Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_951/2015 Arręt du 29 septembre 2016 IIe Cour de droit social Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Meyer et Parrino. Greffier : M. Cretton. Participants ŕ la procédure A.________, représenté par Me Daniel Meyer, avocat, recourant, contre 1. B.________ SA, 2. C.________ SA, toutes les deux représentées par Me Pierre Bydzovsky, intimées, Fondation de Prévoyance D.________, représentée par Me Pierre Bydzovsky, Objet Prévoyance professionnelle (adhésion ŕ l'assurance sociale), recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre des assurances sociales, du 17 novembre 2015. Faits : A. A.________ a travaillé pour le compte de C.________, en France, comme agent comptable ŕ compter du 1er avril 1975. Il a été détaché, ŕ U.________ (Suisse), depuis le 1er décembre 1981, auprčs de C.________ et, aussi ŕ U.________, depuis le 1er novembre 2012, auprčs de B.________ SA. Il est resté affilié au régime français de retraite durant toute cette période, męme s'il n'a été exempté de l'assujettissement aux assurances sociales suisses que jusqu'au 30 novembre 1987 en tant que travailleur détaché. Il a cependant sollicité son affiliation ŕ la Fondation de Prévoyance D.________ dčs le 1er janvier 2014. Il bénéficie de la retraite depuis le 1er janvier 2015. B. A.________ a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genčve de deux actions dirigées contre C.________ et B.________ le 3 juillet 2014. Il concluait en substance ŕ ce que ses deux employeurs soient condamnés ŕ l'affilier rétroactivement ŕ une institution de prévoyance et ŕ verser toutes les cotisations (parts employeur/salarié) dues par C.________ pour la période de décembre 1987 ŕ octobre 2012 et par B.________ pour la période comprise entre novembre 2012 et décembre 2013. Les employeurs ont reconnu leur obligation d'affilier A.________ avec effet rétroactif et de verser tout ou partie des cotisations, telles que réclamées, en tant qu'elles couvraient les prestations obligatoires selon la LPP. Ils ont reconventionnellement exigé la condamnation de A.________ ŕ leur restituer la part "employé" de ces cotisations. C.________ a aussi invoqué la prescription des cotisations antérieures au 3 juillet 2009 ou au 3 juillet 2004. Par ordonnances séparées du 4 novembre 2014, le tribunal cantonal a joint les deux procédures et a appelé en cause la Fondation. Invitée ŕ se prononcer, celle-ci a conclu au rejet des actions dans la mesure oů elles portaient sur une affiliation antérieure au mois de janvier 2014. Subsidiairement, elle s'en est remise ŕ justice pour une affiliation pour la prévoyance obligatoire pendant la période courant du 1er octobre 1987 au 31 décembre 2013 et a exclu une affiliation pour la prévoyance surobligatoire durant la męme période. Dans leur réplique et duplique, les parties ont pour l'essentiel confirmé leurs positions respectives. A.________ a toutefois ajouté qu'il acceptait de restituer ŕ ses deux employeurs la part salarié des cotisations, soit le tiers des cotisations totales. La juridiction cantonale a partiellement admis les différentes actions et demandes reconventionnelles (jugement du 17 novembre 2015); elle a condamné C.________ et B.________ ŕ acquitter ŕ la Fondation des sommes de respectivement 42'251 fr. 15 et de 14'116 fr. 05 avec intéręts ŕ 5 % l'an dčs le 30 novembre 2010 et le 31 mai 2013 correspondant au montant des cotisations, non-prescrites, dues au titre de la prévoyance professionnelle obligatoire pour la période courant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2013; elle a également condamné A.________ ŕ rembourser ŕ ses employeurs la moitié des montants indiqués. C. A.________ a porté la cause devant le Tribunal fédéral par la voie d'un recours en matičre de droit public. Il sollicite l'annulation de la décision cantonale. Il reprend sur le fond les męmes conclusions qu'auparavant (affiliation rétroactive pour la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire; versement des cotisations relatives ŕ la période courant du 1er juillet 2004 au 31 décembre 2013 ŕ raison de deux tiers pour les employeurs et d'un tiers pour lui); ŕ titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants. C.________, B.________ et la Fondation ont conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit : 1. Le recours en matičre de droit public (au sens des art. 82 ss LTF) peut ętre formé pour violation du droit (circonscrit par les art. 95 et 96 LTF). