Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. November 2014 Neunter Senat - 9 AZR 584/13 - I. Arbeitsgericht Berlin Schlussurteil vom 26. Oktober 2012 - 28 Ca 18230/11 - II. Landesarbeitsgericht - Brandenburg Urteil vom 21. März 2013 - 18 Sa 2133/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Arbeitszeugnis - Schlussnote - Darlegungslast Bestimmungen: GewO § § 144, 402 ff. Leitsatz: Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigt, er habe seine h- mer im Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die eine bessere Schlussbeurteilung rech t- fertigen sollen. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 584/13 18 Sa 2133/12 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. November 2014 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklä gerin, p p. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 18. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsg ericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Klose sowie die ehrenamtlichen Richter Schmid und Ropertz für Recht e r- kannt: - 2 - 9 AZR 584/13 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 21. März 2013 - 18 Sa 2133/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Gesamtbewertung der Leistung der Kl ä- gerin in einem Zeugnis. Die Klägerin war in der Zahnarztpraxis der Beklagten ab dem 1. Juli 2010 im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten ua. die Praxisorganisation, Betreuung der Patienten, Term invergabe, Führung und Verwaltung der Patientenkartei, Ausfertigung von Rechnungen und Aufstellung der Dienst - und Urlaubspläne. Darüber hinaus half die Klägerin bei der Erstellung des Praxisqualitätsmanagements. Das Arbeitsverhältnis e n- dete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. Juni 2011. Nachdem diese die Beklagte Ende September 2011 an die Ausstellung eines qualifizierten Zeugnisses erinnert hatte, erhielt sie ein Arbeitszeugnis. Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen den Inhalt des von der B e- klagten erteilten Zeugnisses gewandt. Hinsichtlich der in der Revisionsinstanz allein noch streitigen Gesamtbewertung ihrer Leistungen hat die Klägerin die zu, weil ihre Arbeit tadellos gewesen sei, sie verschiedene Verbesserungen in der Praxis eingeführt habe und die von der Beklagten angeführten Mängel nicht zuträfen. 1 2 3 - 3 - 9 AZR 584/13 - 4 - Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, die Beklagt e zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen mit dem Inhalt: Mitarbeiterin, die sich für die Belange unserer Praxis ei n- setzte und die ihr übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit ausführte. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, der s- tieren. Die Klägerin habe keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht. Es sei zu zahlreichen Fehlleistungen in Bezug auf das im Arbeitsvertrag vereinba r- te Leistungsspektrum gekommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das La n- desarbeitsgericht hat die auf die Gesamtbewertung beschränkte Beru fung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Ziel der Klag e- abweisung hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Gesamtbewertung we i- ter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte die Berufung der Beklagten nicht zurückg e- wiesen werden. Ob die Klägerin gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO Anspruch n- desarbeitsgerichts im Ergebnis als r ichtig erweist, lässt sich auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Die Sache ist daher nicht zur Endentscheidung reif und war somit zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 A bs. 1 ZPO) . 