9. Senat - Arbeitnehmerstatus - GmbH-Geschäftsführer - Überlassung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. Januar 2017 Neunter Senat - 9 AZR 76/16 - ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 I. Arbeitsgericht Kiel Urteil vom 11. November 2014 - 5 Ca 760 c/14 - II. Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Urteil vom 1. Dezember 2015 - 1 Sa 439 b/14 - Entscheidungsstichwort e : Arbeitnehmerstatus - GmbH - Geschäftsführer - Überlassung Leitsätze: 1. Die Überlassung des Alleingesellschafters und alleinigen Geschäfts - führers einer Verleiher - GmbH unterliegt nicht dem Anwendungsbereich des AÜG. 2. Liegt eine Verleiherlaubnis vor und überlässt der Verleiher dem Entle i- her auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags Arbeits- kräfte, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehen, ist regelmäßig das Innenverhältnis zwischen dem Verleiher und der überlassenen Arbeitskraft, nicht aber das Außenverhältnis zum Entleiher betroffen. Bei Verstößen gegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine erlaubte Arbeitnehmerüberlas sung müssen Rechtsfolgen grundsätzlich im Innen - verhältnis eintreten. 3. Die auf einer selbstbestimmten und autonomen Auswahlentscheidung der Verleiher - l- schafters und alleinigen Geschäftsführers zur weis ungsgebundenen Arbeitsleistung an einen Entleiher begründet ohne Hinzutreten weiterer Umstände jedenfalls dann kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, wenn die GmbH über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG verfügt und als Ve r- leiherin Dritten auch Leiharb eitnehmer im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt. ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 76/16 1 Sa 439 b/14 Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein Im Namen des Volkes! Verkündet am 1 7. Januar 2017 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskläger in , pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgru nd der mündlichen Verhandlung vom 1 7. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundes - arbeitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Suckow und Zimmermann sowie die eh renamtlichen Richter Stang und N eumann - Redlin für Recht erkan nt: - 2 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig - Holstein vom 1. Dezember 2015 - 1 Sa 439 b/14 - aufgehoben. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 1 1. November 2014 - 5 Ca 760 c /14 - wird zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen seit September 2007 ein Arbeitsverhältnis besteht und der Kläger bei der Beklagten im Umfang einer Vollzeitkraft als Kameramann zu beschäftigen ist. Die Beklagte ist eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Sie b e- schäftigt Kamera leute sowohl als Arbeitnehmer als auch als freie Mitarbeiter. Gemäß einer internen Vorgabe der Beklagten darf ein freier Mitarbeiter für sie im Kalenderjahr nur höchstens an 60 Tagen tätig werden. Der Kläger ist Kameramann. Er war seit 1996 als freier Kameraas si s- tent und Kameramann für verschiedene Auftraggeber, zu denen auch die B e- klagte zählte, tätig. Im Jahr 2000 wies der damalige Produktionschef der B e- klagten M den Kläger darauf hin, eine umfangreichere Beschäftigung bei der Beklagten sei möglich, wen n der Kläger über ein Verleihunternehmen mit einer Erlaubnis nach § 1 AÜG ausgeliehen werden könne. Im selben Jahr grü n dete der Kläger die T TV - Produktionen GmbH (T GmbH). Ab dem Jahr 2001 war er deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer. Di e T GmbH besaß die E r- laubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und schloss in der Fo l- gezeit mit der Beklagten Rahmenvereinbarungen über die Überlassung von n vereinbaru n gen hieß es jeweils i nhaltsgleich: 1 2 3 - 3 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 4 - § 2 (3) Der Auftragnehmer versichert, dass er eine Erlaub - nis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) hat. Eine Kopie der Verleiherlaubnis ist dem Vertrag beizufügen. Darüber hinaus muss der Nachweis über die Verleih - erlaubnis mindestens einmal jährlich gegenüber dem N / Abteilung Zentrale Aufgaben Produktionsd i re k t i- on in