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par l'argumentation de la partie recourante ni par la motivation de l'autorité précédente. Il statue sur la base des faits établis par celle-ci (art. 105 al. 1 LTF), mais peut les rectifier et les compléter d'office si des lacunes et des erreurs manifestes apparaissent d'emblée (art. 105 al. 2 LTF). En principe, il n'examine que les griefs motivés (art. 42 al. 2 LTF), surtout s'ils portent sur la violation des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). Il ne peut pas aller au-delŕ des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Le recourant peut critiquer la constatation des faits qui ont une incidence sur le sort du litige seulement s'ils ont été établis en violation du droit ou de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF). 2. En l'occurrence, le tribunal cantonal a considéré que, compte tenu des rčgles de droit concernant la soumission ŕ l'assurance obligatoire pour les risques de la prévoyance professionnelle et l'exemption de celle-ci, le recourant aurait dű y ętre assujetti dčs décembre 1987. Il a en revanche estimé que la volonté du salarié et de ses employeurs de maintenir l'affiliation au régime français de retraite avait empęché la conclusion d'un contrat innommé de prévoyance afférent ŕ une couverture plus étendue de la prévoyance suisse. Dčs lors, il a condamné les employeurs ŕ payer ŕ la Fondation les cotisations non-prescrites dues selon la LPP ŕ compter du mois de janvier 2009 et le salarié ŕ leur en restituer la moitié. Le recourant ne critique nullement le jugement cantonal, dans la mesure oů il traite de son assujettissement ŕ l'assurance obligatoire, mais conteste avoir renoncé ŕ la prévoyance surobligatoire du fait de sa volonté de demeurer affilié au systčme français de retraite. Il revendique donc l'application des dispositions réglementaires édictées par la Fondation, dont celle mettant ŕ sa charge le tiers des cotisations globales. Il soutient au demeurant que le délai de prescription aurait dű ętre de dix ans. Ainsi, seules demeurent litigieuses les questions de l'application du rčglement de prévoyance ŕ la solution du cas d'espčce et de la date ŕ partir de laquelle le droit de solliciter le versement des cotisations est prescrit. 3. 3.1. Les institutions de prévoyance participant ŕ l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales que fixent les art. 7 ŕ 47 LPP (art. 6 LPP). Elle peuvent néanmoins prévoir des prestations supérieures aux exigences évoquées (prévoyance surobligatoire ou plus étendue). Ces institutions sont dites "enveloppantes". Elles peuvent définir librement le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation leur convenant dans les limites des dispositions expressément réservées ŕ l'art. 49 al. 2 LPP et le respect des principes d'égalité de traitement, de proportionnalité et d'interdiction de l'arbitraire. Concrčtement, de telles institutions proposent de façon générale un plan unique de prestations qui inclut les prestations légales minimales et les améliore sans opérer de distinction entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue (cf. ATF 138 V 176 consid. 5.2-5.4 p. 179 s.). 3.2. Aussi bien le financement que la mise en oeuvre de la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire doivent ętre fixés d'avance dans les statuts et dans le rčglement (cf. art. 50 al. 2 LPP) d'aprčs des critčres schématiques et objectifs. Ils doivent par ailleurs respecter les différents principes d'adéquation, de collectivité (ou bien de solidarité), d'égalité de traitement, de planification et d'assurance (art. 1 al. 3 LPP en corrélation avec les art. 1 ŕ 1h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]). L'art. 1c al. 1 OPP 2 prévoit que le principe de collectivité est respecté lorsqu'une institution de prévoyance ou une caisse de pensions affiliée instituent une ou plusieurs collectivités d'assurés dans leur rčglement. Il exige en outre que l'appartenance ŕ un collectif soit déterminée sur la base de critčres objectifs tels que le nombre d'années de service, la fonction exercée, la situation hiérarchique, l'âge ou le niveau salarial. Selon l'art. 1f OPP 2, le principe de l'égalité de traitement est respecté lorsque les assurés d'un męme collectif sont tous soumis aux męmes conditions réglementaires dans le plan de prévoyance (ŕ ce propos cf. aussi arręt 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.2 in: RSAS 2015 p. 470). 3.3. Lorsqu'une institution de prévoyance professionnelle de droit privé étend la prévoyance au-delŕ des exigences minimales, les employés assurés sont liés ŕ l'institution par un contrat innommé ( sui generis) dit de prévoyance (cf. ATF 131 V 27 consid. 