4 5 6 7 - 4 - 9 AZR 584/13 - 5 - I. Das Landesarbeitsgericht ist zwar unter Hinweis auf die vom Senat im Urteil vom 14. Oktober 2003 ( - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b der Gründe, BAGE 108, 86) aufgestellten Rechtssätze zur Darlegungs - und Beweislast zutreffend davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer, der eine überdurchschnittliche Beurte i- lung im Zeugnis erstrebt, entsprechende Leistungen vortragen und ggf. bewe i- sen muss. Jedoch hat es den Begr r- kannt. Entgegen seiner Annahme liegt eine überdurchschnittliche Leistung vor, den Zeugnissen einer Branche am häufigsten vergeben werde n, ist ohne unmi t- telbaren Einfluss auf die Darlegungs - und Beweislast. 1. Nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO kann der Arbeitnehmer verlangen, dass sich die Angaben im Zeugnis auch auf Leistung und Verhalten im Arbeit s- verhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstre cken. Allerdings begründet diese Vo r- schrift auf ein leistungsgerechtes Zeugnis. Erst wenn der Arbeitnehmer dargelegt hat, leistungsgerecht sei ausschließlich eine überdurchschnittlich e Beurteilung, hat der Arbeitgeber die Tatsachen vorzutragen, die dem entgegenstehen sollen (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 86; ähnlich zur Leistungsbeurteilung bei tariflichem Leistungsentgelt BAG 18. Juni 2014 - 1 0 AZR 699/13 - Rn. 43) . a) Die Rechtsprechung zur Darlegungslast des Arbeitnehmers, wenn er wurde nicht auf der Grundlage empirischer Untersuchungen entwickelt. Solche Erkenntnisse sind nur zur Ermittlung eines sogenannten Zeugnisbrauchs, der finden kann, von Bedeutung. Insofern hat der Senat auf eine empirische Unte r- suchung von Weuster/Scheer zurückgegriffen , um zu ermitteln, welchen Bede u- tungsgehalt die in qualifizierten Zeugnissen häufig genutzte sogenannte Zufri e- denheitsskala hat (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe, BAGE 108, 86) . Ausgehend von den dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeiten und dem sich daraus ergebenden Anforderungsprofil wird danach 8 9 10 - 5 - 9 AZR 584/13 - 6 - die Leistung des Arbeitnehmers daran gemessen, wie der Arbeitgeber mit der i- chend vom üblichen Sprachgebrau ch nicht die subjektive Befindlichkeit des A r- beitgebers. Er enthält vielmehr eine auf die Arbeitsaufgabe abgestellte Beurte i- lung, die sich an den objektiven Anforderungen orientiert, die üblicherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufgabe gestel lt werden (vgl. dagegen zum individuellen Maßstab im Kündigungsrecht: BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 125, 257; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 109, 87) . Verstärkende oder abschwächende Zusä t- ze führen zu einer Schul - oder Prüfungsnoten vergleichbaren Skala, die von b) te gleicher Weise werden den Graden der Zufriedenheitsskala - ausgehend von einer durchschnittlichen Le istung - Aussagen wie über - oder unterdurchschnit t- durch Berücksichtigung des für die Beurteilung besonde rs wichtigen Zeitm o- ments geschehen, mit dem der Arbeitgeber die Beständigkeit der Leistungen zur v ollen Zufriedenheit des Arbeitgebers gearbeitet (BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86) . Dieses Verständnis der mithilfe der Begriffe der Zufriedenheitsskala zum Ausdruck gebrachten G e- samtbeurteilung gilt unverändert . Auch die Klägerin hat nicht geltend gemacht, s- punkte für eine entsprechende Veränderung der Zeugnis sprache (vgl. ErfK/Müller - Glöge 15. Aufl. § 109 GewO Rn. 32 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 109 GewO Rn. 32; Schaub/Linck ArbR - HdB 15. Aufl. § 147 Rn. 23; Küttner/Poeche 11 - 6 - 9 AZR 584/13 - 7 - Personalbuch 2014 Zeugnis Rn. 31; Schleßmann Das Arbeitszeugnis 20. Aufl. S. 194 ff.; Huber /Müller Das Arbeitszeugnis in Recht und Praxis 15. Aufl. S. 69 ff.) . c) Daran gemessen handelt es sich bei der von der Beklagten zugesta n- i- ner durchschnittlichen Leistung entsprechen d einer mittleren Note in der Zufri e- denheitsskala. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer sechsstufigen (Schaub/Linck aaO) oder einer fünfstufigen (ErfK/Müller - Glöge aaO Rn. 32; zu 196) Skala ausgeht. Der Senat hat im Urteil vom 14. Oktober 2003 ( - 9 AZR 12/03 - zu III 4 a der Gründe mwN, BAGE 108, 86) auf eine Schul - oder Prüfungsnoten vergleichbare Skala abg e- t. Es ist weder von der Klägerin behauptet worden noch s- stufe etabliert hätte mit der Folge, dass die B n- der Zufriedenheitsskala, zB durch eine - gegen jedes Sprachempfinden verst o- ßende - Zufriedenheit, bedarf es nicht Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu I 2 der Gründe, BAGE 115, 130; ErfK/Müller - Glöge aaO) . d) Nach der verbreiteten Definition der Schulnoten (Beschluss der Kultu s- ministerkonfe renz vom 3. Oktober 1968; vgl. § 58 Abs. 3 SchulG Berlin; § 48 Abs. 3 SchulG NRW; § 5 Abs. 2 Notenbildungsverordnung Baden - Württemberg; § 59 Abs. 2 Thüringer SchulO) die Leistung im Allgemeinen den Anforder ungen entspricht. Dagegen wird mit entspricht. Die von der Klägerin begehrte Gesamtbewertung ihrer L eistung mit 12 13 - 7 - 9 AZR 584/13 - 8 - dass der Arbeitnehmer weniger Fehler gemacht und/oder mehr bzw. bessere Leistungen erbracht hat, als nach den objektiven Anforderungen erwartet we r- den konnte, die übli cherweise an einen Arbeitnehmer mit vergleichbarer Aufg a- n- ergleich zu dem, was übl i- cherweise erwartet werden konnte. Sie meinen aber nicht, dass dem Arbei t- nehmer während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nie ein Fehler unterlaufen ist. Dies kann ein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer regelmäßig nicht er warten. 2. Die vom Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen getroff e- nen Feststellungen zu den Ergebnissen der Untersuchungen der Friedrich - Alexander - Universität Erlangen - Nürnberg und der Personalmanagement Se r- vices GmbH sind auch aus anderen Gründ en nicht geeignet, der Beklagten die Darlegungs - und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die Leistungen der Kläg e- sind. Bei diesen Studien handelt es sich nicht um Sachverstän digengutachten iSd. § 144 iVm. §§ 402 ff. ZPO (vgl. zur Zuziehung eines Sachverständigen zur Feststellung eines Zeugnisbrauchs BAG 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 25, BAGE 127, 232) oder amtliche Statistiken. Die Klägerin hat sie weder als Privatguta chten und damit urkundlich belegtes Parteivorbringen nach § 138 ZPO (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. Übers. § 402 Rn. 21) in das Verfahren eingeführt, noch wurden sie auf andere Art und Weise Bestandteil der Gerichtsakte. Auch hat das Lan desarbeitsgericht die Offenku n- digkeit iSd. § 291 ZPO der von ihm angenommenen Ergebnisse dieser Unte r- suchungen, die ihm nach dem Inhalt der Gerichtsakte nicht vorlagen, nicht au s- drücklich festgestellt. Allerdings hat die Beklagte gegen die vom Landesarbeit s- gericht - aufgrund der vom Arbeitsgericht herangezogenen Studien - getroff e- nen Feststellungen keine zulässigen Revisionsangriffe erhoben, sodass die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gemäß § 559 Abs. 2 ZPO für den Senat bindend sind. Sie sind jedoc h nicht geeignet, die Klägerin von ihrer Da r- legungs - und Beweislast zu entbinden. 