9C_920/2014 19.05.2015 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        9C_920/2014 {T 0/2}               Urteil vom 19. Mai 2015    II. sozialrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Parrino, Gerichtsschreiber Fessler.  Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Balmer, Beschwerdeführer,   gegen   Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung (Haftung des Arbeitgebers),  Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 13. November 2014.    Sachverhalt:    A.  A.________ war ab ... im Handelsregister eingetragener Direktor mit Einzelunterschrift der B.________ AG. Die Firma war der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Am ... reichte die B.________ AG beim Kantonsgericht eine Überschuldungsanzeige ein. Am ... wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und am ... mangels Aktiven geschlossen. Mit Verfügung vom 5. März 2014 forderte die Ausgleichskasse von A.________ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'275.20 (u.a. für 2012 und 2013 unbezahlt gebliebene AHV-Beiträge und Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse [FAK]). Mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2014 bestätigte sie Schadenersatzpflicht und Schadenersatzsumme.   B.  Die Beschwerde des A._______ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, mit Entscheid vom 13. November 2014 insoweit teilweise gut, als die Schadenersatzforderung auf Fr. 10'106.- reduziert wurde; im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab.   C.  Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt A.________, der Entscheid vom 13. November 2014 sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.    Erwägungen:    1.  Das Bundesgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133; 139 V 42 E. 1 S. 44).   2.    2.1. Der angefochtene Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz nach Art. 52 Abs. 1 AHVG in der Höhe von Fr. 10'106.-. Entgegen der Feststellung der Vorinstanz geht es nicht ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge nach Bundesrecht. In der Schadenssumme sind auch unbezahlt gebliebene FAK- Beiträge nach kantonalem Recht von insgesamt Fr. 1'103.65 enthalten. Eine diesbezügliche Haftung der Arbeitgeber bestimmt sich indessen ebenfalls sinngemäss nach Art. 52 Abs. 1 AHVG (Art. 25 lit. c des Familienzulagengesetzes vom 24. März 2006 [FamZG; SR 836.2] und § 20 des zugerischen Einführungsgesetzes vom 30. April 2009 zum Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG; BGS 844.4]; Urteil 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 4.2).   2.2. Schadenersatzforderungen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG zählen zu den vermögensrechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der Staatshaftung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG. Da der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 137 V 51), was von der Beschwerde führenden Person einlässlich zu begründen ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_214/2014 vom 30. September 2014 E. 3.1; Beat Rudin, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 36 zu Art. 85 BGG).   2.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Klärung der Rechtsfrage, ob ein (einzelunterschriftsberechtigter) Direktor einer Aktiengesellschaft als formelles Organ im AHV-schadenersatzrechtlichen Sinne zu betrachten sei, sei von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen ist die Rechtsprechung diesbezüglich klar: Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (Urteil 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1 mit Hinweisen, in: SVR 2012 AHV Nr. 4 S. 14). Im Handelsregister eingetragenen Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung kommt in der Regel formelle Organqualität zu. Allerdings haben sie nur für Handlungen und Unterlassungen in ihrem Aufgabenbereich einzustehen, was unter Umständen eine Haftung nach Art. 52 Abs. 1 AHVG ausschliesst, etwa wenn eine formelle Befugnisübertragung nur hinsichtlich der Vertretung (Art. 718 Abs. 2 OR), nicht aber der Geschäftsführung (Art. 716b Abs. 1 und 2 OR) erfolgt war (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.2). Inwieweit Direktoren ausserhalb des eigenen Zuständigkeitsbereichs eine Pflicht zukommt, die anderen Organe zu überwachen, ist im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu entscheiden (Urteil 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.2 mit Hinweisen, in: SVR 2012 AHV Nr. 4 S. 14).   2.2.2. Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, wird in einzelnen Urteilen, u.a. in den beiden soeben erwähnten, gesagt, im Handelsregister eingetragene Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung hätten formelle Organqualität, was insofern missverständlich ist, als nicht der Begriff faktisches Organ oder allenfalls materielles Organ (vgl. dazu Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 52 f.) verwendet wird. Wie er indessen selber einräumt, hat das Bundesgericht in keinem der von ihm erwähnten Fällen eine Haftung angenommen, wenn die betreffende Person "nicht mit der Geschäftsführung allgemein oder im entsprechenden Bereich kraft Delegation oder faktisch befasst war". Von einer unklaren oder sogar widersprüchlichen Rechtsprechung, die unter dem Titel einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nach Art. 85 Abs. 2 BGG zu überprüfen und allenfalls richtig zu stellen oder zu präzisieren wäre (BGE 138 I 232 2.3 S. 236), kann jedenfalls nicht gesprochen werden. Daran ändert die von ihm zu Recht als bundesrechtswidrig gerügte Feststellung der Vorinstanz nichts, dass "selbst das Bundesgericht Direktoren mit Einzelunterschrift (...) seit 2002 als formelle Organe einstuft", ebenso wenig der daraus gezogene Schluss auf seine grundsätzliche Haftbarkeit. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit nicht einzutreten.    3.  Im Rahmen der gleichzeitig erhobenen subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG; Urteil 9C_214/2014 vom 30. September 2014 E. 4.1; Rudin, a.a.O., N. 35 und 48 zu Art. 85 BGG) rügt der Beschwerdeführer u.a. eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz habe sich über den aktenmässig erstellten Sachverhalt hinweggesetzt und für den Beweis des Gegenteils sprechende Beweisanträge nicht abgenommen. Damit habe sie auf einen nicht erstellten Sachverhalt abgestellt. Die darauf gestützte Annahme, er sei für das gesamte AHV-Beitragswesen der konkursiten Firma, mithin auch für die Veranlassung der Zahlungen von Beiträgen, verantwortlich gewesen, bzw. der Schluss auf eine jedenfalls faktische Organschaft sei willkürlich.   3.1. Die Rügen betreffend die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind unzulässig, soweit sie nicht auf einer Verletzung von verfassungsmässigen Rechten, sondern von bundesrechtlichen einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften beruhen (Art. 116 und Art. 118 Abs. 2 BGG; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 4 zu Art. 118 BGG; BGE 133 III 439 E. 3.2 S. 445). Dies trifft vorliegend bezüglich der gerügten Nichtabnahme von Beweisen zu, da dadurch vorab der Untersuchungsgrundsatz und auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach Art. 61 lit. c ATSG verletzt wären, wie der Beschwerdeführer selber vorbringt. Abgesehen davon stellt der Verzicht des kantonalen Verwaltungsgerichts auf die Abnahme von Beweisen, die nach seiner Überzeugung am Ergebnis nichts änderten (antizipierte Beweiswürdigung), keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5 S. 148; 124 V 90 E. 5b S. 94). Über die Missachtung von Art. 61 lit. c ATSG hinaus vermögen die Vorbringen in der Beschwerde nicht darzutun, dass der dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich des Willkürverbots, zustande gekommen wäre.   3.2. Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18; 138 I 49 E. 7.1 S. 51).    3.2.1. Direktoren von Aktiengesellschaften mit Einzelunterschriftsberechtigung sind keine formellen Organe im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, die auch ohne geschäftsführende Funktionen im Abrechnungswesen der Firma für unbezahlt gebliebene und nicht mehr einbringliche Sozialversicherungsbeiträge grundsätzlich geradezustehen haben (vorne E. 2.2). Voraussetzung ihrer Haftbarkeit im Grundsatz ist, dass sie disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnten (BGE 134 V 401 E. 5.1 S. 402; Urteil 9C_646/2012 vom      27. August 2012 E. 5.2). An diesem Erfordernis gebricht es in der Regel, wenn ihnen nach Statuten und Organisationsreglement der Gesellschaft keine Geschäftsführungsbefugnisse zukamen (vgl. Art. 716b OR).   3.2.2. An der Generalversammlung vom ... war der Beschwerdeführer vom einzigen, im Ausland wohnhaften Verwaltungsrat zum Direktor der Gesellschaft mit Einzelunterschrift zum Zwecke der Vertretung in der Schweiz im Sinne von Art. 718 Abs. 4 OR ernannt worden. Gemäss dem von ihm verfassten Protokoll kamen ihm keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse zu. Wie die Vorinstanz verbindlich, im Übrigen unwidersprochen festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG), regelten die Statuten die Geschäftsleitung nicht, umschrieben die Aufgaben des Verwaltungsrates nicht, nannten die Funktion des Direktors nicht und enthielten auch keine Angaben zur Delegation von Funktionen und Kompetenzen. Ein Organisationsreglement lag nicht bei den Akten. Gemäss interner Abmachung hatte der Beschwerdeführer keinen Zugang zu den Bankkonten der Firma; er hatte - mit seinen Worten - keine Bankvollmacht über Gesellschaftskonten.   3.2.3. Diese Umstände sprechen gegen die (formelle, materielle oder faktische) Organeigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 Abs. 1 AHVG (vorne E. 3.2.1). Der Titel eines Direktors steht im Alltagsleben zwar für eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse, wie im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird (unter Hinweis auf Rolf Watter, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 15 zu Art. 718 OR). Daraus lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevante Schlüsse ziehen. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die unbestrittene Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei für das Abrechnungswesen zuständig gewesen. Deklarieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der Lohnmeldungen, Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässiger Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein betrachtet keine organspezifische Tätigkeiten dar, wie dieser zu Recht unter Hinweis auf BGE 114 V 213 E. 5 S. 219 einwendet. In diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung ist, dass gemäss Beschwerdeführer die Buchhaltungsstelle die Lohnsummen errechnet und in das Formular eingetragen hatte. Das Argument der Vorinstanz sodann, in Bezug auf das Beitrags (abrechnungs- und -zahlungs) wesen seien keine andere mögliche Verantwortliche "vor Ort" gewesen, ist in erster Linie eine Folge der gesetzlichen Regelung nach Art. 718 Abs. 4 OR, wonach die Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welche die Gesellschaft nach aussen vertritt, über keine Geschäftsführungsbefugnisse verfügen muss (vgl. Watter, a.a.O., N. 3 zu Art. 718 OR). Die Aussage des kantonalen Verwaltungsgerichts schliesslich, nach der höchstrichterlichen Praxis würden fehlende Bankvollmachten nicht von der Haftung entbinden, widerspricht der Rechtsprechung, jedenfalls soweit damit die Unmöglichkeit, Beitragszahlungen auszulösen, gemeint sein soll. Die Vorinstanz führt denn auch kein einziges in diesem Sinne lautendes Präjudiz an.   3.2.4. Gleichwohl kann die vorinstanzliche Begründung der grundsätzlichen Haftung des Beschwerdeführers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG im Ergebnis nicht als unhaltbar bezeichnet werden: Der Beschwerdeführer, von Beruf Rechtsanwalt, war bis zur Generalversammlung vom ... einziger Verwaltungsrat. Er musste somit um die Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht der Gesellschaft als Arbeitgeberin und im Schadensfalle um die subsidiäre Haftung ihrer Organe wissen. Durch Beschluss des neuen und wiederum einzigen Verwaltungsrates, der Wohnsitz im Ausland hatte, wurde der Beschwerdeführer zum Direktor der Gesellschaft mit Einzelunterschrift zum Zweck ihrer Vertretung in der Schweiz im Sinne von Art. 718 Abs. 4 OR ernannt (VR-Protokoll vom ...). Diese Vertretungsbefugnis wurde nicht eingeschränkt; sie umfasste somit grundsätzlich alle Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen konnte (BGE 116 II 320 E. 3a S. 323; Predrag Sunaric, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 2 zu Art. 718a OR; Watter, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 718a OR). Dazu zählte insbesondere auch die Abrechnung und Bezahlung der gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge. Gleichzeitig wurden an der Generalversammlung vom ... dem Beschwerdeführer ausdrücklich keine Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, was bedeutete, dass er nicht berechtigt war, solche Zahlungen zu veranlassen (vgl. zum Begriff der Geschäftsführung nach Art. 716 Abs. 2 OR BGE 137 III 503 E. 3.1 S. 509 mit Hinweis auf die Lehre). Er hatte, was nicht zwingend daraus folgt, denn auch keine Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesellschaft. Aufgrund des uneingeschränkten Vertretungsrechts war neben dem (einzigen im Ausland wohnhaften) Verwaltungsrat somit auch der Beschwerdeführer berechtigt und nötigenfalls gesetzlich verpflichtet, die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder deren Bezahlung zu veranlassen. Dabei bildeten das Beitragssubstrat lediglich Entschädigungen der Gesellschaft an den (einzigen) Verwaltungsrat und an den (einzigen) Direktor. Gleichzeitig verfügte er nach interner Regelung nicht über die hierzu notwendige, über rein administrative Arbeiten im Abrechnungswesen hinausgehende Befugnis. Unter diesen Umständen, die ihm von Anfang an bekannt sein mussten, erscheint es rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn er seine grundsätzliche Haftbarkeit nach Art. 52 Abs. 1 AHVG unter Berufung darauf bestreiten will, über keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse verfügt und keine Bankvollmacht über Gesellschaftskonten gehabt zu   haben. Die Bejahung der haftungsbegründenden Organeigenschaft durch die Vorinstanz hält der Rüge der Verletzung des Willkürverbots Stand.   3.3. Die weiteren Haftungsvoraussetzungen sind nicht bestritten. Die Verfassungsbeschwerde, soweit zulässig, ist somit unbegründet.   4.  Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten.   2.  Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'100.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.   Luzern, 19. Mai 2015  Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Die Präsidentin: Glanzmann  Der Gerichtsschreiber: Fessler