2.1 p. 28). Le rčglement de prévoyance en constitue le contenu préformé, ŕ savoir ses conditions générales auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. De tels contrats doivent ętre interprétés selon les rčgles générales. Il y a d'abord lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties (cf. art. 18 al. 1 CO), ce qui en matičre de prévoyance professionnelle vaut surtout pour les conventions contractuelles particuličres (ATF 129 V 145 consid. 3.1 p. 147). Lorsque cette intention ne peut ętre établie, il faut rechercher la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations conformément au sens que les destinataires de celles-ci pouvaient et devaient raisonnablement leur donner selon les rčgles de la bonne foi (principe de la confiance). A cette fin, il convient d'abord de partir du texte du contrat (ou du rčglement) puis de l'examiner dans son contexte, auquel cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent ętre prises en considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 p. 292 et les références; 129 III 118 consid. 2.5 p. 122). Il peut également ętre tenu compte du mode d'interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la rčgle de la clause ambiguë ( in dubio contra stipulatorem; ATF 140 V 145 consid. 3.3 p. 149 s.; 131 V 27 consid. 2.2 p. 29). 4. Comme relevé par le tribunal cantonal, ŕ partir du 1er décembre 1987, le recourant aurait dű ętre considéré comme un salarié (cf. art. 2 al. 1 LPP) dans la mesure oů il ne remplissait plus les conditions d'exemption de l'assurance obligatoire (cf. art. 1 al. 2 aOPP 2 devenu l'art. 1j al. 2 OPP 2 dčs le 1er janvier 2006) et ętre annoncé ŕ l'institution de prévoyance (en l'occurrence la Fondation) ŕ laquelle les deux sociétés intimés étaient affiliées (cf. art. 11 al. 1 LPP). Ces points ne sont nullement contestés (cf. recours ch. VI.1 p. 16). Par ailleurs, la Fondation est en l'espčce une institution de prévoyance "enveloppante" (cf. consid. 3.1) dčs lors qu'elle prévoit des conditions rčglementaires telles que, par exemple, la répartition des contributions ou des cotisations ŕ raison de deux tiers ŕ charge de l'employeur et du tiers restant ŕ charge de l'employé (art. 7 des rčglements des 23 juillet 1986 et 13 octobre 1994, ainsi qu'art. 10 du rčglement d'octobre 2007) plus favorables que les conditions légales qui approuvent le principe d'une répartition par moitié (cf. art. 66 al. 1 deuxičme phrase LPP). La seule lecture des différents rčglements successifs démontre de surcroît que l'institution de prévoyance proposait jusqu'au 1er janvier 2014 un seul plan de prestations n'opérant pas de distinctions entre prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue. Les premiers juges sont partis du fait qu'aucun exemplaire du rčglement de la Fondation n'avait été remis ŕ l'employé, ni accepté sans réserve par celui-ci pour conclure ŕ l'absence de conclusion d'un contrat de prévoyance et, par conséquent, au bien-fondé des prétentions du recourant uniquement dans le cadre de l'assurance obligatoire. A défaut d'une convention contractuelle particuličre permettant de déterminer la réelle et commune intention des parties, il convient d'analyser le texte du rčglement applicable au moment oů le recourant a cessé de remplir les conditions d'exemption de l'assurance, soit celui en vigueur du 23 juillet 1986 au 31 décembre 1994 (sur les rčgles applicable en cas de changement de dispositions réglementaires, cf. ATF 138 V 176 consid. 7.1 p. 181), pour déterminer le sens qui pouvait lui ętre donné raisonnablement (cf. consid. 3.3). Męme si l'art. 2 dudit rčglement prévoit expressément son application aux destinataires (soit, aux membres du personnel de l'entreprise autorisés ŕ adhérer au plan de pension selon l'art. 1) qui en reçoivent un exemplaire et si, ŕ son art. 12, ledit rčglement impose l'adhésion au plan de pension ŕ toute personne qui notamment fait partie ŕ titre permanent du personnel de l'entreprise (définie par l'art. 1 comme étant notamment les sociétés suisses et affiliées du Groupe C.________), a fait une déclaration d'adhésion au plan de pension dans les termes fixés par le conseil de fondation et a été agréé par ce conseil, on ne saurait interpréter la non communication du rčglement ou l'absence de déclaration d'acceptation par le conseil de fondation comme la volonté d'exclure le salarié du plan de pension institué par la Fondation, ni l'absence de réclamation du rčglement par ce dernier comme une renonciation ŕ faire valoir des prétentions dans le domaine de la prévoyance plus étendue. Au contraire, il faut constater que le rčglement ne prévoit qu'un seul plan de pension qui en principe doit s'appliquer ŕ tout membre permanent du personnel de l'entreprise, ce qui est conforme aux principes de collectivité et d'égalité de traitement. L'institution de prévoyance est certes libre de définir librement le régime de prestations (cf. consid. 