Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_782/2014 Arręt du 25 aoűt 2015 IIe Cour de droit social Composition Mmes et MM. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Meyer, Pfiffner, Parrino et Moser-Szeless. Greffier : M. Piguet. Participants ŕ la procédure Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (Fondation FAR), représentée par Me Christian Bruchez, avocat, recourante, contre A.________ SA, représentée par Me Jean-Jacques Martin, avocat, intimée. Objet Prévoyance professionnelle, recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre des assurances sociales, du 24 septembre 2014. Faits : A. A.a. La Société Suisse des Entrepreneurs (SSE), d'une part, et les syndicats SIB (Syndicat Industrie & Bâtiment; aujourd'hui: UNIA) et SYNA, d'autre part, ont conclu le 12 novembre 2002 la Convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-aprčs: la CCT RA). Entrée en vigueur le 1 er juillet 2003 et applicable ŕ l'ensemble du territoire suisse (ŕ l'exception du Valais) ŕ la suite de son extension par le Conseil fédéral, elle a pour but de permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre une retraite anticipée dčs l'âge de 60 ans révolus et d'en atténuer les conséquences financičres. Afin d'assurer l'application de la convention, les parties contractantes ont constitué le 19 mars 2003 la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-aprčs: la Fondation FAR). A.b. A.________ SA et B.________ SA sont deux sociétés sises ŕ la męme adresse ŕ C.________. Alors que la premičre a pour but social l'exploitation, le traitement, le transport et la vente de graviers et de sables ainsi que de tous autres matériaux de construction, de męme que l'achat et la vente de matériel d'exploitation de gravičre, la seconde a pour but social la mise ŕ disposition, la location, l'achat et la vente de matériel de travaux publics, de chantiers et de gravičres. Dans les faits, A.________ SA exploite une installation fixe de recyclage de déchets de chantier inertes dont le personnel est mis ŕ disposition par B.________ SA. Par contrat de fusion du 19 juin 2013, A.________ SA a repris les actifs et les passifs de B.________ SA. A.c. Au cours de l'été 2008, la Commission paritaire genevoise du Gros oeuvre a procédé pour le compte de la Fondation FAR ŕ un contrôle d'assujettissement relatif ŕ la CCT RA. Celle-ci est arrivée ŕ la conclusion que A.________ SA et B.________ SA étaient assujetties ŕ la CCT RA de par la nature de leurs activités et les qualifications du personnel employé. Par courriers du 28 janvier 2009, la Fondation FAR a formellement informé B.________ SA et A.________ SA qu'elles étaient assujetties ŕ la CCT RA, A.________ SA étant toutefois provisoirement exonérée de l'obligation de cotisation, faute pour elle d'employer du personnel. Malgré le désaccord manifesté par B.________ SA, la décision d'assujettissement prononcée ŕ son encontre a été confirmée le 8 septembre 2009 par la Commission de recours de la Fondation FAR. B. Aprčs avoir tenté, sans succčs, d'obtenir le paiement des cotisations dues pour les années 2004 ŕ 2006 par la voie de la poursuite pour dettes, la Fondation FAR a, le 16 mars 2012, ouvert action contre B.________ SA devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, en concluant ŕ ce que B.________ SA soit condamnée ŕ lui verser la somme de 60'735 fr. 20 au titre des cotisations dues pour les années 2004 ŕ 2009 (avec intéręts moratoires ŕ 5 % l'an ŕ compter du 31 décembre 2006), subsidiairement la somme de 36'495 fr. 25 au titre des cotisations dues pour les années 2006 ŕ 2009 (avec intéręts moratoires ŕ 5 % l'an ŕ compter du 15 mars 2007). Par jugement du 24 septembre 2014, la Cour de justice a rejeté l'action de la Fondation FAR. C. La Fondation FAR interjette un recours en matičre de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut ŕ la condamnation de A.________ SA au paiement de la somme de 60'735 fr. 20 (avec intéręts moratoires ŕ 5 % l'an ŕ compter du 31 décembre 2006), subsidiairement au paiement de la somme de 36'495 fr. 25 (avec intéręts moratoires ŕ 5 % l'an ŕ compter du 15 février 2008). A.________ SA conclut au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. D. La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération publique le 25 aoűt 2015. Considérant en droit : 1. La société B.