Bundesarbeitsgericht 9 . Senat Urteil vom 15. Oktober 2013 - 9 AZR 256/12 - I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 1. März 2011 - 10 Ca 8532/10 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Altersteilzeit - Aufstockungsleistung - Nebentätigkeit Gesetz e : AltTZG § 5 Abs. 3; SGB IV § 8 Abs. 1 Nr. 1 ; Ge w O § 108 Abs. 1; Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des Änderungstarifvertrag s Nr. 2 vom 30. Juni 2000 §§ 2, 5, 6 , Abs. 3 Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 256/12 3 Sa 464/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Oktober 2013 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Lücke für Recht e r- kannt: - 2 - 9 AZR 256/12 - 3 - 1 . Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagte n wird das Urteil des Arbeitsger ichts Frankfurt am Main vom 1. März 2011 - 10 Ca 8532/10 - unter Zurückweisung der Ber u- fung im Übrigen teilweise mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte an die K lägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht ab dem 1. Jul i 2010, sondern ab dem 1 . September 2010 zu zahlen hat. 3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Aufst o- ckungsleistung im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Altersteilzeita r- beitsverhältnisses wegen Nebentätigkeit der Klägerin zu kürzen. Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1990 in einer Kindertagesstätte der Beklagten beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 8. Dezember 2008 ve r- einbarten die P arteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzusetzen. Danach sollte die Arbeitszeit während des Alterstei l- zeitarbeitsverhältnisses auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit herabgesetzt werden. Die Ar beitsphase sollte vom 18. Dezember 2009 bis zum 24. April 2015, die sich anschließende Freistellungsphase vom 25. April 2015 bis zum 31 . August 2020 dauern. Nach dem Altersteilzeitarbeitsv ertrag erfolgte die V ereinbarung über Altersteilzeit dlage 1 2 - 3 - 9 AZR 256/12 - 4 - a) des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG), b) des Tarifvertrages zur Regelung de r Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) - in den jeweils geltenden Fassungen - Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fa ssung des Änderungstarifvertrag s Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) en t- hält auszugsweise folgende Bestimmungen: § 5 Aufstockungsleistungen (1) Die dem Arbeitnehmer nach § 4 zustehenden Bez ü- ge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversich e- rungspflichtigen Teils der vom Arbeitgeber zu tr a- genden Umlage zur Zusatzvers orgungseinrichtung werden um 20 v. H. dieser Bezüge aufgestockt (Au f- stockungsbetrag) . (2) Der Aufstockungsbetrag muss so hoch sein, dass der Arbeitnehmer 83 v. H. des Nettobetrages des bis herigen Arbeitse ntgelts erhält (Mindestnettob e- trag) . § 6 Nebentätigkeit Der Arbeitnehmer darf während des Altersteilzeitarbeit s- verhältnisses keine Beschäftigungen oder selb st ständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäft i- gungen oder selb st ständigen Tätigkeiten sind bereits i n- nerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Alterstei l- zeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. Best e- hende tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten ble i- ben unberü hrt. § 8 Nichtbestehen bzw. Ruhen der Aufstockungsleistungen 3 - 4 - 9 AZR 256/12 - 5 - (3) Der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen ruht während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine unz u- lässige Beschäftigung oder selb st ständige Tätigkeit im Sinne des § 6 ausübt oder über die Altersteilzei t- arbeit hinaus Mehrarbeit und Überstunden leistet, die den Umfang der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten. Hat der Anspruch auf die Au f- stockungsleistungen mindestens 150 Tage geruht, erlischt er; mehrere Ruhe ns zeiträume wer den z u- sammengerechnet. Die Klägerin führt seit 1999 neben ihrem Arbeitsverhältnis pädagog i- sche Fortbildungsveranstaltungen für Erzieherinnen in selbstständiger Tätigkeit durch. Diese Nebentätigkeiten zeigt sie der Beklagten zuvor an. Die von der Beklag ten genehmigten Fortbildungsveranstaltungen nahmen in der Verga n- genheit jeweils zwischen einem und drei Tagen in Anspruch. Von 2004 bis 2009 gestaltete n sich ihr Umfang und die Vergütung wie folgt: Jahr 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Anzahl der Tätigke i- ten 3 6 3 3 3 2 Anzahl der Tage insgesamt 8 14 8 7 7 5 Honorar insgesamt in Euro 2.660,00 5.330,00 2.930,00 2.450,00 2.410,00 1.650,00 Am 10. Mai 2010 moderierte die Klägerin als Nebentätigkeit einen Workshop und erzielte ein Honorar in Höhe von 300,00 Euro. Vom 10. bis zum 11. Juni 2010 leitete sie eine Fortbildungsveranstaltung gegen ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro. Eine geplante dreitätige Ne bentätigkeit vom 20. bis zum 22. September 2010 kam wegen der Absage des Veranstalters nicht zustande. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese ihre Nebentätigkeit nicht ständig, sondern unregelmäßig ausübe. Die Ausna h- meregelung in § 6 Satz 1 TV ATZ könne deshalb bei ihr nicht greifen. In der Entgeltabrechnung für August 2010 brachte die Beklagte die im Juni 2010 an die Klägerin ausgezahlte Aufstockungsleistung in Höhe von 721,23 Euro in A b- 4 5 - 5 - 9 AZR 256/12 - 6 - zug. Nach der Bitte um Überpr üfung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin korrigierte die Beklagte die Abrechnung. Sie kürzte die Aufstockung s- leistung nicht mehr für den ganzen Monat des Überschreitens der Geringfügi g- keitsgrenze des § 8 SGB IV , sondern nur für die Dauer der Ne bentätigkeit. Dies ergab einen Betrag in Höhe von 48,08 Euro. Die Differenz zwischen 721,23 Euro und 48,08 Euro zahlte die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2010 an die Klägerin aus. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei ihrer Neb entätigkeit ha n- dele es sich trotz des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV um eine privilegierte Nebentätigkeit iSd. § 6 Satz 1 TV ATZ. Sie habe diese selb st ständige Tätigkeit bereits während der letzten fünf Jahre vor Beginn des Alters teilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt. Die Kürzung der Aufst o- ckungsleistung sei deshalb unberechtigt. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 48,08 Euro nebst Zi n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz se it dem 1. Juli 2010 zu zahlen und ihr eine entspr e- chende Abrechnung zu erteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, aufgrund der starken Schwankungen sei nicht von einer ständ i- gen Ausübung der Nebentätigke iten im Sinne des § 6 Satz 1 TV ATZ auszug e- hen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihren Klage abweisung s- antrag weiter. 6 7 8 9 - 6 - 9 AZR 256/12 - 7 - Entscheidungsgründe A. Die zulässige Revision der Beklagten ist in der Hauptsache unbegrü n- det. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung an die Kläger in für den Monat Juni 2010 nachträgli ch um 48,08 Euro zu kürzen. Sie ist deshalb gemäß § 5 TV ATZ verpflichtet, diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen. I. Der Zahlungsanspruch folgt aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag der Parteien iVm. § 5 TV ATZ. 1 . Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ muss der Arbeitgeber die dem A r- beitnehmer nach § 4 TV ATZ zustehenden Bezüge um 20 vH aufstocken. Der Aufstockungsbetrag muss nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ so hoch sein, dass der Arbeitnehmer mindestens 83 vH des Nettobetrags des bisherigen Arbeit s- e ntgelts erhält (Mindestnettobetrag) . Für den Monat Juni 2010 betrug die Au f- stockung unstreitig 721,23 Euro. Darauf zahlte die Beklagte wegen der nac h- träglichen unberechtigten Kürzung um 48,08 Euro lediglich 673,15 Euro. Diese Differ enz hat sie an die Klägerin nachzuzahlen. 2 . Die Beklagte war ni cht berechtigt, die Aufstockungsleistung für Juni 2010 wegen der Einnahmen der Klägerin aus Nebentätigkeiten gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ zu kürzen. Nach dieser Tarifvorschrift ruht der Anspruch auf Aufstockungsleistungen ua. während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine Beschäftigung oder selb st ständige Tätigkeit im Sinne des § 6 TV ATZ ausübt. Gemäß § 6 Satz 1 TV ATZ darf der Arbeitne hmer während des Altersteilzeita r- beitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbs ts tändigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereit s i n- nerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. 10 11 12 13 - 7 - 9 AZR 256/12 - 8 - a) Die Klägerin erzielte mit ihrer selb st ständigen Tätigkeit im Juni 2010 ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro und überschritt damit die Geringf ügigkeit s- grenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der maßgeblichen Fassung vom 1 2. November 2009. Diese betrug 400,00 Euro. Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin jedoch mit ihrer selb st ständigen Tätigkeit ein so l- ches , die Geringfügigkeitsgr enze überschreitendes Einkommen erzielen, da sie diese selbstständige Tätigkeit bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses (Referenzzeitraum) ständig ausübte. aa) e- der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des Referenzzeitraums die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschri t- ten wird. Da s folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften. bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts entspricht der Wortbede u- . Darunter wird verstanden (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. ; vgl. auch BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19, BAGE 134, 34) . Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. Ständig bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung. cc) § 6 Satz 1 TV ATZ entspricht der Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Die tarifliche Anspruchsgrundlage des § 2 TV ATZ, die die Änderung des Arbeit s- verhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis Altersteilzeitgesetzes - rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistu n- gen der öffentlichen Hand nach dem Al t TZG in die privatrechtlichen Anspruch s- voraussetzungen mit ein ( vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 26) . Gemäß § 5 Abs. 3 AltTZG ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf die Förde r- 14 15 16 17 - 8 - 9 AZR 256/12 - 9 - leistungen - ua. vergleichbar der Rege lung in § 6 Satz 1 TV ATZ - während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit selb st ständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschre i- ten, es sei denn , der Arbeitnehmer übte sie bereits i nnerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn de r Altersteilzeitarbeit ständig aus. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ keinen eigenständigen , vom AltTZG abweichenden Regelungszweck beigemessen. Sie wollten lediglich mit de m zum Ruhen der Förderleistungen parallelen Ruhen des Anspruchs auf die Aufsto ckungsleistung verhindern, dass der Arbeitgeber trotz Wegfall s der Fö r- derleistungen an den Arbeitnehmer die Aufstockung zahlen muss (Koppelung) . Maßgebend ist deshalb die Auslegu ng der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 Al t TZG. Damit geht der Hinweis der Revision fehl, der Begriff ständig sei für alle Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes gleich auszulegen , w eshalb eine g e legentliche Tätigkeit nicht reiche (vgl. zu dieser Ausleg ung für ständige Wec h selschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 TVöD: BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19 f. , BAGE 134, 34) . dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 AltTZG verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entl astung des Arbeit s- markts beitragen sollen (BT - Drucks. 13 /4336 S. 19) . Dieser Zweck würde vere i- telt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhi n- dert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit arbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert , soll dies insbesondere der besonderen Situation derjenigen Erwerbstätigen Re chnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschä f- tigt waren und daneben ua. eine selb st ständige Tätigkeit ausübten (BT - Drucks. 1 3 /4336 aaO ) . Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung z u- gunsten dieser Al tersteilzeitarbeitnehmer. Diese sollen nicht gezwungen we r- den, durch die Vereinbarung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf ihre bi s- herigen , ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu Damit s ind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt 18 - 9 - 9 AZR 256/12 - 10 - und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten währe nd der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. Rittweger /Petri/Schweik e rt Altersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Arbeitsmarkts zu konterkarieren. ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 AltTZG mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im R e- ferenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von M al zu Mal vereinbart werden (vgl. BSG 23. Mai 1995 - 12 RK 60/93 - ) . Deshalb hat das Bundessozialgericht bei einer Kursleit e- rin an eine Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldet en, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen (BSG 1. Februar 1979 - 12 RK 7/77 - zu II der Gründe; vgl. auch BSG 11. Mai 1993 - 12 RK 23/91 - ) . ff) Die Privilegierung der selb st ständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV ATZ und § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG setzt nicht voraus, das s der Arbeitne h- mer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeit s- grenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dieser stellt nur darauf ab, dass die selb st ständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzz eitraum ständig ausgeübt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selb st ständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftr agsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringf ü- gigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßg ebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Alters teilzeit ausgeweitet wird. Das gebi e- tet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision ins o- weit auf eine Durchführungs anweisung der B undesagentur für Arbeit zu § 5 19 20 - 10 - 9 AZR 256/12 - 11 - AltTZG (Stand 1. Januar 2007 ) . Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2 , die Gerin g- fügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäft i- gung ab, das regelmäßig 400,00 Euro im Monat nicht überschreiten dürfe. U n- abhängig davon, dass die Durchführungsanweisung ohnehin nur die Rechtsau f- fassung der Bundesagentur für Arbeit widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeits grenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die Besitzsta ndsregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG. b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selb st ständige Nebentätigkeit i m vergleichbaren Umfang aus, oh ne sie ausz u- weiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebent ä- tigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöh te er sich einmalig auf 14 Tage. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zutreffend angenommen , dass diesem einmalige n Ausschlag nach oben keine die Rege l- mäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesond e- re keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzei traum dar. II. Der Anspruch auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO . Danach ist dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen . Die Beklagte hat de r Kläger i n deshalb über die erstritt e- ne Nachzahlung ein e eigene Abrechnung zu erteilen (vgl. BAG 9 . Juni 2010 - 5 AZR 122/09 - Rn. 28) . III. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB . Da die Beklagte die Aufstockungsleistung erst anlässlich der Entgeltzahlung für August 2010 kürzte, schuldet die Beklagte entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Verzugszinsen nicht bereits ab dem 1. Juli 2010, sondern erst ab dem 1. September 2010 . 21 22 23 - 11 - 9 AZR 256/12 B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Brühler Klose Krasshöfer Kranzusch M. Lücke 24
Full & Egal Universal Law Academy