Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. März 2018 Neunter Senat 9 AZR 508/17 - ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 I. Arbeitsgericht Stuttgart Urteil vom 22. November 2016 - 16 Ca 7/16 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Urteil vom 4. Juli 2017 - 15 Sa 73/16 - Entscheidungsstichworte : Arbeitnehmerüberlassung - Fiktion eines Arbeitsverhältnisses - Verwi r- kung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 508/17 15 Sa 73/16 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 0. März 2018 URTEIL Brüne, Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 2 0. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Zimmermann sowie die ehrenamtlichen Richter Kranzusch und Anthonisen für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg vom 4. Juli 2017 - 15 Sa 73/16 - teilweise aufgehoben. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 2 2. November 2016 - 16 Ca 7/16 - wird insgesamt zurückgewiesen. 3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch darüber, ob der Kläger das Recht verwirkt hat, sich für die Zeit ab dem 1. April 2014 auf das Bestehen eines kraft gesetzl i- cher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG begründeten Arbeit s- verhältnisses mit der Beklagten zu berufen. Der Kläger schloss am 2 7. November 2007 einen Arbeitsvertrag mit der K GmbH über eine Tätigkeit als Kalibrier - /Service techniker. Er nahm se i ne T ä- tigkeit zum vereinbarten Vertragsbeginn am 1. Dezember 2007 im B e trie b der K GmbH auf. Diese setzte ihn vom 1. Januar 2008 bis zum 3 1. März 2014 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Aut o mobilindustrie, an deren Standort in S ein. Ab April 2014 arbeitete der Kläger auf Anwe i sung der K GmbH wi e der in deren Betr iebsrä u men. Seit dem 5. September 2014 ve r fügt die K GmbH über eine Erlaubnis zur Arbeitnehme r überlassung. Die K GmbH kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 2 8. Februar 201 7. Dagegen erhob dieser Kündigungsschutzklage. Mit seiner am 3 0. Dezember 2015 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 1 1. Januar 2016 zugestellten Klage hat der Kläger die Auffa s - 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 4 - sung vertreten, zwischen ihm und der Beklagten bestehe nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG seit dem 1. Januar 2008 ein Arbe itsverhältnis, da er für die Beklagte nicht im Rahmen eines Werk - oder Dienstvertrags tätig gewo r- den, sondern dieser zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Er sei vollstä n- dig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und habe ihrem We i- sungsrec ht unterstanden. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhältnis besteht . Die Beklagte hat ihren Antrag auf Abweisung der Klage ua. darauf g e- stützt, dass der Kläger seine Rechte, sich auf die Begründung eines Arbeitsve r- hältnisses mit ihr kraft gesetzlicher Fiktion zu berufen, verwirkt hat. Der Kläger habe sich erstmals durch die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren knapp ein Jahr und neun Monate nac h Beendigung seiner Tätigkeit in ihrem Betrieb auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr berufen. Sie habe nicht damit rechnen müssen, nach Ablauf dieses Zeitraums noch als Arbeitg e- berin in Anspruch genommen zu werden. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Au f die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass zw i- schen den Parteien vom 1. Januar 2008 bis zum 3 1. März 2014 ein Arbeitsve r- hältnis b estanden hat. Es hat angenommen, der Kläger habe sein Recht ve r- wirkt, sich für die Zeit ab 1. April 2014 auf das Bestehen eines Arbeitsverhäl t- nisses mit der Beklagten zu berufen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zug e- lassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzl i- chen Urteils. 5 6 7 - 4 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeit s- gericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Kläger sein Recht verwirkt hat, sich auch für die Zeit ab dem 1. April 2014 auf das (Fort - )Bestehen eines g e- m äß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommenen Arbeitsve r- hältnisses zu berufen. Das der Klage insgesamt stattgebend e Urteil des A r- beitsgerichts war deshalb wieder herzustellen. A. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen. I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revision s- gründe. Bei ei ner Sachrüge sind nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dabei muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesa r- beitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Ric htung des revisionsrechtl i- chen Angriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Dadurch soll sicherg e- stellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers das ang e- fochten e Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage genau durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik an dem angefochtenen Urteil zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitra g en. Dazu hat der Revisionskläger darzulegen, aus welchen Gründen er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Die bloße Wiedergabe oder der Verweis auf das bisherige Vorbringen genüg t hierfür nicht ( vgl. BAG 2 3. Januar 2018 - 1 AZR 550/16 - Rn. 9 mwN) . II. Die Revisionsbegründung setzt sich mit den Gründen des angefocht e- nen Urteils hinreichend auseinander . 8 9 10 11 - 5 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 6 - 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ergäbe sich daraus, dass sich der Kläger ab dem 1. April 2014 widerspruchs los in den Betrieb der K GmbH habe einglie dern lassen . Dies habe bei der Beklagten das berechtigte Vertrauen begründet, der Kläger akzeptiere, ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu ihr zu stehe n. 2. Gegen diese selbs ts tändig tragende Argumen ta t ion hat der Kläger sinngemäß eingewendet, dass jemand, der keine Kenntnis von einer Rechtsp o- si tion eines Dritten habe , nur allgemein darauf vertrauen könne, das s sich ni e- mand auf ein solches Recht berufe . H insichtlich der konkreten Rechtsposition bestehe dieses Ver trauen dagegen nicht . Das Landesarbeitsgericht habe nicht geprüft, bei wem auf Beklagtenseite ein solches - konkretes - Vertrauen b e- standen habe. Tatsächlich sei der Kläger keiner zum Abschluss v on Arbeitsve r- trägen berechtigten Person bei der Beklagten bekannt gewesen. Deshalb habe auch niemand konkret darauf vertrauen können, der Kläger werde sich nicht darauf berufen, Arbeitnehmer der Beklagten zu sein. B. Die Revision hat auch in der Sache Erf o lg. Die Klage ist zulässig und b egründet. I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. 1. Soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass zwischen den Parteien in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zum 3 1. März 2014 ein Arbeitsve r- hältnis bestanden hat, ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts rechtskräftig. 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines A r- beitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vo rschriften des AÜG geltend machen (BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 22; 2 3. Juni 2015 - 9 AZR 261/14 - Rn. 15, BAGE 152, 59) . 12 13 14 15 16 17 - 6 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 7 - 3. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zw i- schen ihm und der Beklagten auch für einen in de r Vergangenheit liegenden Zeitraum bestanden hat. Nach § 256 Abs. 1 ZPO muss eine Feststellungsklage grundsätzlich den gegenwärtigen Bestand eines Rechtsverhältnisse s betreffen. Trotz des Vergangenheitsbezugs des Antrags besteht das besondere Festste l- lungs interesse dann, wenn sich - wie im Streitfall - aus ihm Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft, insbesondere mögliche Ansprüche auf Vergütung e r- ge ben könn en (BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn . 23 mwN) . 4. Der Kläger hat das Recht, den Fortbes tand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch über den 3 1. März 2014 hinaus klageweise geltend zu m a- chen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen ve r- wirkt. a) Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Fo lge, dass eine dennoch angebrachte Klage unzulässig ist. Dies kommt jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht. Das Klagerecht kann au s- nahms weise verwirkt sein , wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erheb t und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr b e- langt werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Int e- resse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm b ehaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, a us Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das Zeit - und Umstandsmoment zu stellenden A nforderungen zu berücksichtigen (BAG 2 1. September 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 29; 2 0. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 23 mwN) . b) Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Untätigkeit des Klägers ein ausreichendes 18 19 20 21 - 7 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 8 - Zeitmoment begründet. Jedenfalls fehlt es an dem für die Prozessverwirkung erforderlic hen Umstandsmoment. Die Beklagte hat keine besonderen Umstä n- de vorgetragen, aufgrund derer es ihr aus Vertrauensgesichtspunkten nicht z u- gemutet werden könnte, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klageb e- gehren einzulassen und sich hiergegen zu vertei digen. Sie hat sich insbesond e- re nicht darauf berufen, sie habe aufgrund eines bei ihr entstandenen Vertra u- ens, der Kläger werde keine Klage mehr erheben, Beweismittel nicht gesichert oder habe sonstige Schwierigkeiten bei der Verteidigung ihrer Rechtsposi tion im Prozess, die ihr bei früherer Klageerhebung nicht entstanden wären. II. Der Feststellungsantrag ist begründet. Das zwischen den Parteien nach § 1 0 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen e Arbeitsverhältnis besteht auch über den 3 1. März 2014 hinaus fort. Der Kläger hat sein Recht, sich auch auf ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über dieses Datum hinaus zu berufen, nicht materiell verwirkt. 1 . Zwischen den Parteien ist kraft gesetzlicher Fiktion gem äß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG mit Wirkung zum 1. Januar 2008 ein Arbeitsverhäl t- nis begründet worden, das jedenfalls bis zum 3 1. März 2014 bestanden hat. Dies ergibt sich aus der den Senat bindenden Rechtskraft des Teils des zwei t- instanzlichen Urteils, der nicht Revis ionsgegenstand geworden ist. 2 . Das so begründete Arbeitsver hältnis besteht über den 3 1. März 2014 hinaus fort. Die Beklagte hat insoweit keine Beendigungstatbestände vorgetr a- gen. 3 . Der Kläger hat das Recht, sich auf das Fortbestehen eines Arbeitsve r- häl tnisses mit der Beklagten über den 3 1. März 2014 hinaus zu berufen, nicht materiell verwirkt ( § 242 BGB) . Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den (Fort - )Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann ( so BAG 3 0. Januar 1991 - 7 AZR 239/90 - zu II 1 der Gründe; bezweifelnd BAG 1 8. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 105, 59; offengelassen von BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 22 23 24 25 - 8 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 9 - 735/15 - Rn. 47) . Denn die Voraussetzungen fü r die Verwirkung wären nicht erfüllt. Es ist der Beklagte n nicht unzumutbar, den Fortbestand des Arbeitsve r- hältnisses über den 3 1. März 2014 hinaus gegen sich gelten zu lassen. a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und sol l dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Ver wirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeit - moment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Gla u- ben unvereinbar anzusehen (BAG 2 1. September 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 33; 2 2. März 2017 - 5 AZR 424/16 - Rn. 23) . Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht m ehr wahrnehmen wolle, so dass sich der Verpflichtete d a- rauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 2 0. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 48) . b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsät z- lich dem Ge richt der Tatsacheninstanz. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt allein, ob es alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den g etroffenen tatsächlichen Fes t- stellungen getragen wird (BAG 2 1. Apr il 2016 - 2 AZR 609/15 - Rn. 24; vgl. auch BAG 2 4. Aug ust 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 20 ) . c) Es kann offenbleiben, ob im Streitfall ein hinreichendes Zeitmoment gegeben wäre. Das Landesarbeitsgericht hat jedenfalls zu Unrecht angeno m- men, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Umstandsmoments seien erfüllt. a a ) Das Landesarbeitsgericht hat die besonderen Umstände, die ein Ve r- trauen der Beklagten hätten begründen können, der Kläger werde den Fortb e- 26 27 28 29 - 9 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 10 - stand seines Arbeitsverhältnisses nicht me hr geltend machen, darin gesehen, dass sich dieser ab dem 1. April 2014 wieder den arbeitstechnischen Weisu n- gen der K GmbH unterworfen und sich von dieser widerspruchslos in ihren B e- trieb eingliedern lassen habe. Nach