________ SA a été radiée du registre du commerce le 27 juin 2013 ŕ la suite de sa fusion avec la société A.________ SA. En cas de reprise par voie de fusion, la société reprenante se substitue ŕ celle qui a été reprise au plan de la procédure. Cette substitution de parties s'opčre de plein droit en vertu du droit fédéral (cf. art. 17 al. 3 PCF, applicable par renvoi de l'art. 71 LTF; art. 22 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion, LFus; RS 221.301]; arręt 2C_909/2008 du 2 novembre 2009 consid. 1.1 et les références). La société A.________ SA doit donc ętre considérée comme partie intimée dans la présente procédure. 2. Le recours en matičre de droit public peut ętre formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans ętre limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue ŕ l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delŕ des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de premičre instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de maničre circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut ętre pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut ętre présenté ŕ moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 3. Le litige a trait au paiement par B.________ SA de cotisations ŕ la Fondation FAR pour la période courant du 1 er janvier 2004 au 31 décembre 2009, singuličrement ŕ la question de l'assujettissement au cours de cette période de cette société ŕ la CCT RA. 4. 4.1. Dans la mesure oů l'intégralité du capital-actions de A.________ SA appartenait ŕ B.________ SA, la juridiction cantonale a considéré que B.________ SA et A.________ SA ne constituaient pas des entités indépendantes l'une de l'autre. Les conditions d'un abus de droit manifeste n'étant toutefois pas réalisées dans le cas d'espčce, eu égard principalement ŕ l'activité concrčte exercée par B.________ SA (mise ŕ disposition de A.________ SA de personnel et de matériel de chantier), il convenait néanmoins de s'en tenir ŕ la rčgle de l'indépendance juridique d'une société anonyme et, partant, de nier que cette société était assujettie ŕ la CCT RA. Par ailleurs, la juridiction cantonale a estimé que B.________ SA ne pouvait ętre considérée comme une bailleresse de services au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11). 4.2. La recourante reproche ŕ la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral. Elle soutient que B.________ SA était un sous-traitant de A.________ SA, dont l'activité effective et exclusive relevait du secteur du recyclage de matériaux de chantier, et qu'elle devait, ŕ ce titre, ętre assujettie ŕ la CCT RA conformément ŕ l'art. 2 al. 4 let. b de l'arręté du Conseil fédéral étendant le champ d'application de la CCT RA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012). Dans l'hypothčse oů le Tribunal fédéral devait admettre que la mise ŕ disposition par B.________ SA de son personnel ŕ A.________ SA relevait plutôt de la location de personnel, la recourante fait valoir que l'assujettissement de B.________ SA résultait de l'art. 20 al. 3 LSE. 5. Contrairement ŕ ce qu'affirme la recourante tout au long de son recours, la juridiction cantonale n'a pas examiné ni a fortiori tranché la question de savoir si le domaine d'activité dans lequel B.________ SA et A.________ SA évoluaient (exploitation d'une installation fixe de recyclage de déchets de chantier) entrait dans le champ d'application de la CCT RA, alors męme que l'intimée en avait fait un point central de son argumentation. La réponse ŕ cette question peut continuer ŕ demeurer indécise, car le recours doit ętre rejeté pour les motifs qui vont suivre. 6. Il n'est pas contesté en l'espčce que l'activité exercée concrčtement par B.________ SA durant la période litigieuse a consisté ŕ mettre ŕ disposition de A.________ SA du personnel et du matériel de chantier (chargeuse sur pneus). 6.1. La recourante allčgue que B.________ SA exerçait dans les faits une activité de sous-traitance pour le compte de A.________ SA, de sorte qu'il fallait considérer, par extension, que B.________ SA était elle aussi active dans le domaine du recyclage de matériaux de chantier. 