H erfolgen. Das Erlöschen der Verleiherlaubnis des Auftragne h- mers sowie eine Verlängerung bei befristet erteilter Verleiherlaubnis sind ebenfalls umgehend dem N / Abteilung Zentrale Aufgaben Produktionsd i re k t i- on in H zur Kenntnis zu geben. (4) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem N nur so l- che Arbei tnehmer zu überlassen, die zu ihm mi n de s- tens für die Dauer der Überlassung an den N in e i- nem Arbeitsverhältnis stehen. Der Kläger wurde in der Folgezeit weiterhin regelmäßig als Kamer a- mann für die Beklagte und andere Auftraggeber eingesetzt. Jed enfalls ab Se p- tember 2007 war er ausschließlich für die Beklagte als Kameramann tätig und zwar in den Monaten September bis Dezember 2007 an 45 Tagen, im Jahr 2008 an 195 Tagen, im Jahr 2009 an 191 Tagen, im Jahr 2010 an 152 Tagen, im Jahr 2011 an 169 Tage n, im Jahr 2012 an 163 Tagen und im Jahr 2013 an 144 Tagen. Außer dem Kläger beschäftigte die B eklagte auch Arbeitnehmer der T GmbH. Vor Auftragserteilung fragte die Disposition der Beklagten bei der T GmbH an, ob ein Termin übernommen werden könne. Nach der Bestätigung wurde der Auftrag schriftlich durch die Beklagte erteilt. Eine Verpflichtung zur Übernahme eines Auftrags bestand nicht. Der Kläger erteilte der Disposition der Beklagten auch vereinzelt Absagen. Seine Arbeit bestand ganz überwiegend in der Kameraführung für Nachrichtenfilme oder kurze Magazinbeiträge. Für einen 4 5 - 4 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 5 - Tageseinsatz wurden der T GmbH pauschal zehn Stunden Einsatzzeit vergütet, unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme. Im Januar 2014 sagte der Kläger auf Nachfrage der Disposition der B e- klagten weitere Einsätze der T GmbH ab. Diese ist zwischenzeitlich aufgelöst . Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, er sei Ar beitnehmer der Beklagten und fortan als Kameramann i m Umfang einer Vollzeitkraft zu b e- schäftigen. Der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten könne nicht entgegengehalten werden, dass er im Rahmen einer erlaubten Arbei t- nehmerüberlassung tätig geworden sei. Als Alleingesellschafter und Geschäft s- führer der T GmbH sei er nicht deren Arbeitnehmer gewesen und könne de m- entsprechend auch nicht als solc her an die Beklagte verliehen wo rden sein . Zwischen den Parteien sei durch sog. Realofferte und Annahme der Arbeitslei s- tung ein als Arbeitsverhältnis zu qualifizierendes Vertragsverhältnis zustande gekom men. Er sei in seiner Funktion als Kameramann in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht gegenüber der Beklagten weisungsgebunden gewesen und in deren Betriebsabläufe integriert worden. Der Kläger h a t - soweit für die Revision von Be deutun g - beantragt 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. September 2007 ein Arbeitsverhältnis als Kam e- ramann in Vollzeit (38,5 Wochenstunden) besteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Kameramann in Vollzeit zu beschäftigen, hilfsweise in dem vom G e- richt festgestellten Volumen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis. Der Kläger sei für sie allein auf der Grundlage der mit der T GmbH geschlossenen Rahmenvereinb a- rung en tätig geworden. Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und ihr sei nicht zustande gekommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr - soweit für die Revision von Bedeutung - stattgegeben. Mit ihr er Revis i- on begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 6 7 8 9 10 - 5 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die zulässige Kl a- ge ist nicht begr ündet. Der Kläger ist nicht Arbeitnehmer der Beklagten. De m- entsprechend ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihn als Kameramann zu b e- schäftigen. A. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. I. Die Parteien haben keinen Arbeitsve rtrag geschlossen. 