3.1) mais, si elle entend établir différentes catégories d'assurés ou, autrement dit, instituer plusieurs plans de prestations dont un qui renverrait les salariés aux prestations légales comme en l'espčce, elle doit le faire dans un acte formel (cf. art. 50 al. 2 LPP) - ce qu'elle a du reste fait en adoptant le 26 mai 2014 l'Avenant n° 2 au rčglement de prévoyance - Plan pour expatriés (11/E/7) - qui doit ętre soumis ŕ l'autorité de surveillance (cf. art. 12 de l'ordonnance des 10 et 22 juin 2011 sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle [OPP 1; RS 831.435.1], jusqu'au 31 décembre 2011, avant art. 7 de l'ordonnance du 29 juin 1983 sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle [RO 1983 829]) et communiqué aux assurés (cf. art. 86b al. 1 let. b LPP; voir aussi ATF 136 V 331 consid. 4.2.3.1 p. 336 s.; 140 V 22), ce qui n'a de toute évidence pas été le cas en l'occurrence. Etant donné ce qui précčde, il convient de constater que le tribunal cantonal aurait dű appliquer les dispositions réglementaires au cas particulier. 5. 5.1. Le recourant fait encore grief ŕ la juridiction cantonale d'avoir violé les rčgles sur la prescription des créances de cotisations. 5.2. 5.2.1. En l'occurrence, le tribunal cantonal a estimé que les cotisations antérieures au mois de janvier 2009 étaient prescrites lors du dépôt de l'action en justice. Il a concrčtement mentionné les normes et la jurisprudence indispensables pour trancher le litige, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer, et a constaté que, dčs lors que la non-affiliation de l'employé ŕ la Fondation résultait d'un commun accord des parties, il n'y avait aucune raison pour recourir au délai absolu de prescription de dix ans applicable lorsqu'une institution de prévoyance ignore l'existence de rapports de travail. 5.2.2. Le recourant considčre que le fait pour son employeur de ne pas l'avoir averti des changements induits par l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) constituait une faute qui, conformément ŕ la jurisprudence (ATF 140 V 154), justifiait d'appliquer le délai de prescription de dix ans. 5.3. L'argumentation du recourant est fondée. Peu importe de savoir si la non-affiliation de l'employé ŕ la Fondation résultait d'un accord entre les parties, comme le prétendent les premiers juges (cf. consid. 5.2.1), ou si le recourant remplissait concrčtement les conditions d'exemption de l'assurance obligatoire dčs le mois de décembre 1987 - ce qui peut sembler douteux dans la mesure oů, d'aprčs les propres constatations de la juridiction cantonale, l'OFAS avait nié le statut de travailleur détaché ŕ compter de la date mentionnée -, dčs lors que l'employeur a bien commis une faute ou, en d'autres termes, "adopt[é] un comportement reprochable" au sens de la jurisprudence applicable (cf. ATF 140 V 154 consid. 6.3.1 p. 162). Celui-ci aurait effectivement dű annoncer son employé ŕ l'institution de prévoyance ŕ laquelle il était affilié consécutivement ŕ l'entrée en vigueur de l'ALCP, qui a supprimé la possibilité d'exemption de la prévoyance professionnelle obligatoire pour les ressortissants de l'Union européenne. Par conséquent, c'est donc bien le délai absolu de prescription de dix ans qui s'applique en l'occurrence. 5.4. Compte tenu de ce qui précčde, il convient d'annuler le jugement cantonal et de renvoyer la cause ŕ la juridiction cantonale pour que celle-ci rende un nouveau jugement en appliquant les dispositions réglementaires et un délai absolu de prescription de dix ans. 6. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires et les dépens doivent ętre mis ŕ la charge des institutions de prévoyance ŕ parts égales et solidairement entre elles (art. 66 al. 1 et 5 LTF; art. 68 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. La décision de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre des assurances sociales, du 17 novembre 2015 est annulée. La cause est renvoyée au tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 2'000 fr., sont mis ŕ la charge des intimées solidairement entre elles et répartis entre elles par moitié ŕ raison de 1'000 fr. chacune. 3. Le recourant a droit ŕ 2'800 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral mis ŕ la charge des intimées solidairement entre elles et répartis entre elles par moitié ŕ raison de 1'400 fr. chacune. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties, ŕ la Fondation de Prévoyance D.________, ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre des assurances sociales, et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 septembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann Le Greffier : Cretton