6.1.1. Ni le droit suisse ni la jurisprudence ne donnent de définition précise de la sous-traitance. Selon la définition communément admise par la doctrine, le contrat de sous-traitance est le contrat d'entreprise par lequel une partie (le sous-traitant) s'engage ŕ l'égard d'une autre (l'entrepreneur principal) ŕ effectuer tout ou partie de la prestation de l'ouvrage que celui-ci s'est engagé ŕ réaliser pour un maître (le maître principal; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5 e éd. 2011, n. 137 p. 53; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, n. 4290 p. 644; voir également FRANÇOIS CHAIX, Le contrat de sous-traitance en droit suisse, 1995, p. 85 ss.; arręt 2A.215/2003 du 20 janvier 2005 consid. 3.5). Si toutefois l'activité se limite ŕ la mise ŕ disposition de main d'oeuvre en faveur de l'entrepreneur (location de personnel), il ne s'agit pas d'un contrat de sous-traitance ( GAUCH, op. cit., n. 138 p. 54; Tercier/Favre, op. cit., n. 4292 p. 645; voir également ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, 1990, n. 59 ss p. 14). 6.1.2. En l'espčce, B.________ SA ne s'est ŕ aucun moment engagée ŕ produire et livrer un ouvrage pour le compte de A.________ SA, son activité consistant presque exclusivement en la mise ŕ disposition de personnel au profit de cette derničre. L'activité déployée par B.________ SA au profit de A.________ SA ne revętait ainsi pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Le contrat de sous-traitance n'apparaît ainsi pas comme la construction juridique appropriée pour appréhender la situation de B.________ SA au regard de ses liens avec A.________ SA. 6.2. La recourante soutient également que l'activité exercée par B.________ SA relevait de la location de services au sens de la LSE. 6.2.1. La juridiction cantonale a considéré que les rapports qui liaient B.________ SA ŕ A.________ SA ne revętaient pas les caractéristiques de la location de services. Elle a notamment constaté que B.________ SA, tout en mettant du personnel ŕ disposition de A.________ SA, exerçait elle-męme le pouvoir de direction sur son propre personnel, sans abandonner ŕ l'entreprise locataire l'essentiel de ses pouvoirs. Selon la jurisprudence, la mise ŕ disposition de personnel sous la seule responsabilité du locataire de services, en dehors de tout contrôle d'un bailleur tenu ŕ une simple obligation de moyens, est caractéristique de la location de services (arręt 2A.425/2006 du 30 avril 2007 consid. 5.2.3). A contrario, si le bailleur de services garde le pouvoir de direction sur le personnel loué, il ne s'agit pas de location de services au sens des dispositions de la LSE. 6.2.2. En l'occurrence, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation juridique de la juridiction cantonale. Dans la mesure oů la recourante ne critique pas les constatations de fait de la juridiction cantonale (relatives notamment ŕ l'absence de pouvoir de direction de A.________ SA sur le personnel mis ŕ disposition par B.________ SA), il ne se justifie en effet pas de revenir sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées. Il n'est ŕ tout le moins pas suffisant de soutenir, comme le fait la recourante dans son mémoire de recours, qu'il n'est juridiquement pas possible, au vu des circonstances, de nier ŕ la fois l'existence d'un contrat de sous-traitance et d'un contrat de location de services, un tel raisonnement ne démontrant pas en quoi le jugement attaqué ne serait pas conforme au droit. 6.3. La juridiction cantonale a pour sa part estimé qu'il convenait d'examiner la situation sous l'angle du principe de la transparence. 6.3.1. Elle a constaté que B.________ SA et A.________ SA avaient eu jusqu'au 19 juin 2013, date ŕ laquelle A.________ SA a repris les actifs et passifs de B.________ SA, le męme président du conseil d'administration (depuis 2006), un sičge social identique et un papier ŕ lettre faisant mention d'une adresse identique (case postale) et des męmes numéros de téléphone et de fax. B.________ SA détenait 94 % environ du capital-actions de A.________ SA, les 6 % restants étant en mains personnelles du président du conseil d'administration, lequel était également actionnaire de B.________ SA ŕ raison de 50 %, l'autre 50 % étant détenu par un tiers (D.________ SA). Au surplus, A.________ SA était la seule cliente de B.________ SA. Sur la base de ces faits, la juridiction cantonale a admis que B.________ SA et A.