Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. Juni 2017 Neunter Senat - 9 AZR 133/16 - ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 I. Arbeitsgericht Berlin Teilurteil vom 25. November 2014 - 16 Ca 6379/14 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 5. November 2015 - 21 Sa 2326/14 - Entscheidungsstichwort : Arbeitnehmer374berlassung BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 133/16 21 Sa 2326/14 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verk374ndet am 27. Juni 2017 URTEIL Br374ne, Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionskl344gerin, pp. Kl344gerin, Berufungskl344gerin und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der m374ndlichen Ver-handlung vom 27. Juni 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesar-beitsgericht Dr. Br374hler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krassh366fer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtliche Richterin Merte und den ehrenamtlichen Richter L374cke f374r Recht erkannt: ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 2 - - 2 - 9 AZR 133/16 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 5. No-vember 2015 - 21 Sa 2326/14 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. November 2014 - 16 Ca 6379/14 - wird zur374ckgewiesen. 3. Die Kl344gerin hat die Kosten der Berufung und der Revi-sion zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten 374ber das Zustandekommen eines Arbeitsverh344lt-nisses aufgrund des A334G in der am 1. Juni 2003 geltenden Fassung (A334G aF). Die Beklagte ist eine 366ffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt mit Sitz in K und zwei weiteren Sendestandorten in B. Ende 2001 entschied die Beklagte, das Fotoarchiv zu digitalisieren. Ab Anfang 2002 wurde damit begonnen, Fotos einzuscannen. Diese Arbeiten wurden von einer Arbeitnehmerin der Beklagten ausgef374hrt. Die Kl344gerin absolvierte vom 7. Oktober 2002 bis zum 6. Februar 2003 bei der Beklagten in der Abteilung Presse- und 326ffentlichkeitsarbeit des Funk-hauses B ein Praktikum mit 38,5 Stunden w366chentlich. Im Anschluss an das Praktikum besch344ftigte sie die Beklagte bis zum 30. April 2003 als Krankheits-vertretung der f374r die Betreuung des Fotoarchivs zust344ndigen Mitarbeiterin mit einer Arbeitszeit von 50 vH einer Vollzeitkraft als 204Sachbearbeiterin zur Aushil-fe223. In der ersten Jahresh344lfte 2003 entschloss sich die Beklagte, die Be-treuung des Fotoarchivs der D Service GmbH (DRS), vormals D Marketing & Service GmbH, zu 374bertragen. Die DRS ist eine hundertprozentige Tochterge-sellschaft der Beklagten mit Sitz in K. Seit 2001 erbringt sie f374r die Beklagte ua. 1 2 3 4 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 3 - - 3 - 9 AZR 133/16 verschiedene Dienstleistungen im Bereich Programmservice, wie die Versen-dung von Programmmitschnitten an H366rer, die Erstellung von Programmheften, H366rspielbrosch374ren, Plakaten und Veranstaltungsprogrammen sowie die Orga-nisation von Veranstaltungen. Am 23. Mai 2003 unterbreitete die DRS der Beklagten ein Angebot f374r die Betreuung des Fotoarchivs durch eine 204Halbtagskraft223 in der Zeit vom 1. Juni bis zum 31. Dezember 2003 im Umfang von insgesamt 485 Stunden gegen eine Monatspauschale in H366he von 2.505,83 Euro. Zum Leistungsum-fang hei337t es in dem Angebot: 204 - Betreuung und Digitalisierung des bereits vorhandenen Bildarchivs - Aufbereitung von Fotos bei Presseanfragen, f374r interne Publikationen und den D Internetauftritt - Erstellung von Standardfotos bei Redaktionsbesuche n und 344hnlichen Veranstaltungen223 Unter dem 30. Mai 2003 schloss die DRS mit der Kl344gerin einen befris-teten Arbeitsvertrag f374r die Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Dezember 2003 mit 20 Stunden w366chentlich gegen eine Verg374tung nach Gehaltsgruppe IV des Gehaltsrahmen- und Gehaltsabkommens Gro337handel, Au337enhandel, Dienst-leistungen f374r Nordrhein-Westfalen zuz374glich einer 374bertariflichen Zulage. Der Arbeitsvertrag enth344lt ua. folgende Regelungen: 204 247 1 Einstellung und Aufgabenbereich 1. Frau S wird zum 1. Juni 2003 in B als Sachbearbeiterin zur Aushilfe eingestellt. 2. Der T344tigkeitsschwerpunkt des Angestellten liegt im Bereich des Fotoarchivs. 3. Der dem Angestellten zugewiesene Aufgabenbereich kann durch die Firma je nach den gesch344ftlichen Erfor-dernissen ge344ndert werden. 