14 - 8 - 9 AZR 584/13 - 9 - a) Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 15. November 2011 ( - 9 AZR 386/10 - BAGE 140, 15) darauf abgestellt, Adressat eines Zeugnisses sei e in größerer Personenkreis, der nicht zwangsläufig über ein einheitliches Sprachverständnis verfüge. Dementspr e- chend sei als maßgeblicher objektiver Empfängerhorizont die Verständnismö g- lichkeit eines durchschnittlich Beteiligten oder Angehörigen des vom Zeu gnis angesprochenen Personenkreises zugrunde zu legen. Zur Beurteilung einer Formulierung sei auf die Sicht eines objektiven und damit unbefangenen A r- beitgebers mit Berufs - und Branchenkenntnissen abzustellen. b) Die Feststellungen des Landesarbeitsgeric hts beziehen sich jedoch nicht auf die Gesundheitsbranche. Die Studie der Friedrich - Alexander - Universität Erlangen - Nürnberg basiert auf der Auswertung von 802 anonym i- sierten Zeugnissen, die eine entsprechende Anzahl von Arbeitnehmern (ein Zeugnis pro Perso n) der Manpower GmbH & Co. KG von ihren vorangegang e- nen Arbeitgebern erhalten hatten. Dabei stammten gemäß dem vom Landesa r- beitsgericht zitierten Aufsatz von Düwell/Dahl 47,6 % der Zeugnisse aus dem Bereich kaufmännisch/verwaltend, 17,1 % aus dem Bereich K undenservice/ Verkauf, 16,2 % aus dem Bereich gewerblich/handwerklich, 9,5 % aus dem B e- reich technisch/Konstruktion, 2,0 % aus dem Bereich Forschung/Entwicklung, 1,6 % aus dem Bereich Gesundheit/Pflege sowie 6,0 % aus anderen Arbeitsb e- reichen (Düwell/Dahl NZA 2011, 958, 959) . In Bezug auf den streitgegenstän d- lichen Arbeitsbereich ist die Datenbasis damit nicht aussagekräftig. Es wurden lediglich die Zeugnisse von etwa 13 Arbeitnehmern aus dem Bereich Gesun d- heit/Pflege, in dem die Beklagte tätig ist, ausgewe rtet (1,6 % von 802). Die B e- o- a- tistischen Bundesamts zum 31. Dezember 2012 rund 5,2 Millionen Menschen und damit etwa jeder achte Beschäftigte in Deutschland im Gesundheitswesen tätig war (Pressemitteilung Nr. 75 /14 des Statistischen Bundesamt s vom 5. März 2014) . 15 16 - 9 - 9 AZR 584/13 - 10 - c) Entsprechendes gilt für die zweite vom Landesarbeitsgericht herang e- zogene Untersuchung der Personalberatungsgesellschaft Personalmanag e- ment Services GmbH. Aus welchen Branchen die Zeugnisse stammten, die in dieser Untersuchung analysiert wurden, wird weder im Berufungsurteil erläutert noch in dem dort zitierten Aufsatz, in dem diese Studie ohneh in nur im Rahmen einer Fußnote ergänzend erwähnt wird (Düwell/Dahl NZA 2011, 958 [Fn. 15]) . d) Selbst wenn die Ergebnisse der vom Landesarbeitsgericht herangez o- genen Studien repräsentativ wären und im Bereich Gesundheit/Pflege überwi e- gend gute oder sehr gute Endnoten vergeben würden, muss ein Arbeitnehmer, n- sprucht, im Zeugnisrechtsstreit entsprechend bessere Leistungen vortragen und ggf. beweisen. aa) Ein vom Arbeitgeber gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO auszustelle n- des qualifiziertes Zeugnis muss in erster Linie wahr sein (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 144, 103) . Der gen I n- teresse der einstellenden Arbeitgeber an einer möglichst wahrheitsgemäßen (BT - Drucks. 