________ SA ne constituaient pas des entités indépendantes et, partant, qu'il y avait identité de personnes. Dans la mesure toutefois oů les deux sociétés avaient été créées respectivement en 1978 et 1980, il n'était pas concevable que cette construction juridique ait pu avoir pour but d'éviter l'application étendue de la CCT RA, celle-ci n'étant entrée en vigueur qu'ŕ compter du 1er juillet 2003. En l'absence d'un abus de droit manifeste, il n'y avait pas de raison d'assujettir B.________ SA ŕ la CCT RA. 6.3.2. En rčgle générale, il convient de respecter l'indépendance juridique d'une personne morale. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles qu'un tiers peut ętre tenu des engagements d'un débiteur avec lequel il forme une identité économique. En effet, selon la théorie de la transparence ("Durchgriff"), on ne peut pas s'en tenir sans réserve ŕ l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, ŕ une męme personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes ŕ la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle; on doit dčs lors admettre, ŕ certains égards, que, conformément ŕ la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre. Le principe de la bonne foi en affaires exige qu'il soit fait abstraction de l'indépendance formelle, évitant ainsi de consacrer un abus de droit (art. 2 CC; ATF 128 II 329 consid. 2.4 p. 333; cf. également ATF 132 III 489 consid. 3.2 p. 493; 121 III 319 consid. 5a/aa p. 321 et les arręts cités; Paul-Henri Steinauer, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II/1, 2009, n° 513 s.). L'application du principe de la transparence suppose donc d'abord qu'il y ait identité des personnes conformément ŕ la réalité économique ou, en tout cas, la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre; il faut ensuite que la dualité soit invoquée de maničre abusive, c'est-ŕ-dire pour en tirer un avantage injustifié (arręt 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 7.2.1 et les références, in SJ 2014 I p. 17). 6.3.3. 6.3.3.1. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, il existe, sous l'angle de la réalité économique, une identité économique manifeste entre B.________ SA et A.________ SA. Nonobstant la dualité de personnes ŕ la forme, il apparaît, eu égard ŕ la complémentarité des activités, ŕ la structure de l'actionnariat, ŕ la composition des conseils d'administration ou encore aux éléments constitutifs de l'identité visuelle (adresse, papier ŕ lettre), que B.________ SA et A.________ SA constituaient dans les faits une entité unique. 6.3.3.2. Cela étant, la juridiction cantonale a ŕ juste titre considéré que cette dualité n'était pas constitutive d'un abus de droit dans le cas d'espčce. La rčgle prohibant l'abus de droit autorise certes le juge ŕ corriger les effets de la loi dans certains cas oů l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste; cependant, son application doit demeurer restrictive et se concilier avec la finalité, telle que le législateur l'a voulue, de la norme matérielle applicable au cas concret (cf. ATF 107 Ia 206 consid. 3b p. 211). En l'occurrence, l'existence parallčle des sociétés B.________ SA et A.________ SA est un héritage issu du passé de ces entreprises. On ne saurait voir dans la structure en présence la volonté de la premičre société de se substituer ŕ la seconde dans le dessein d'empęcher l'assujettissement des travailleurs employés par B.________ SA. L'absence d'abus impose, en conséquence, de respecter la dualité juridique de chaque société. 7. Sur le vu de ce qui précčde, il y a lieu de constater que l'intimée ne peut ętre recherchée pour la période courant du 1 er janvier 2004 au 31 décembre 2009 et que, partant, elle n'est pas tenue de s'acquitter des cotisations dues en raison d'un éventuel assujettissement ŕ la CCT RA. Le recours doit donc ętre rejeté. 8. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la présente procédure sont mis ŕ la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée a droit ŕ une indemnité de dépens ŕ la charge de la recourante (art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 4'000 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante. 3. La recourante versera ŕ l'intimée la somme de 2'400 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre des assurances sociales, et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 25 aoűt 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann Le Greffier : Piguet