1. Ein Arbeitsverhältnis wird durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags begründet. Voraussetzung ist, dass sich der Arbeitnehmer gegenüber dem A r- beitgeber durch privatrechtlichen Vertrag - also den Austausch übereinsti m- mender Willenserk lärungen ( § § 145 ff. BGB ) - zur Leistung weisungsgebund e- ner, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das We i- sungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betre f- fen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle U m- stände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und deren Gesamtheit zu würdigen. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Zwingende g e- setzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 590/13 - Rn. 16 mwN) . Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist l etztere maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rüc k- schlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rech ten und Pflichten die Ve r- tragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (st. Rspr., zB BAG 1 4. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - Rn. 15 ; 1 1. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16 mwN ) . Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale las sen sich nicht aufstellen ( BAG 1 4. Juni 2016 - 9 AZR 305/15 - aaO ; 2 1. Juli 2015 - 9 AZR 484/14 - Rn. 20 mwN) . 11 12 13 14 - 6 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 7 - 2. Bei Anwendung dieser Grundsätze haben die Parteien keinen Arbeit s- vertrag vereinbart. a) Ein ausdrückliche r Ver tragsschluss zwischen dem Kläger und der B e- klagten liegt nicht vor und wird auch nicht vom Kläger behauptet. Die Tätigkeit des Klägers für die Beklagte erfolgte nach Maßgabe der Rahmenvereinbaru n- gen aufgrund von Einzelvereinbarungen zwischen der Beklagten und der T G mbH. b) Ein Arbeitsvertrag ist au ch nicht durch eine Realofferte und deren A n- nahme zustande gekommen. Die Arbeitsaufnahme und die weitere Tätigkeit des Kläge rs sowie die Entgegennahme der Arbeitsl eistungen durch die Bekla g- te sollten nach Maßgabe der Rahme nvereinbarungen z wischen der Beklagten und der T GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung erfolgen. Die prakt i- sche Durchführung der Rahmenvereinbarung en konnte der Kläger nicht dahi n gehend verstehen, dass sich die Beklagte gegenüber ihm persönlich arbeits ve r- traglich binden wollte. aa) Ein Vertrag kann durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 590/13 - Rn. 26; 1 7. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 13 , BAGE 145, 26 ) . Haben Parteien zB über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertrag lich verbunden zu sein (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 590/13 - aaO) . bb) Nach dem übereinstimmenden Geschäftswillen aller Beteiligten dienten die Einsätze des Klägers als Kameramann der Erfüllung der Rahmenvereinb a- rungen und der auf deren Grundlage geschloss enen Einzelvereinbarungen. Bei dieser Lage konnten die Parteien ihr wechselseitiges Verhalten nach § § 133, 157 BGB nicht im Sinne eines gemeinsamen, auf den Abschluss eines Arbeit s- vertrags gerichteten Einverständnisses deuten. Es lässt sich insbesondere ke in Rechtsbindungswille der Beklagten feststellen, zusätzlich zu der Vertragsbezi e- 15 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 8 - hung zu der T GmbH ein weiteres Rechtsverhältnis mit dem Kläger zu begrü n- den. c) Auch dem objektiven Geschäftsinhalt nach liegt kein Arbeitsverhältnis vor. Zwar lagen in der Person des Klägers nicht die gesetzlichen Vorausse t- zungen einer Arbeitnehmerüberlassung vor. Als Alleingesellschafter und allein i- ger Geschäftsführer der T GmbH war er nicht deren Arbeitnehmer und konnte dementsprechend der Beklagten nicht als Leiharbeitneh mer zur Arbeitsleistung überlassen werden. Dies führte jedoch nicht zur Begründung eines Arbeitsve r- hältnisses mit der Beklagten. aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in de s- sen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bu n- desarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitne h- me rüberlassung iSd . A ÜG . Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgesta l- tung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsve r- traglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 29 ; 1 5. April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 20 mwN ) . Notwendiger Inhalt eines Arbeit nehmerüberlassungsve r- trags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 1 5. April 2014 - 3 AZR 395/11 - aaO ) . Eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG setzt voraus, dass es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ha n- delt ( vgl. BAG 1 7. März 2015 - 1 ABR 62/12 (A) - Rn. 11, BAGE 151, 131; 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu I I der Gründe, BAGE 78, 252) . (1) Gesellschafter können grundsätzlich in einem Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft stehen, deren Gesellschafter sie sind (BAG 1 7. September 2014 - 10 AZB 43/14 - Rn. 22 mwN , BAGE 149, 110) . Entsprechendes gilt - in 20 21 22 - 8 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 9 - Ausnahmefällen - für Geschäftsführer einer GmbH ( vgl. BAG 2 6. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 14; vgl. auch BAG 3 1. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 25, BAGE 149, 18 ; gr dl. bereits BAG 2 6. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 1 der Gründe) . Ein Arbeitsverhält nis liegt demgegenüber nicht vor, wenn ein Gesel l- schafter als Kapitaleigner einen so großen Einfluss auf die Führung der Gesel l- schaft hat, dass er über seine Gesellschafterstellung letztlich auch die Leitungsmacht hat. Ob ein solcher Einfluss besteht, ric htet sich in erster Linie nach den Stimmrechtsverhältnissen. Dementsprechend kann regelmäßig ein Gesellschafter, dem mehr als 50 % der Stimmrechte zustehen, nicht zugleich Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sein. Auch der Minderheitsgesellschafter ist bei Be stehen einer Sperrminorität im Regelfall kein Arbeitnehmer (BAG 1 7. September 2014 - 10 AZB 43/14 - aaO mwN ) . Danach war der Kläger als Alleinge sellschafter der T GmbH nicht deren Arbeitnehmer und unterfiel damit nicht dem Anwendungsbereich des A ÜG . (2) E ine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem Unionsrecht. Als Alleingesellschafter und a lleiniger Geschäftsführer der T GmbH ist der Kläger Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt - linie 2008/104/EG des Euro päische n Parlaments und des Rates vom 1 9. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9) . (a) Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/104/EG bezeichnet der nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung fällt unter den Arbeitnehmerbegriff im Sinne dieser Richtlinie jede Person, die eine Arbeitsleistung erbringt und die in dieser Eige n- schaft in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Nach ständiger Rech t- spre chung des Gerichtshofs der Euro päischen Union besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverh ältnisses darin, dass eine Person während einer b e- stimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, wobei die rechtliche Ei n- ordnung dieses Verhältnisses nach nationalem Recht u nd seine Ausgestaltung 23 24 - 9 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 10 - ebenso wie die Art der zwischen beiden Personen bestehenden Rechts - beziehung insoweit nicht ausschlaggebend sind (EuGH 1 7. November 2016 - C - 216/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 27 mwN) . Aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 20 08/104 /EG sowie aus ihrem Art. 3 Abs. 1 Buchst. c, der den Begriff nur auf diejenigen Arbeitnehmer Anwendung findet, die mit einem Leiharbeit s- unternehmen einen Arbeitsvertrag gesc hlossen haben, sondern auch auf diej e- n- gegangen sind. Von dem Arbeitn ehmerbegriff iSd. R ichtlinie 2008/104/EG ist danach jede Person erfasst, die ei ne Arbeitsleistung erbringt, d as h e ißt , die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbringt, geschützt i st ( vgl. EuGH 1 7. November 2016 - C - 216/15 - [Betriebsrat der Ruhrlandklinik] Rn. 33 , 43) . (b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es nicht ausgeschlossen, dass das Mitglied eines Leitungsorgans einer Kap i- talgesellschaft . Unionsrechts ist ( vgl. EuGH 9. Juli 2015 - C - 229/14 - [Balkaya] Rn. 38; 1 1. November 2010 - C - 232/09 - [Danosa] Rn. 47 , Slg. 2010, I - 11 4 05 ) . Union s- rechts hängt von den Bedingungen ab , unter denen das Mitglied des Leitung s- organs bestellt wurde, der Art der ihm übertragenen Aufgaben, dem Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, dem Umfang der Befugnisse des Mitglieds und der Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie de r Umstände, unter denen es abberu fen werden kann ( vgl. EuGH 9. Juli 2015 - C - 229/14 - [Balkaya] aaO; 1 1. November 2010 - C - 232/09 - [Danosa] aaO ) . (c) Nach diesen Grundsätzen war der Kläger im Verhältnis zur T GmbH R ichtlinie 20 08/104/EG . Denn als Alleingesellschafter der T GmbH konnte er sich weder in dem erforderlichen Unterordnungsver - hältnis gegenüber der Gesell schaft befinden noch den daraus abzuleitenden Schutz genießen . 