205 205223 Am 25./26. November 2003 vereinbarten die DRS und die Kl344gerin eine Verl344ngerung des Arbeitsvertrags bis zum 31. Mai 2005 bei gleichzeitiger 5 6 7 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 4 - - 4 - 9 AZR 133/16 Erh366hung der Arbeitszeit der Kl344gerin auf 38,5 Stunden pro Woche ab dem 1. Januar 2004. Die Kl344gerin f374hrte in der Zeit vom 1. Juni 2003 bis einschlie337lich 12. M344rz 2004 ua. auch folgende T344tigkeiten aus: - Zusammenstellung der K onzerte f374r 2004 , - Zusammenstellung und Versendung der haupts344chlich in B stattfindenden Konzerte f374r die Saison 2003/2004, - Aktualisierung des Presseverteilers , - Betreuung des Stands der Beklagten auf der Internat i- onalen Funkausstellung (IFA) 2003, - Versendung des Logos der H366rfunksender der Bekla g- ten, - Erstellung eines Konzepts f374r die Weiterentwicklung des Fotoarchivs in eine Bildredaktion, - Beschriftung der eigenen und entliehenen Gem344lde im Funkhaus B, - Erarbeitung von Vorschl344gen f374r vertragliche Vereinb a- rungen mit externen Fotografen, - Vertretung einer Mitarbeiterin bei den Vorbereitungsa r- beiten f374r ein Konzert in N im Juni 2004, - Versand von 25 H366rspieltipps, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Kl344gerin die H366rspieltipps selbst verfasst - wie sie behauptet - oder nur zusam-men mit den Fotos aus dem Fotoarchiv versandt hat, - Verfassen von drei Pressemitteilungen. Am 6./11. Juni 2003 schlossen die Beklagte und die DRS hierzu eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Dezember 2003. Darin hei337t es ua.: 204 LEISTUNGSUMFANG Betreuung und Digitalisierung des bereits vorhandenen Bildarchivs Aufbereitung von Fotos bei Presseanfragen, f374r interne Publikationen und D Internetauftritten Erstellung von Standardfotos bei Redaktionsbesuche n, etc. 8 9 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 5 - - 5 - 9 AZR 133/16 AUFTRAGSWERT Der Aufwand betr344gt EUR 15.035,00 zzgl. MwSt. 205 Zust344ndigkeiten F374r alle technischen und organisatorischen Fragen der Vertragsabwicklung ist Herr B, o. V. von unserer Abteilung Presse und 326ffentlichkeitsarbeit zust344ndig. Sonstige Vereinbarungen Sie 374bernehmen die Gew344hr f374r fach - und sachgerechte Ausf374hrung der Arbeiten unter Beachtung wirtschaftlicher Grunds344tze.223 Am 10. Dezember 2003 unterbreitete die DRS der Beklagten ein Ange-bot zur Fortf374hrung des Vertrags mit denselben Leistungen f374r die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 in einem zeitlichen Umfang von insgesamt 1.600 Stunden pro Jahr (montags bis freitags zwischen 08:15 Uhr und 16:45 Uhr) gegen eine Jahrespauschale. Am 19. April/21. Juni 2004 schlossen die Beklagte und die DRS eine Rahmenvereinbarung. Darin hei337t es auszugsweise: 204 VERTRAGSGEGENSTAND Betreuung des Fotoarchives des D Funkhaus B gem344337 den Vorgaben und in enger Absprache mit der Abt. Presse und 326ffentlichkeitsarbeit LEISTUNGSUMFANG Betreuung und Digitalisierung des bereits vorhandenen Bildarchivs Aufbereitung von Fotos bei Presseanfragen und f374r inte r- ne Publikationen und D Internetauftritte Erstellung von Standardfotos bei Redaktionsbesuche n, etc. 205 Sonstige Vereinbarungen Sie 374bernehmen die Gew344hr f374r fach - und sachgerechte Ausf374hrung der Arbeiten unter Beachtung wirtschaftlicher Grunds344tze.223 10 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 6 - - 6 - 9 AZR 133/16 Die DRS verf374gte seit dem 13. M344rz 2004 374ber eine Erlaubnis zur Ar-beitnehmer374berlassung. Diese wurde seitdem jeweils verl344ngert. Am 29. April/ 3. Mai 2005 vereinbarten die Kl344gerin und die DRS die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverh344ltnisses. F374r die Zeit ab dem 1. Januar 2007 schlossen die DRS und die Beklagte weitere Rahmenvereinbarungen. Die Kl344gerin nahm regelm344337ig an den im Funkhaus B bei der Beklagten t344glich stattfindenden Kurzbesprechungen der Abteilung Kommunikation sowie an den w366chentlich stattfindenden Videokonferenzen der Gesamtabteilung teil. Zu den Besprechungen der Abteilung Programmservice wurde sie von der DRS eingeladen und nahm an diesen teil. Am 19. November 2013 erteilte die DRS der Kl344gerin f374r ihre T344tigkeit bei der Beklagten eine Dienstanweisung. Die Kl344gerin hat die Auffassung vertreten, zwischen ihr und der Beklag-ten bestehe nach 247 9 Nr. 1, 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aF seit dem 1. Juni 2003 ein Arbeitsverh344ltnis, da sie f374r die Beklagte nicht