seiner Abberufung habe für den Kläger die Veranlassung bestanden, seine Rechte gegenüber der Beklagten alsbald ge l- tend zu machen. b b ) Dies hält auch einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überp rüfung nicht stand. (1 ) Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger im Betr ie b der K GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten stellt keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche U m- stands mo ment erfüllt wurde . Ohne Hinzutreten weiterer Umstände durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, d ass der Kläger das Zustandekommen und das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht geltend machen wü r- de. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger gegen seine Abberufung von der Beklagten konnte bei dieser nicht die begründete E rwa r- tung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhäl t- nisses in Anspruch genommen. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reicht für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus (vgl. BAG 1 7. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - R n. 33) . Weder aus den Feststellungen des Landesa r- beitsgerichts noch aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass die B e klagte es auch nur in Erwägung gezogen ha t , es könne ein Fall der unerlau b- ten Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen haben und deshalb ein Arbeitsve r- hältnis zwischen ihr und dem Kläger fingier t worden sein. Wer überhaupt keine Kenn t nis von einer möglichen Rechtsposit ion eines Dritten hat, kann auf das Ausble i ben einer entsprechenden Forder ung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsi chtlich einer bestimmten Rechtsposition vertrauen ( vgl. BAG 2 5. September 2013 - 5 AZR 936/12 - Rn. 27; 1 8. Februar 2003 - 3 AZR 160/02 - zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 105, 59) . 30 31 - 10 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 - 11 - (2 ) Der Einwand der Beklagten, sie habe auch deshalb nicht davon ausg e- hen m üssen, als Arbeitgeberin des Klägers in Anspruch genommen zu werden, weil dieser aufgrund einer Kündigung nicht mehr bei der K GmbH beschäftigt werde, ist nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen. Der Kläger hat seine Tätigkeit bei der Beklagten nicht aufgrund der Kündigung der K GmbH eingestellt. Die K GmbH hat die Kündigung mit Schreiben vom 1 4. November 2016 und damit erst zu einem Zeitpunkt ausgesprochen, als der Kläger seine Tätigkeit bei der Beklagten längst eingestellt und er sei ne Recht s- position gegenüber der Beklagten bereits mit seiner am 30 . Dezember 2015 bei Gericht einge gangenen und dieser am 1 1. Januar 2016 zugestellten Klage ge l- tend gemacht hatte. (3) Auch die die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen seine Ve r- tragsarbeitgeberin vermag das Umstandsmoment nicht zu erfüllen (vgl. BAG 2 6. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 33 ) . Ob Dispositionen des Arbeitnehmers über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber seinem Vertragsa r- beitgeber überhaupt das für die Annahm e einer Verwirkung erforderliche U m- standsmoment begründen können, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. BAG 3 0. Januar 1991 - 7 AZR 239/90 - zu III 2 der Gründe) . Als Dispositionen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses sind jedenfalls nur solche Verein ba - rungen oder Verhaltensweisen des Arbeitneh mers anzusehen, durch die es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt ( vgl. BAG 2 6. Mai 2011 - 8 AZR 18/10 - Rn. 32) . Hierfür ergeben sich im Streitfall aus den Feststellu n- g en des Landesarbeitsgerichts und dem Vorbringen der Parteien keine A n- haltspunkte. (4 ) Es sind auch keine weiteren Umstände festgestellt oder von der B e- kla g ten behauptet worden, die es ihr unzumutbar gemacht hätten, einen For t- bestand des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lass en. Die Beklagte hat sich insbesondere nicht auf Disposition en berufen, die sie ihrerseits wegen der Einstellung der Tätigkeit des Klägers zum 3 1. März 2014 und im Vertrauen d a- 32 33 34 - 11 - 9 AZR 508/17 ECLI:DE:BAG:2018:200318.U.9AZR508.17.0 rauf getroffen habe, das s ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht zustande ge kommen sei. C. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Brühler Krasshöfer Zimmermann Kranzusch Anthonisen 35
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