25 26 - 10 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 11 - bb) D er tatsächliche Geschäftsinhalt der ausdrücklich vereinbarten Arbei t- nehmerüberlassung und des tatsächlichen Einsatzes wie ein Leiharbeitnehmer ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände jedenfalls dann nicht auf die Begrü n- dung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher gerichtet , wenn es sich bei der zur Arbeitsleistung an einen Entleiher überlassenen Person um den Allei n- gesellschafter und alleinigen Geschäftsführer de r Verleiher in handelt, d ie Ve r- leiher in über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG verfügt und die Gesel l- schaft - wie vorliegend die T GmbH - als Verleiherin Dritten auch Leiharbei t- nehmer im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt (aA Hamann jurisPR - ArbR 9/2016 Anm. 1) . In einem solchen Fall werden zwi n- gende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse, die die Rechtsbeziehung der überlassenen Arbeitskraft und des Entleihers berühren, grundsätzlich nicht abbedungen. (1) Mit dem A ÜG werden die Voraussetzungen der legalen Arbeitnehme r- überlassung geregelt und nach den Vorgaben der R ichtlinie 2008/104/EG so - zialverträglich ausgestaltet. Neben straf - und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionen (§ § 15, 15a, 16 AÜG) schützt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG den Arbeitnehmer, wenn der Verleiher nicht im Besitz einer Erlaubnis n ach § 1 Abs. 1 AÜG ist (BAG 1 8. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 20) . Das in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG angeordnete Zustandeko m- men eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entlei her und dem Leiharbei t- nehmer kompensiert den Verlust, den der Leiharbeitnehmer andernfalls infolge der Regelung in § 9 Nr. 1 AÜG erlitte. Ohne die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG arbeitete der Leiharbeitnehmer, der von seinem Vertragsarbeitgeber en t- gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ohne Erlaubnis einem Dritten überlassen wird, ohne arbeitsvertragliche Grundlage. Seine Ansprüche, die sich allein gegen den Verleiher richteten, wären nach den Grundsätzen über das faktische Arbeit s- verhältnis und der Schadensersatzbestimmung d es § 10 Abs. 2 A ÜG zu ermi t- teln (BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 54 ) . (2) Das Vorliegen einer Verleiherlaubnis berechtigt den Verleiher somit, Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Dritten zur Arbeit s- 27 28 29 - 11 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 12 - leistung zu überlassen. Der Leiharbeitne hmer kann in den Betrieb des Entle i- hers eingegliedert werden und dort nach dessen Weisungen Arbeitsleistungen erbringen, ohne dass zwischen dem Entleiher und dem Leiha rbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt. (3) Die gesetzgeberische Wertung, dass bei Vorliegen einer Verleiherlau b- nis die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung nicht zur Begrü n- dung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führt, ist auf die (Selbst - ) Überlassung des Alleingesells chafters und alleinigen Geschäftsführers einer GmbH grundsätzlich übertragbar, soweit der Gesellschafter - Geschäfts - führer die weisu ngsgebundenen Arbeitsleistungen nach dem tatsächlichen G e- schäftsinhalt der unter seiner Beteiligung getroffenen Überlassungs vereinb a- rung nicht bereits von vornherein persönlich zu erbringen hatte. Die Auswah l- entscheidung, welche konkrete Arbeitskraft dem Entleiher zur Verfügung g e- stellt wird, trifft allein der Verleiher. Rechtsverstöße bei dieser Auswahl betreffen das Rechtsve rhältnis zw i- schen Verleiher und de r überlassenen Arbeitskraft . Das Außenverhältnis zum Entleiher ist nicht berührt. Für diesen ist maßgeblich, dass ihm zur Förderung seiner Betriebszwecke geeignete Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, damit er diese nach seinen eigenen Vorstellungen und Zielen in seinem Betr ieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen kann. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist dementsprechend darauf gerichtet, dass er die Arbeitskräfte auswählt und sie dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt (vgl. BAG 1 5. Apr il 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 20; 2 2. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 77, 102) . Auch wenn der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH nicht deren arbeitsrechtlichem Weisungsrecht untersteht, ist es ihm im Verhäl t- nis zur GmbH aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung möglich, sich selbst zur Erfüllung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrag s zur weisungsg e- bundenen Arbeitsleistung dem Entleiher zu überlassen. Er kann mithin eige n- ständig darüber entscheiden, ob e r die Verpflichtung aus dem Arbeitnehme r- überlassungsvertrag dadurch erfüllt, dass er einen Ar beitnehmer überlässt oder 30 31 32 - 12 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 13 - selbst für den Entleiher tätig wird. Dies gilt freilich dann nicht, wenn er bereits im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag oder einer sonstig en Vereinbarung als die zur Arbeitsleistung zu überlassende Person von vornherein namentlich festg e- legt und eine Auswahlentscheidung dadurch ausgeschlossen ist. Trifft der Gesellschafter - Geschäftsführer dagegen die ungebundene, autonome Entscheidung, selb st tätig zu werden, betrifft dies in der Regel allein seine Vertragsbeziehung zur Gesellschaft, ohne auf das durch den A rbeitne h- merüberlassungsvertrag vermittelte Rechtsverhältnis zum Entleiher auszustra h- len. Der Geschäftsführeranstellungsvertrag behält se ine Rechtswirksamkeit. Die Neubegründung eines weiteren Anstellungsverhältnisses bei dem Entleiher ist durch den Schutzzweck des A ÜG nicht veranlasst. (4) Das Regelungsgefüge von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, durch das ein gerec hter Interessenausgleich zwischen den Bete i- ligten geschaffen werden soll ( BAG 2 0. Januar 2016 - 7 AZR 535/13 - Rn. 48) , differenziert zwischen den verschiedenen Vertragsverhältnissen der bei der A r- beitnehmerüberlassung beteiligten Personen. Die in § 1 AÜG normierte Erlau b- nispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung dient dazu sicherzustellen, dass A r- beitnehmerüberlassung nur von zuverlässigen Verleihern betrieben wird, die auch den sozialen Schutz der Leiharbeitnehmer gewährleisten (BT - Drs. VI/2303 S. 9) . Die Sanktion der Unwirksamkeit des Vertrags zwischen dem Verleiher und dem Leiha rbeitnehmer gemäß § 9 Nr. 1 AÜG soll die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen (BT - Drs. VI/2303 S. 13) . Die Fiktion e i- n es Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dient dem Schutz des Leiha rbeitnehmers, dessen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist (BT - Drs. VI/2303 S. 13 f.) . Dabei ist nach der Gesetzesbegründung auch berücksichtigt, dass s o- wohl der Leiha rbeitnehmer als auch der Entleiher diese Rechtsfolgen verme i- den können, indem sie sich vergewissern, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt, was durch die schriftlichen Erklärungen des Verleihers nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AÜG und § 12 Abs. 1 Satz 2 A ÜG sowie die Mitte i- lungspflicht nach § 12 Abs. 2 AÜG erleichtert wird ( BAG 20. Januar 2016 33 34 35 - 13 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 14 - - 7 AZR 535/13 - Rn. 48; vgl. BT - Drs. VI/2303 S. 14 ) . Eine Verpflichtung zur Überprüfung, in welcher konkreten Rechtsbeziehung die überlassene Arbeit s- kraft zum Verl eiher steht, trifft den Entleiher nicht. Liegt eine Verleiherlaubnis vor und überlässt der Verleiher dem Entleiher auf der Grundlage eines Arbei t- nehmerüberlassungsvertrag s Arbeitskräfte, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu ihm stehen, ist danach regelm äßig das Innenverhältnis zwischen Verleiher und der überlassenen Arbeitskraft, nicht aber das Außenverhältnis zum Entle i- her betroffen. Dementsprechend müssen grundsätzlich auch die Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine erlaubte A r- beitnehmerüberlassung dort eintreten. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der überlassenen Person um den Geschäftsführer des in der Rechtsform einer GmbH organisierten Verleihunternehmens handelt und die Auswahlentsche i- dung bei dem Verleiher l ag. (5 ) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hatte der tatsächliche Geschäftswille nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum Gegenstand. Der tatsächliche Einsatz des Klägers bei der B e- kla g ten erfolgte aufgrund der Rahme nvereinbarungen und der dazu geschlo s- senen Einz elvereinbarungen zwischen der T GmbH und der Beklagten, die eine Arbeitnehmerüberlassung zu m Gegenstand hatten. Darin war abstrakt die Übe r lassung von Produktionspersonal geregelt, ohne be reits von vornherei n den Kläger als die zu überlassende Person festzulegen. Gemäß § 1 Satz 2 der Rahmenvereinbarung en sollte die Beklagte die Anforderung mit den Einzelhe i- ten über die Qualifikation des Personals sowie besondere berufliche Fähigke i- ten übermitteln. Nach Erteilung des jeweiligen Auftrags oblag die Auswahlen t- scheidung über d ie zu überlassende Person der T GmbH. Soweit die Beklagte Kameraleute anforderte, wurde ihr zwar regelmäßig, aber nicht ausschließlich der Kläger zur Arbeitsleistung ü berlasse n. In Einzelfällen überließ die T GmbH auch eine bei ihr angestellte Mitarbeiterin als Kamerafrau. Auf der Grundlage der Rahmenvereinbarungen hat die T GmbH der Beklagten zudem auch weit e- res Personal (Kameraassistenten) zur Verfügung gestellt. 36 - 14 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 15 - II . Zwischen den Parteien ist auch unter dem Gesichtspunkt des Recht s- missbrauchs kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. 1. Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB) als Gebot der Re d- lichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowo hl su b- jektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim inst i- tutionellen Rechtsm issbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rec htsmissbrauchskontrolle ve r- langt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Die Annahme eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bedarf jedoch des Rückb e- zugs auf die Gestaltungsmöglichkeiten, die das Recht den Vertragspart nern einräumt . Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich a n- gesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten a b- weichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG 1 5. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 2 7 ) . 2 . Hier nach liegt kein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien gebi e- ten würde. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus der Umgehung arbeitsrech t- licher Schutzvorschriften. a) Sollen durch vertragliche Gestaltung zwingend e soziale Schutzrechte umgangen werden, bleiben die sich daraus ergebenden Ansprüche bestehen. Die Gestaltung ist insoweit nichtig, als sie diese Ansprüche vereitelt. Ein Rechtsmissbrauch kann sich auch aus dem bewuss ten und gewollten Zusa m- menwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergeben. Dies kann auch dazu führen, dass sich Rechte, die durch Zwischenschaltung eines (BAG 1 5. Mai 20 13 - 7 AZR 494/11 - Rn. 33 mwN) . Sollen im bewussten und gewollten Zusammenwirken arbeitsrechtliche Schutzvorschriften umgangen 37 38 39 40 - 15 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 16 - werden, kann dies zur Folge haben, dass sich eine hieran beteiligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der u mgangenen Vorschriften zu behandeln wäre. Hieraus folgt freilich nicht zwingend, dass das Vertragsve r- hältnis zu dem dazwischen geschalteten Dritten nichtig ist . Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin bestehen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Ve r- trags verhältnisses zu dem Dritten nur einzelne Ansprüche gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich vertragliche Beziehungen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhi nderung der gesetzlich an sich vorges e- henen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (BAG 1 5. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - aaO mwN) . b) U nter dem Gesichtspunkt der Vermeidung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten kann im Streitfall kein Rechtsmissbrauch angenommen werden. Der Einsatz des Klägers über ein Verleihunternehmen mit einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfolgte zwar auf Anregung der Beklagten, um jen em eine umfangreichere Beschäftigung bei ihr unter Vermeidung der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Weder in diesem Hinweis noch in der späteren Einbeziehung der T GmbH liegt jedoch eine Umgehung zwinge n- der arbeitsrechtlicher Sch utzvorschriften zur Verhinderung einer gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zur Beklagten. Die Arbeitnehmerüberlassung ist eine gesetzlich gestattete Form des Fremdpers o- naleinsatzes. Die Über lassung des Klägers durch die T GmbH an die Beklagte erfol g- te zwar außerhalb des Anwendungsbereichs des A ÜG . Gleichwohl lag in der Besch äftigung des Klägers über die T GmbH keine rechtsmissbräuchliche Ve r- ist als A lleingesellsch after und Geschäftsführer der T GmbH einer unternehm e- rischen Tätigkeit nachgegangen, die sich nicht auf einen persönlichen Einsatz im Rahmen einer sog. - Mann - eschränkte. Nach Gründung der T GmbH und Erteilung der E rlaubnis zur Arbeitnehmerüberla s- 41 42 - 16 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 - 17 - sung war der Kläger bis August 2007 auch für andere Auftraggeber tätig. Z u- dem war das Geschäftsfeld der T GmbH nicht auf die Überlassung der Arbeit s- kraft des Klägers begrenzt. Neben dem Kläger über ließ die T GmbH der B e- klagt en auch bei ihr angestellte Arbeitnehmer. Diese umfassende unternehm e- rische Tätigkeit steht der Annahme entgegen, dass in der gewählten Vertrag s- konstruktion gerade die Verhinderung eines Arbeitsverhältnisses liegt. Schlie ß- lich ist auch nicht erkennbar, das s die Beklagte mit dem Hinweis auf eine B e- - Mann - deren einziger oder überwiegender Z weck darin bestehen sollte, den Kläger unter Vermeidung des Zustandekommens eines Arbe itsve r- hältnisses mit der Beklagten weisungsgebunden beschäftigen zu können. III. I n der Zwischenschaltung der T GmbH liegt auch kein Scheingeschäft iSv. § 117 Abs. 1 BGB, durch das ein Arbeitsverhältnis verdeckt werden sollte ( § 117 Abs. 2 BGB) . 1 . Bei einem Scheingeschäft iS v . § 117 Abs. 1 BGB wollen die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten. Ein Scheing eschäft liegt nicht vor, wenn es zur Herbeiführung des von den Parteien tatsächlich beabsichtigten Erfolgs der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf (BAG 2 6. April 2006 - 7 AZR 366/05 - Rn. 20) . Das als Scheingeschäft geschlosse ne Rechtsgeschäft kann zugleich den Tatbestand eines von den Parteien ernstlich gewollten Rechtsgeschäfts verdecken und gemäß § 117 Abs. 2 BGB deren Rechtsbeziehungen bestimmen, wenn der Teil der Vertragsbestimmungen, der dem wirklichen Willen der Vertrags partner entspricht, für sich allein eine ve r- tra g liche Haftung begründen kann, also recht s gültig und wirksam ist (BGH 2 8. Juni 198 4 - IX ZR 143/83 - zu II 2 der Gründe; vgl. auch BGH 1 3. Mai 201 6 - V ZR 265/14 - Rn. 15 ) . 2 . Danach stellen die Rahm enverein barungen zwischen der T GmbH und der Beklagten und die darauf beruhenden Einzel vereinbarungen kein Schei n- geschäft dar. Beide Vertragspart ner wollten übereinstimmend die Überlassung 43 44 45 - 17 - 9 AZR 76/16 ECLI:DE:BAG:2017:170117.U.9AZR76.16.0 der Arbeitskräfte und haben zu diesem Zweck die Vereinbarungen geschlo s- sen. B. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten de r Berufung und der Revision zu tragen. Brühler Suckow Zimmermann Stang Neumann - Redlin 46

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