im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags t344tig geworden, sondern dieser zur Arbeitsleistung 374berlassen worden sei. Bereits die Rahmenvereinbarungen zwischen der Beklagten und der DRS zeigten, dass kein Dienstvertrag, sondern gewerbliche Arbeitnehmer-374berlassung vereinbart sei. Es fehle schon am abgrenzbaren Leistungsgegen-stand. Die Organisationshoheit 374ber ihre T344tigkeit habe allein bei der Beklagten gelegen. Die in der Rahmenvereinbarung beschriebene Aufgabe sei so weitge-hend, dass sie ohne weitere inhaltliche Weisungen nicht ausf374hrbar sei. Der Leistungsgegenstand sei durch den Zusatz 204etc.223 offengelassen worden. Die Beklagte habe sie deshalb nach eigenem Bed374rfnis einsetzen k366nnen. Au337er-dem seien die ihr 374bertragenen Arbeiten von Beginn ihrer T344tigkeit an weit 374ber die in der Rahmenvereinbarung beschriebenen Aufgaben hinausgegangen. Sie sei vollst344ndig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Ihre Arbeitsleistung habe sie in deren R344umlichkeiten erbracht. Ihre t344glichen Arbeitsauftr344ge habe sie w344hrend der morgendlichen Kurzbesprechungen er-halten oder m374ndlich auf Zuruf von Herrn Dr. St oder auch telefonisch oder per E-Mail von anderen Mitarbeitern der Abteilung Kommunikation in B und K sowie 11 12 13 14 15 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 7 - - 7 - 9 AZR 133/16 teilweise auch von anderen Abteilungen. Bildanfragen Dritter seien ihr telefo-nisch oder per E-Mail weitergeleitet worden. Sie habe die T344tigkeit, die sie im Arbeitsverh344ltnis als Krankheitsvertretung bei der Beklagten ausge374bt habe, nahtlos fortgef374hrt, ohne dass sich an der Arbeitsorganisation etwas ge344ndert habe. Urlaubs- und sonstige Abwesenheitszeiten seien mit der Abteilung Kom-munikation der Beklagten abgekl344rt und von der DRS nur noch formal best344tigt worden. Im Kontakt mit der DRS sei es stets nur um die formale Abwicklung des Arbeitsverh344ltnisses gegangen. Eine Organisation f374r ihre F374hrung und Anlei-tung habe die DRS nicht vorgehalten. Anweisungen bez374glich Art, Zeit, Ort oder Inhalt ihrer T344tigkeit habe sie von ihrem disziplinarischen Vorgesetzten bei der DRS nicht erhalten. Auf das Konzernprivileg des 247 1 Abs. 3 Nr. 2 A334G aF k366nne sich die Beklagte nicht berufen, da die 334berlassung nicht nur vor374bergehend erfolgt sei. Die Kl344gerin hat, soweit f374r die Revision von Interesse, beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Juni 2003 ein Arbeitsverh344ltnis besteht; hilfsweise festzustellen , dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverh344ltnis besteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffas-sung vertreten, die Kl344gerin sei allein als Erf374llungsgehilfin im Rahmen des Dienstleistungsvertrags mit der DRS t344tig gewesen. Sie sei nicht in ihren Be-trieb eingegliedert und ihr gegen374ber auch nicht weisungsgebunden gewesen. In den Sitzungen der Abteilung Programmservice der DRS, an denen die Kl344ge-rin teilgenommen habe, habe sie 374ber ihre T344tigkeit berichtet und die Urlaubs-planung abgestimmt. Auch habe eine Abstimmung mit der DRS im Hinblick auf die T344tigkeiten und die Arbeitszeit der Kl344gerin stattgefunden. Bei den der Kl344-gerin von ihren Mitarbeitern erteilten Arbeitsauftr344gen handele es sich nicht um Arbeitgeberweisungen, sondern um Einzelabrufe der Dienstleistungen, mit de-nen sie die DRS beauftragt habe. Soweit die Kl344gerin einzelne T344tigkeiten aus-gef374hrt haben sollte, welche 374ber den mit der DRS geschlossenen Vertrag hin-16 17 18 19 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 8 - - 8 - 9 AZR 133/16 ausgehen sollten, habe es sich um untypische Einzelf344lle oder blo337e Gef344llig-keiten gehandelt. Sofern hiervon abweichend Weisungen von ihren Mitarbeitern direkt an die Kl344gerin ergangen sein sollten, h344tten hiervon weder der Vorge-setzte der Kl344gerin bei der DRS noch deren Gesch344ftsf374hrer Kenntnis gehabt. Die von der Kl344gerin genutzten R344umlichkeiten einschlie337lich des In-ventars habe die DRS von ihr gemietet. Die Fotoausr374stung der Kl344gerin sei von der DRS angeschafft und bezahlt worden. Sie habe lediglich einzelne zu-s344tzliche Ausr374stungsgegenst344nde erworben. Im 334brigen m374sse ein beauftrag-tes Unternehmen einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erf374llen. Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit f374r die Revision von Bedeu-tung, durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Lan-desarbeitsgericht dem Hauptantrag stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Kl344ge-rin hat in der m374ndlichen Verhandlung klargestellt, dass der Hilfsantrag keine eigenst344ndige Bedeutung hat. Entscheidungsgr374nde A. Die zul344ssige Revision der Beklagten ist begr374ndet. Das Landesar-beitsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Ar-beitsverh344ltnis besteht. Das klageabweisende Teilurteil des Arbeitsgerichts ist deshalb wiederherzustellen. I. Zwischen den Parteien ist weder ab dem 1. Juni 2003 noch zu einem anderen Zeitpunkt ein Arbeitsverh344ltnis gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. 247 9 Nr. 1 A334G aF zustande gekommen. Die DRS hat die Kl344gerin an die Beklagte nicht zur Arbeitsleistung 374berlassen. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zu-gunsten der Beklagten das Konzernprivileg des 247 1 Abs. 3 Nr. 2 A334G aF ein-greifen w374rde. 20 21 22 23 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 9 - - 9 - 9 AZR 133/16 II. 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aF fingiert das Zustandekommen eines Ar-beitsverh344ltnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmer-374berlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverh344ltnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher f374r den Beginn der T344tigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach 247 9 Nr. 1 A334G aF unwirksam ist. Gem344337 247 9 Nr. 1 A334G aF sind Vertr344ge zwischen Ver-leihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern un-wirksam, wenn der Verleiher nicht die nach 247 1 A334G aF erforderliche Erlaubnis hat. Gem344337 247 1 Abs. 1 Satz 1 A334G aF bed374rfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsm344337ig zur Ar-beitsleistung 374berlassen wollen, der Erlaubnis. III. Diese Voraussetzungen einer 334berlassung zur Arbeitsleistung sind hier nicht erf374llt. 1. Eine 334berlassung zur Arbeitsleistung iSd. 247 1 Abs. 1 Satz 1 A334G aF ist gegeben, wenn einem Entleiher Arbeitskr344fte zur Verf374gung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Ent-leihers und in dessen Interesse ausf374hren. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmer374berlassung iSd. A334G. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Ver-leiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmer374berlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeit-nehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmer-374berlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegen374ber dem Ent-leiher, diesem zur F366rderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verf374gung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegen374ber dem Entlei-her endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgew344hlt und ihn dem Entleiher zur Verf374gung gestellt hat (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 29). Von der Arbeitnehmer374berlassung zu unterscheiden ist die T344tigkeit ei-nes Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. 24 25 26 27 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 10 - - 10 - 9 AZR 133/16 In diesen F344llen wird der Unternehmer f374r einen anderen t344tig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt f374r die Erf374llung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder f374r die Herstellung des geschuldeten Werks gegen374ber dem Dritten verantwortlich. Die zur Ausf374hrung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erf374llungsgehilfen. Der Werkbesteller kann je-doch, wie sich aus 247 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erf374llungsgehilfen Anweisungen f374r die Ausf374hrung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt f374r Dienstvertr344ge. Solche Dienst- oder Werkvertr344ge werden vom A334G nicht erfasst (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 30; 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. 247 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenst344ndlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrecht-liche Weisungsrecht ist demgegen374ber personenbezogen, ablauf- und verfah-rensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungs-rechts sind (vgl. BAG 1. Dezember 1992 - 1 ABR 30/92 - zu B II 2 c der Gr374nde mwN). Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdr374cklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Ber374cksichtigung der praktischen Durchf374h-rung des Vertrags zu bestimmen (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 32; vgl. auch BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 21). Widersprechen sich beide, so ist die tats344chliche Durchf374hrung des Vertrags ma337geblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten R374ckschl374sse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Gesch344fts-28 29 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 11 - - 11 - 9 AZR 133/16 inhalt und damit den Vertragstyp (BAG 13. August 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 15 mwN). Einzelne Vorg344nge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Gesch344ftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelf344lle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend ge374bten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 28; 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 - zu II 1 b der Gr374nde). Daf374r ist nicht die H344ufigkeit, sondern Gewicht und Bedeu-tung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend (BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gr374nde, BAGE 78, 252). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tats344chliche Durchf374hrung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Par-teien umfasst war. Denn die Ber374cksichtigung der praktischen Vertragsdurch-f374hrung dient der Ermittlung des wirklichen Gesch344ftsinhalts, also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegan-gen sind. Die Vertragspraxis l344sst aber nur dann R374ckschl374sse auf den wirkli-chen Gesch344ftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 45; 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - Rn. 21). 2. Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund seiner tats344chlichen Feststel-lungen nicht annehmen, die Kl344gerin sei der Beklagten im Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis einschlie337lich 12. M344rz 2004 zur Arbeitsleistung 374berlassen worden. a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, f374r die Pr374fung, ob Arbeitneh-mer374berlassung vorliege, sei allein der Zeitraum vom 1. Juni 2003, an dem die Kl344gerin ihre T344tigkeit bei der Beklagten aufgrund des Arbeitsvertrags mit der DRS aufgenommen hat, bis einschlie337lich 12. M344rz 2004, dem Tag, bevor die DRS 374ber eine Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung verf374gte, ma337geblich. 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aF fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverh344lt-nisses ausschlie337lich bei Fehlen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung. Entgegen der Ansicht der Kl344gerin reichte auch im Falle der verdeckten Arbeit-nehmer374berlassung die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmer374berlassung aus, um 30 31 32 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 12 - - 12 - 9 AZR 133/16 die Rechtsfolge des 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aF auszuschlie337en (vgl. BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - Rn. 15 mwN; 12. Juli 2016 - 9 AZR 51/15 - Rn. 25 mwN). 247 10 Abs. 1 Satz 1 A334G aF kann nicht analog herangezogen werden (vgl. BAG 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - Rn. 18; 12. Juli 2016 - 9 AZR 51/15 - Rn. 28; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 22, BAGE 146, 384). b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Rahmen-vereinbarung vom 6./11. Juni 2003 zwischen der Beklagten und der DRS deute eher auf eine Arbeitnehmer374berlassung als auf einen Werk- oder Dienstvertrag hin. aa) Die Auslegung atypischer Vertr344ge ist grunds344tzlich den Tatsachenge-richten vorbehalten. Sie kann in der Revision nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungss344tze versto337en, wesentliche Tatsachen unber374cksichtigt gelas-sen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 37; 17. M344rz 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 31). bb) Diesem Pr374fungsma337stab h344lt das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht stand. Es hat bei der Auslegung wesentliche Tatsachen unber374cksichtigt gelassen. Die ma337geblichen Vertragsbestimmungen belegen, dass die Beklag-te und die DRS keinen Arbeitnehmer374berlassungsvertrag, sondern einen Dienstvertrag geschlossen haben. (1) Die Rahmenvereinbarung sieht nicht die 334berlassung von Personal, sondern die Betreuung des Fotoarchivs vor. Dieser Vertragsgegenstand wird weiter konkretisiert. Aus dem