumenten untermauert sondern damit begründet habe, es läge ein syndromales Beschwerdebild (Fibromyalgiesyndrom) vor. Aus demselben Grund habe er sich "äusserst kritisch" gegenüber einer erneuten Operation gezeigt, ja die "Möglichkeit späterer Notwendigkeit" einer solchen nicht einmal zugelassen, was nicht einer offenen Haltung gegenüber späteren Entwicklungen entspreche. Nur einen Monat später hätten jedoch die Ärzte der Fussorthopädie des Spitals eine Sanierungsoperation am linken Vorderfuss als "dringend indiziert" bezeichnet. Aufgrund dieser (diskrepanten) Beurteilung, welche "nicht einfach durch eine Verschlechterung seit der Begutachtung erklärt werden" könne, sei die "These (...) widerlegt, wonach bezüglich Fussbeschwerden vorrangig ein syndromales Beschwerdebild vorläge". Somit müsse sich der Nachgutachter "unweigerlich mit seinen Einschätzungen im Erstgutachten und deren Schlüssigkeit auseinandersetzen". Dies gelte umso mehr, "nachdem die Operation nun stattfand". Zusätzlich seien die Äusserungen des Dr. med. C.________ in seiner Stellungnahme vom 22. Januar 2016, wonach sie einzig als subjektiv leidend zu betrachten sei, offensichtlich tendenziös und schlicht unbelegt. Damit habe er selber eine mögliche weitere Begutachtung in Frage gestellt, und es sei unwahrscheinlich, dass zwischen Gutachter und Explorandin noch ein für die orthopädische Abklärung notwendiges Vertrauensverhältnis entstehen könne. Somit müsse bei einer objektiven Betrachtungsweise die Gefahr eines nicht mehr offenen Ausgangs der Begutachtung bejaht werden.   3.4. Gemäss der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung hat sich der Nachgutachter im Wesentlichen zum aktuellen Gesundheitszustand (geklagte Beschwerden, Befunde und Diagnosen) sowie zu allfälligen Veränderungen seit der Untersuchung vom 7. Juli 2015 und inwiefern sie sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken zu äussern. Diese Fragen lassen sich notwendigerweise nicht losgelöst von seiner früheren Beurteilung beantworten. Das ist indessen nicht gleichbedeutend mit einer Überprüfung oder objektiven Kontrolle, was den Schluss auf fehlende Unvoreingenommenheit zuliesse (E. 3.1). Sodann legte Dr. med. C.________ in seiner Stellungnahme vom 22. Januar 2016 zu den Berichten des Spitals B.________, Klinik für Allgemeine Innere Medizin, vom 6. Oktober 2015, und Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, vom 14. Oktober 2015 dar, aus welchen Gründen er fusschirurgischen Eingriffen skeptisch oder sogar ablehnend gegenüberstand. Dabei wies er darauf hin, dass die orthopädischen Lokalbefunde am linken Fuss nichts mit dem zusätzlich diagnostizierten Fibromyalgiesyndrom zu tun hätten. Wenn im Übrigen der Experte aus dem Wunsch der Versicherten, die im September 2015 als dringend indizierte Fussoperation erst im Frühjahr 2016 vornehmen zu lassen, "nicht gerade auf einen hohen Leidensdruck" schloss, kann darin nicht ein Indiz für Voreingenommenheit erblickt werden. Nachdem der Eingriff am 1. März 2016 durchgeführt worden war, geht es darum, die Auswirkungen auf Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit zu beurteilen, wozu der Experte trotz Vorbefassung objektiv in der Lage sein sollte. Die weiteren Vorbringen erschöpfen sich, mit Ausnahme des Vorwurfs der oberflächlichen Arbeitsweise, in der Bestreitung des Beweiswerts des Gutachtens vom 4. September 2015 in orthopädisch-traumatologischer Hinsicht, was in diesem Verfahren indessen nicht stechen kann (E. 2). Offenbleiben kann, aus welchen Gründen Dr. med. C.________ in seinem orthopädisch-traumatologischen Gutachten vom 7. Juli 2015 weder die beiden fusschirurgischen Eingriffe vom 30. August 2012 und 14. Januar 2013 noch das Belastbarkeitstraining im November und Dezember 2012 erwähnte. Soweit darin ein Mangel zu erblicken ist, reicht er nicht aus für die Annahme von Befangenheit im Hinblick auf die vorgesehene Nachbegutachtung.   4.  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde, soweit zulässig, unbegründet.   5.  Mit dem Entscheid in der Sache ist die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.   6.  Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 30. November 2017  Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Pfiffner  Der Gerichtsschreiber: Fessler