14/8796 S. 25) . Bei der Wahrheitspflicht handelt es sich um den bestimmenden Grundsatz des Zeugn isrechts ( Müller AiB vgl. auch ErfK/Müller - Glöge aaO Rn. 22 ff.) . Sie umfasst alle Fragen des Zeu g- nisrechts (BAG 9. September 1992 - 5 AZR 509/91 - zu III der Gründe) . Insb e- sondere wird auch der Wohlwollensgrundsatz , wonach das Fortkommen des Arbeitnehmers durch den Zeugnisinhalt nicht unnötig erschwert werden darf, durch die Wahrheitspflicht begrenzt. Ein Zeugnis muss nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein (BAG 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 - aaO) . bb) Auc h in der Literatur werden die Ergebnisse der angeführten Unters u- chungen nicht notwendig als Zeichen einer generell gestiegenen Leistungsf ä- higkeit gewertet 17 18 19 20 - 10 - 9 AZR 584/13 - 11 - 86,6 % [s ehr ] guten Leistungsbeurtei lungen dem Arbeitszeugnis nichts mehr über die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmerin oder des Arbei t- (Dahl jurisPR - ArbR 6/2013 Anm. 5) damit erklärt, dass Arbeitgeber die Kosten und Mühen eines Zeugnisrechtsstreits ve r- (laut Düwell/Dahl aaO a- . cc) ausgegangen, kann diese freilich keine Rechtspflicht eines Arbeitgebers b e- gründen, dieser Tendenz Rechnung zu t ragen und trotz einer nur durchschnittl i- chen Leistung des Arbeitnehmers diesem eine gute Leistung zu bescheinigen. Dadurch würden zugleich Arbeitnehmer benachteiligt, die den Anforderungen chvol l- i- den und infolgedessen dem Wohlwollensgrundsatz mehr Raum zu geben als ihm rechtlich zusteht (vgl. Sende/Galais/Dahl aaO . Zeugnisse mit Schlussnoten, die den Leistungen eines Arbeitnehmers nicht entsprechen, sind jedoch unwahr und damit gesetzeswi d- rig. Eine Rechtspflicht, sich einer gesetzeswidrigen Übung anzuschließen, exi s- tiert nicht. II. Der Senat kann in der Sache nicht selbst en tscheiden. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) , weil tatsächliche Festste l- lungen nachzuholen sind und eine umfassende tatrichterliche Würdigung des Vorbringens der Parteien im Rahmen des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzune h- men ist. 21 22 - 11 - 9 AZR 584/13 - 12 - 1. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht g e- nachzuholen haben . Rechtfertigt der Vortrag der Klägerin - vor allem zu ihren überobligatorischen und tadellosen Leistungen - die von ihr verlangte Gesam t- bewertung, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die Beklagte beachtliche Einwände vorgebracht und insbeson dere dargetan hat, aus we l- chen Gründen sie der Klägerin über die vertraglich vereinbarte Vergütung hi n- aus einen Bonus gezahlt hat, obwohl die Leistungen der Klägerin ihrer Ansicht dass auch die Beklagte der Auffassung war, dass die Klägerin besondere Ane r- kennung verdiente (zur Bindung des Arbeitgebers an frühere Beurteilungen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - zu I 2 der Gründe mwN , BAGE 115, 130) . 2. Angesichts der Darlegungs - und Beweislastverteilung wird der Klägerin ggf. die Möglichkeit zu eröffnen sein, weitere Tatsachen zur Stützung ihres Kl a- gebegehrens vorzutragen, und der Beklagten ggf. Gelegenheit zu geben sein, ihre Einwände z u ergänzen. Im Hinblick auf die Substanziierungslast der Kläg e- rin wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Grad der notwendigen Konkretisierung immer auch von den Einlassungen der Gegense i- te abhängt. 3. Obgleich der Beklagten bei d er Bewertung der Leistungen der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist (vgl. BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 108, 86) , hätte die Beklagte diesen überschritten, wenn sie sich bei der Beurteilung erkennbar von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Dafür könnten die Formulierungen in dem der Kl ä- gerin von der Beklagten zunächst erteilten Zeugnis sprechen. Insofern wird das Landesarbeitsgericht zu bewerten haben, ob die Gesamtbeurteilung im Zeugnis 23 24 25 - 12 - 9 AZR 584/13 auch Ausdr uck der Enttäuschung der Beklagten über den mit der Eigenkünd i- gung zum Ausdruck gebrachten Abkehrwillen der Klägerin war. Brühler Krasshöfer Klose W. Schmid Ropertz
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