vereinbarten Leistungsumfang ergibt sich die von der DRS zu erbringende Leistung. Es kann dahinstehen, ob die DRS - teilweise - die Erbringung von Werk- oder ausschlie337lich von Dienstleistungen schuldet. Jedenfalls endet die Verantwortlichkeit der DRS nicht mit der Zurver-f374gungstellung des Personals. Sie bleibt nach dem Leistungsgegenstand f374r dessen Erf374llung verantwortlich. Die Kl344gerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der Leistungsumfang sei durch den Zusatz 204etc.223 offengelassen worden. Diese Formulierung ersetzt erkennbar den Zusatz 204und 344hnlichen Veranstaltungen223 im 33 34 35 36 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 13 - - 13 - 9 AZR 133/16 Angebot der DRS und bezieht sich damit auf die Veranstaltungen, bei denen Standardfotos zu erstellen sind. Entgegen der Auffassung des Landesarbeits-gerichts folgt aus dem Zusatz deshalb nicht, dass hierdurch die Beklagte be-rechtigt werden sollte, die Kl344gerin umf344nglich wie eine eigene Arbeitnehmerin nach eigenem Bed374rfnis und nach Weisung einsetzen zu d374rfen. (2) Eine 334bertragung des Weisungsrechts auf die Beklagte folgt auch nicht aus der Formulierung, dass f374r alle technischen und organisatorischen Fragen der Vertragsabwicklung Herr B zust344ndig ist. Im Gegenteil betrifft die Regelung ausdr374cklich nur die 204technischen und organisatorischen Fragen der Vertrags-abwicklung223, also der Abwicklung der Rahmenvereinbarung zwischen der Be-klagten und der DRS, nicht aber die 334bertragung von Arbeitgeberrechten, ins-besondere von Weisungsrechten gegen374ber der Kl344gerin. (3) Der Leistungsumfang ist auch hinsichtlich des zeitlichen Rahmens hin-reichend konkret festgelegt. Die Rahmenvereinbarung vom 6./11. Juni 2003 geht von einem Volumen von 485 Stunden und der Erbringung der Leistungen durch eine 204Halbtagskraft223 aus. Dass eine Regelung zur konkreten Arbeitszeit in der Rahmenvereinbarung nicht getroffen worden ist, bedeutet nicht, dass es der Beklagten vertraglich zugestanden h344tte, die konkrete Lage der Arbeitszeit ein-seitig zu bestimmen. In der darauffolgenden Rahmenvereinbarung f374r die Zeit ab 1. Januar 2004 wurden die einzuhaltenden Arbeitszeiten auch nur rahmen-m344337ig vereinbart (montags bis freitags zwischen 08:15 Uhr und 16:45 Uhr). Da-raus folgt aber nicht, dass es der Beklagten zugestanden h344tte, die konkrete Lage der Arbeitszeit - in diesem Rahmen - einseitig festzulegen. Die Beklagte w344re sogar vertraglich gehindert gewesen, der Kl344gerin eine T344tigkeit au337er-halb dieses Zeitrahmens zuzuweisen. (4) Die unter 204Sonstige Vereinbarungen223 getroffene Haftungsregelung spricht ebenfalls gegen eine Arbeitnehmer374berlassung und f374r einen Dienstver-trag, zu dessen Erf374llung sich die DRS ihres eigenen Personals als Erf374llungs-gehilfen bediente (vgl. hierzu BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 37). Auch wenn es den Parteien eines Arbeitnehmer374berlassungsvertrags freisteht, die Haftung des Verleihers, die sich in der Regel auf ein Auswahlverschulden 37 38 39 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 14 - - 14 - 9 AZR 133/16 hinsichtlich der von ihm gestellten Arbeitnehmer beschr344nkt, im Vertragswege zu erweitern und auf eine Haftung f374r schuldhafte Schlechtleistungen der von ihm 374berlassenen Arbeitnehmer auszudehnen (BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 43; vgl. Hamann jurisPR-ArbR 11/2013 Anm. 1), ist eine solche Regelung f374r eine Arbeitnehmer374berlassung un374blich. c) Die tats344chliche Durchf374hrung weicht von diesen Vereinbarungen nicht ab. aa) Die Kl344gerin 374bernahm nicht im relevanten Umfang kraft Weisung der Beklagten Aufgaben, die nicht vom Leistungsumfang der Rahmenvereinbarun-gen umfasst waren. Die Beklagte und die DRS vereinbarten unter dem Ver-tragsgegenstand 204Betreuung des Fotoarchives des D Funkhaus B gem344337 den Vorgaben und in enger Absprache mit der Abt. Presse und 326ffentlichkeitsarbeit223 als Leistungen der DRS die 204Betreuung und Digitalisierung des bereits vorhan-denen Bildarchivs223, die 204Aufbereitung von Fotos bei Presseanfragen und f374r interne Publikationen und D Internetauftritte223 sowie die 204Erstellung von Stan-dardfotos bei Redaktionsbesuchen, etc.223 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Kl344gerin T344tigkeiten ausgef374hrt hat, die 374ber diesen ausdr374cklich vereinbar-ten Leistungsumfang hinausgehen. Dies kann dahinstehen. Selbst wenn dies vereinzelt der Fall gewesen w344re, geht aus den Feststellungen des Landesar-beitsgerichts nicht hervor, welches Gewicht diese Arbeiten hatten. Dieses ist aber allein ma337geblich, nicht die H344ufigkeit der T344tigkeiten. Ob diese regelm344-337ig vorkamen, wie das Landesarbeitsgericht meint, ist demgegen374ber nicht re-levant. Aus den Auflistungen der Kl344gerin l344sst sich nicht entnehmen, ob bzw. welche T344tigkeiten ein Gewicht erreichten, das der vertraglichen Beziehung ihr Gepr344ge gab, zumal f374r die Frage, ob ein Arbeitsverh344ltnis zur Beklagten zu-stande gekommen sein konnte, nur der Zeitraum vom 1. Juni 2003 bis ein-schlie337lich 12. M344rz 2004 ma337geblich ist. Allein aus der Ausf374hrung einzelner 374ber den ausdr374cklich vereinbarten Leistungsumfang hinausgehender T344tigkei-ten kann daher eine vom Vertrag abweichende Handhabung nicht hergeleitet werden. 40 41 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 15 - - 15 - 9 AZR 133/16 Es ist dar374ber hinaus nicht festgestellt, dass die Kl344gerin diese T344tigkei-ten auf Weisung oder zumindest mit Wissen und Billigung der Beklagten er-bracht hatte. Die Beklagte hat dargelegt, welche Personen zum Vertragsschluss berechtigt gewesen seien, dass diese Personen keine Kenntnis von einer etwa-igen von den vertraglichen Vorgaben abweichenden Handhabung gehabt h344t-ten und dass entsprechende Weisungen, sollten sie von Mitarbeitern der Be-klagten erteilt worden sein, eigenm344chtig erfolgt seien. Die Kl344gerin hat sich hierzu dahin gehend eingelassen, das von ihr erstellte Konzeptpapier, in dem sie ihre T344tigkeiten dargestellt habe, sei auch dem Gesch344ftsf374hrer der DRS zur Kenntnis gegeben worden. Diese Argumentation tr344gt schon deshalb nicht, weil das von der Kl344gerin selbst erstellte Konzeptpapier keine R374ckschl374sse darauf erlaubt, ob bzw. in welchem Umfang sie die genannten T344tigkeiten tat-s344chlich und auf Weisung der Mitarbeiter der Beklagten ausf374hrt. Im 334brigen hat die Kl344gerin das Konzeptpapier im November 2003 erstellt und damit nach dem Beginn des behaupteten Arbeitsverh344ltnisses mit der Beklagten am 1. Juni 2003. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Kl344gerin zur Akte gereichten Vorlage des Intendanten der Beklagten an den H366rfunkrat, dass 204in die DRS keine T344tigkeiten ausgelagert wurden, die urspr374nglich von der Abtei-lung Presse- und 326ffentlichkeitsarbeit wahrgenommen wurden223. Entgegen der Auffassung der Kl344gerin l344sst sich dem nicht entnehmen, dass in der ma337gebli-chen F374hrungsebene der Beklagten Kenntnis dar374ber bestanden hatte, die Kl344-gerin bleibe - als Arbeitnehmerin der DRS - in die Abteilung Presse- und 326ffent-lichkeitsarbeit mit ihrem umfangreichen Aufgabengebiet eingegliedert. Die T344-tigkeiten der Kl344gerin, 374ber die der Intendant in Kenntnis gesetzt wurde, betref-fen, wie sich aus der von der Kl344gerin selbst vorgelegten E-Mail vom 5. April 2005 ergibt, lediglich die in der Rahmenvereinbarung bezeichneten Aufgaben. bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht, ohne die erforderlichen tat-s344chlichen Feststellungen R374ckschl374sse daraus gezogen, dass die Kl344gerin zuvor aufgrund eines Arbeitsverh344ltnisses mit der Beklagten besch344ftigt worden war. Entscheidend ist hier, dass die Kl344gerin zun344chst aufgrund eines Arbeits-vertrags mit der Beklagten t344tig wurde und danach die Entscheidung getroffen wurde, die Betreuung des Fotoarchivs auf die DRS auszulagern. Dieser Orga- 42 43 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 16 - - 16 - 9 AZR 133/16 nisationsentscheidung in Verbindung mit dem Umstand, dass die Kl344gerin 374ber einen Zeitraum von einem Monat weder bei der Beklagten noch bei der DRS besch344ftigt war, kommt entscheidende Bedeutung zu. Es liegt sowohl eine or-ganisatorische als auch eine zeitliche Z344sur vor, die einen R374ckschluss von den - teilweise sowohl w344hrend des Arbeitsverh344ltnisses mit der Beklagten als auch w344hrend des Arbeitsverh344ltnisses mit der DRS - von der Kl344gerin ausge-f374hrten T344tigkeiten auf eine Arbeitnehmer374berlassung nicht zul344sst. cc) Die DRS war nicht aufgrund fehlender technischer und personeller Ausstattung zur Erf374llung dienst- oder werkvertraglicher Unternehmerpflichten und zur Erteilung fachbezogener Weisungen au337erstande. (1) F374r die Abgrenzung, ob ein Dienst- oder Werkvertrag oder eine Arbeit-nehmer374berlassung vorliegt, ist auch auf die Unternehmensstruktur des Dienst-leistungserbringers bzw. Werkunternehmers abzustellen. Dieser muss 374ber die betrieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verf374gen, eine vertraglich vereinbarte Dienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierf374r eingesetz-ten Erf374llungsgehilfen Weisungen zu erteilen. Insgesamt muss das Unterneh-men eine Struktur aufweisen, die ihm eine T344tigkeit erm366glicht, die 374ber die blo337e Zurverf374gungstellung von Arbeitnehmern hinausgeht und ihn in die Lage versetzt, die f374r ein Arbeitsverh344ltnis typischen Entscheidungen zu treffen. Fehlt es daran und ist zudem der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand derart unbestimmt, dass er erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert wird, liegt Arbeitnehmer374berlassung vor (BAG 9. November 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gr374nde mwN, BAGE 78, 252). Besteht die Leistung des Unternehmers auch in personeller Hinsicht nur darin, dass er einzelne Arbeit-nehmer dem Auftraggeber zur Verf374gung stellt, ohne dass hierf374r in relevantem Umfang Dispositionen oder Planungen erforderlich sind, fehlt es unter Umst344n-den ganz an einer unternehmerischen Dienstleistung. Je weniger auch auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, umso eher ist bei eingeschr344nkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme nahe liegend, dass es sich bei der vertraglichen Abrede tats344chlich um eine 44 45 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 17 - - 17 - 9 AZR 133/16 Arbeitnehmer374berlassung handelt (BAG 1. Dezember 1992 - 1 ABR 30/92 - zu B IV 1 der Gr374nde). (2) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die DRS hat - dies hat das Landes-arbeitsgericht ausdr374cklich und f374r das Revisionsgericht bindend festgestellt - weitere Dienstleistungen f374r die Beklagte mit eigenen Mitarbeitern erbracht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, die DRS habe nicht 374ber die be-trieblichen und organisatorischen Voraussetzungen verf374gt, eine vertraglich vereinbarte Dienst- oder Werkleistung zu erbringen und den hierf374r eingesetz-ten Erf374llungsgehilfen Weisungen zu erteilen. dd) Die Kl344gerin war nicht vollst344ndig in den Betrieb der Beklagten einge-gliedert. (1) Die Arbeitnehmer374berlassung unterscheidet sich von sonstigen Er-scheinungsformen des drittbezogenen Personaleinsatzes, auf die das A334G nicht anwendbar ist, durch das Erfordernis der vollst344ndigen Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers, der den Arbeitnehmer seinen Vor-stellungen und Zielen gem344337 innerhalb seiner Betriebsorganisation wie eigene Arbeitnehmer zur F366rderung seiner Betriebszwecke einsetzt (BAG 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - zu I 3 der Gr374nde, BAGE 87, 186). (2) Diese Voraussetzungen sind nicht erf374llt. Die Kl344gerin hat zwar ihre T344tigkeit innerhalb der bei der Beklagten 374blichen Arbeitszeiten und in festge-legten R344umlichkeiten erbracht. Es ist aber nicht festgestellt, dass die Beklagte ihr konkrete Weisungen zur Lage und Verteilung der Arbeitszeit erteilt hatte. Dass die Kl344gerin sowohl an Besprechungen der Beklagten als auch an sol-chen der DRS teilgenommen hat, spricht jedenfalls nicht daf374r, dass sie voll-st344ndig in den Betrieb der Beklagten wie ein Arbeitnehmer der Beklagten ein-gegliedert gewesen w344re. Gegenstand der Sitzungen bei der DRS waren auch der Inhalt der T344tigkeit der Kl344gerin sowie Arbeitszeiten und die Urlaubspla-nung. Eine vollst344ndige Eingliederung in den Betrieb der Beklagten, die der eines eigenen Arbeitnehmers der Beklagten gleichkommt, hat demnach nicht stattgefunden. 46 47 48 49 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0 - 18 - - 18 - 9 AZR 133/16 Es kommt auch nicht darauf an, mit wessen Arbeitsmitteln die Kl344gerin ihre Aufgaben erf374llt hat. Selbst wenn diese von der Beklagten zur Verf374gung gestellt worden sein sollten, wie dies die Kl344gerin behauptet, kann hieraus nicht auf eine Arbeitnehmer374berlassung geschlossen werden. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erf374llen (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 35). B. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. Br374hler Suckow Krassh366fer Merte Martin L374cke 50 51 ECLI:DE:BAG:2017:270617.U.9AZR133.16.0
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