9. Senat - Aufstockungsverlangen eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. Juli 2017 Neunter Senat - 9 AZR 259/16 - ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 I. Arbeitsgericht Paderborn Urteil vom 12. August 2015 - 4 Ca 504/15 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 10. Dezember 2015 - 18 Sa 1307/15 - Entscheidungsstichwort : Aufstockungsverlangen eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers Leitsätze: 1. Berücksichtigt ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich verei n- barten Arbeitszeit angezeigt hat, trotz dessen Eignung nicht bei der B e- setzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes, geht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, sobald der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit einem a n- deren Arbeitnehmer besetzt. 2. Hat der Arbeitgeber den Untergang des Anspruchs des Arbeitnehme rs zu vertreten, hat dieser Anspruch auf Schadensersatz (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Ab s. 2, § 283 Satz 1 BGB) 249 Abs. 1 BGB, dem zufolge der Zustand herzustellen ist, der bestehen wü r- de, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, führt jedoch nicht dazu, dass der Arbeitgeber verpflichtet wird, mit dem Arbeitnehme r die Verlängerung der Arbeitszeit zu vereinbaren. Die We r- tung des Gesetzgebers in § 15 Abs. 6 AGG, wonach der Arbeitnehmer selbst bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligung s- verbot des § 7 Abs. 1 AGG grundsätzlich keinen Anspruch auf Begr ü n- dung eines Arbeitsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg hat, steht einem solchen Anspruch entgegen. ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 259/16 18 Sa 1307/15 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Juli 2017 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarb eitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Leitner und Anthonise n für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 10. Dezember 2015 - 18 Sa 1307/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf eine Erhöhung ihrer arbeitsvertra g- lichen Regelarbeitszeit in Anspruch. Die Beklagte beschäftigt die Klägerin seit 1989 als Krankenschwester. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die R icht linien für Ar beitsverträ g e in den Einrichtungen des Deutschen Caritasve r- bandes (AVR) Anwendung. Die Anlage 5 zu den AVR enthält u a. folgende R e- gelun g : § 1 a Teilzeitbeschäftigung (1) Ist mit einem früher vollbeschäftigten Mitarbeiter auf se i- nen Wunsch eine nicht befristete Teilzeitbeschäftigung vereinbart worden, soll der Mitarbeiter bei späterer Bese t- zung eines Vollzeitarbeitsplatzes bei gleicher Eignung im Rahmen der dienstlichen bzw. betrieblichen Möglichkeiten bevorzugt berücksichtigt wer den. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrag s der Parteien vom 31. Juli 2006 be - trug die wöchentliche Regelarbeitszeit der Klägerin vom 1. August bis zum 31. Dezember 2006 25 % der wöchentlichen Regelarbeitszeit einer Vollzeitkraft. V om 1. Januar 2007 bis zum 31. Mai 2010 war die Klägerin mit 50 % des B e- schäftigungsum fangs einer Vollzeitkraft tätig . Unter dem 4. Juni 2010 verstä n- digten sich die Parteien darauf, die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin im Zeitraum vom 1. Juni bis zum 31 . Dezember 2010 auf 75 % der Regelarbeit s- 1 2 3 - 3 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 4 - zeit einer Vollzeitkraft zu erhöhen. Von Januar bis September 2011 war die Klägerin infolge eines Arbeitsunfalls arbeitsunfähig krank. Mit Bescheid vom 21. April 2011 wurde bei der Klägerin eine Behinderung mit eine m Grad von 30 festgestellt. Seit Oktober 2011 wurde sie im Umfang von 50 % der Regela r- beitszeit ei ner Vollzeit kraft be schäftigt . Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. Februar 2015 b e- kundete die Klägerin gegenüber der Beklagten unter Hinweis a uf § 9 TzBfG ihr Interesse an einer Vollzeitstelle. Zum 1. April 2015 stellte die Beklagte fünf examinierte Krankenschwestern und Krankenpfleger in Vollzeit ein, ohne die Klägerin vorab über freie Stellen informier t zu hab en. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe gemäß § 9 TzBfG A n- spruch auf eine Vollzeitstelle. Für die Stellen, die die Beklagte am 1. April 2015 besetzt habe, sei sie sowohl fachlich als auch persönlich geeignet. Seit März 2012 leiste sie durchgängig Überstunden in teilweise betr ächtlichem Umfang. Im Übrigen sei es der Beklagten nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf die Besetzung der Stellen zu berufen. Schließlich sei die B e- klagte unter dem Gesichtspunkt des Schaden s ersatzes gehalten, einer Erh ö- hung der wöchent lichen Regelarbeitszeit zuzustimmen. Dies folge nicht zuletzt aus § 15 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 AGG, da die Beklagte sie wegen ihres Alters und ihrer Behinderung diskriminiert habe. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, der Er höhung ihrer A r- beitszeit vo n 19,5 Stunden pro Woche auf 39 Stun - den pro Woche ab dem 1. März 2015 zuzustimmen ; 2. hilfsweise für den Fall des Unt erliegens mit dem A n- trag zu 1 . die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung ihrer Ar beitszeit von 19,5 Stunden pro Woche auf 29,25 Stunden pro Woche ab dem 1. März 2015 z u- zustimmen. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung bea n- tragt, die Klägerin sei anders als die zum 1. April 2015 eingestellten Mitarbeiter nicht in der Lage, eigenverantwortlich eine Patientengruppe zu führen. 4 5 6 7 - 4 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 5 - Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit Schreiben vom 16. September 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde sie in Erfü l- erinstanzlichen U r- Oktober 2015 mit einer regelmäß igen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesa r- beitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewi e- sen. In der m ündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit sie mit dem Hauptantrag eine 38,5 Wochenstunden übersteigende Regelarbeitszeit geltend gemacht hat. Hinsichtlich des Zeitraums ab dem 1. Oktober 2016 haben die Parteien d en Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Im Übrigen begehrt die Klägerin m it der vom Landesarbeit s- gericht zugelasse nen Revision die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsg e- richts . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts - soweit der Senat über die Klage zu befinden hat - zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen. I. Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge, die jeweils auf die Abgabe e i ner Willenserklärung der Beklagten iSv. § 894 Satz 1 ZPO gerichtet sind (vgl. hierzu BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 12, BAGE 122, 235) , genügen den zivilprozessualen Bestimmtheitsanforderungen, wie sie § 25 3 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für Klageanträge formuliert. Die beiden im Verhältnis von Haupt - und Hilfsantrag von der Klägerin zur Entscheidung gestellten Leistungsanträge b e- zeichnen hinreichend deutlich die Arbeitsvertragsparteien, den Zeitpunkt, ab dem die Änderun g des Arbeitsvertrag s erfolgen soll, und den zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung. Die Art der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit ergibt sich aus dem ansonsten unverändert fortbestehenden Arbeitsvertrag vom 8 9 10 - 5 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 6 - 31. Juli 2006. Damit hat die Klägerin die f ür § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreiche n- den essentialia negotii eines Arbeitsvertrags benannt (vgl. BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 24) . II. Die Klage ist nicht begründet. 1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, das Angebot der Klägerin, die w ö- ch entliche Regelarbeitszeit auf 38,5 Stunden für den Zeitraum vom 1. März 2015 bis zum 30. September 2016 zu erhöhen, anzunehmen. Die Klägerin kann den von ihr erhobenen Anspruch weder mit Erfolg auf § 9 TzBfG noch au f § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR stützen. Unterstellt man zugun s- ten der Klägerin, die Beklagte habe ihr Schaden s ersatz zu leisten, so besteht dieser nicht in der Abgabe einer den Arbeitsvertrag ändernden Willenserkl ä- rung. a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegan gen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 9 TzBfG den Anspruch auf Ve r- tragsänderung knüpft, im Streitfall nicht vorliegen. Der Beklagten ist die Erfü l- lung des etwaig bestehenden Anspruchs der Klägerin aus § 9 TzBfG aufgrund der Besetzung der freien Stelle n zu m 1. April 2015 unmöglich geworden mit der Folge , dass der Anspruch ausgeschlossen ist (§ 275 Abs. 1 BGB) . aa) Nach § 9 TzBfG hat ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbei t- nehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich ve r- einbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbes chäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. bb) Das zivilrechtliche Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens eines Vertrags partners unterbreitete Ä nderu ngsangebot anzunehmen ( vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 877/11 - Rn. 43) . Eine g e- setzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich ua. in § 9 TzBfG. Diese 11 12 13 14 15 - 6 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 7 - Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einkla g- baren Rechtsanspruch de s in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlä n- gerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung ( vgl. BAG 16. September 200 8 - 9 AZR 781/07 - Rn. 45, BAGE 127, 353) . cc) Die allgemeinen in § 9 TzBfG genannten Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. D ie Klägerin, deren regelmäßige Wochena rbeitszeit 50 % der tarifl i- chen Arbeitszeit beträgt, ist teilzeitbeschäftigt iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG und zeigte der Beklagten spätestens mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. Februar 2015 ihren Wunsch na ch Verlängerung der vertraglich verei n- barten Arbeitszeit an. dd) iSd. § 9 TzBfG. Die Vorschrift des § 9 TzBfG setzt ihrem Tatbestand nach Beschäftigungskapazit ä- ten (BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 38, BAGE 132, 59) voraus, die nur vorhanden sind, wenn im Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird, nach dem Willen des Arbeitgebers ein freier Arbeitsplatz zu besetzen ist ( vgl. BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 20, BAGE 122, 235 ; vgl. aus neu e- rer Zeit auch BAG 13. Novemb er 2012 - 9 AZR 259/11 - Rn. 29, BAGE 143, 262) . Zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, gab es im Betrieb der Beklagten keinen freien Arbeitsplatz. (1) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vor dem 1. April 2015 im Krankenhaus vorhandenen Arbeitsplätze seit der B e- setzung mit fünf Arbeitnehmern iSd. § 9 TzBfG sind. Besetzt der Arbeitgeber eine freie Stelle endgül tig mit einem anderen Arbeitnehmer, geht der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, da dem Arbeitgeber die Erfüllung der aus § 9 TzBfG folgenden Verpflichtung rechtlich unmöglich ist ( vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 1 17/09 - Rn. 31 ; 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 4 3 , BAGE 127, 353 ; vgl. fe r- ner zu SR 2a MTA BAG 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 99, 326 ) . Diese Sichtweise entspricht der nahezu einhelligen Meinung in der Rechtsprech ung der Landesarbeitsgerichte (vgl. LAG Köln 16 17 18 - 7 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 8 - 12. Au gust 2015 - 11 Sa 115/15 - zu II 1 der Gründe ; LAG Baden - Württemberg 21. März 2013 - 6 TaBV 9/12 - zu II B 2 a der Gründe ; Thüringer LAG 26. Januar 2012 - 6 Sa 393/10 - zu II 1 a der Gründe ; LAG Baden - Württember g 27. J anuar 2010 - 12 Sa 44/09 - zu I 2 a der Gründe ; LAG Hamm 6. Nove mber 2008 - 16 Sa 875/08 - ; aA LAG Hamm 25. Februar 2014 - 14 Sa 1174/13 - zu 4 b bb der Gründe ) und im arbeitsrechtlichen Schrifttum ( vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1. März 2017 TzBfG § 9 Rn. 16; Boewer TzBfG § 9 Rn. 48; Gotthardt NZA 2001, 1183, 1189; Laux in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 9 Rn. 88 , 91 ; Sievers TzBfG 5 . Aufl. § 9 Rn. 25 ; Leuchten in Tschö pe Arb eitsrecht 10. Aufl. Teil 3 B Rn. 70 ; MüKo BGB /Müller - Glöge 7. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 14 ; Küttner/Poeche Personal buch 2017 Teilzeitbeschäf tigung Rn. 59; ErfK/Preis 17. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 13; Schüren AuR 2001, 321, 323; Buschmann in Buschmann/Dieball/Stevens - Bartol Das Recht der Teilzeitarbeit 2. Aufl. § 9 TzBf G Rn. 30 ; Hopf ner/Erdmann Praxishandbuch Arbeitsrecht S. 1399; aA Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 34) . (2) Die Beschäftigung der Klägerin vom 1. Oktober bis zum 10. Dezember 9 TzBfG. Den tatb e- standlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge, an die der Senat gebunden ist (§ 559 Abs. 1 ZPO) , richtete die Beklagte die Stelle, auf der sie die Klägerin im genannten Zeitraum beschäftigte, unter Überschreitung des Stellenplans eigens zum Zwecke der Prozessbeschäftigung ein. (3) Der Umstand, dass die Klägerin regelmäßig Mehrarbeit in erheblichem Umfang leistet e , verhilft der Revision nicht zum Erfolg. § 9 TzBfG knüpft den Anspruch des Arbeitnehmers an das Vorhandensein eines freien Ar beitspla t- zes. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einen neue n Arbeitsplatz schafft, um das Aufstockungsverlangen des Arbeitnehmers erfüllen zu können. Insbesondere erlegt das Gesetz dem Arbeitgeber nicht die Pflicht auf, zur S chaffung eines freien Arbeitsplatzes Überstunden abzubauen (vgl. Schaub Ar b R - H d B/Linck 17. Aufl. § 4 3 Rn. 126; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 17 ; Kü ttner/Poeche Personalbuch 2017 Teilzeitbeschäf tigung Rn. 59 ) . 19 20 - 8 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 9 - ee) Die von der Revision erhobenen Einwände rechtfertigen es nicht, a n- derweitig zu entscheiden. (1) Soweit die Klägerin auf das gesetzgeberische Anliegen verweist, mit Schaffung des TzBfG den Wechsel von einem Teilzeit - in ein Vollzeitarbeitsve r- hältnis zu erleichtern, übersieht sie, dass d as TzBfG den Anspruch des in Tei l- zeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Regelarbeitszeit in § 9 TzBfG nur unter bestimmten Voraussetzu ngen gewährt. Zu diesen zählt u a. das Vorhandensein eines freien Arb eitsplatzes. Ein darüber hinaus gehen des Regelungsvorhaben kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. (2) Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Klageverlangens auf eine Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts ( 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 27, BAGE 148, 299 ) beruft, verkennt sie, dass die Rechtsfrage, über die der Siebte Senat im damaligen Fall zu befinden hatte, nicht den Primäranspruch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung der vertragl i- chen Regelarbeitszeit, sondern allein schaden s ersatzrechtliche Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber betraf. ff) Die Beklagte handelt nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich der Kl ä- gerin gegenüber darauf beruft, es fehle an einem freien Arbeitsplatz. Die B e- klagte hat die Rechtsposition der Klägerin nicht dem G rundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zuwider vereitelt. Dabei kann zugunsten der Klägerin d a- von ausgegangen werden, dass sie entgegen dem Vorbringen der Beklagten ebenso wie die zum 1. April 2015 eingestellten Beschäftigten in der Lage war , eine Pati entengruppe eigenverantwortlich zu führen. (1) Die unredliche Vereitelung einer gegnerischen Rechtsposition beha n- delt das Gesetz paradigmatisch in § 162 BGB. Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von d er Partei, zu d eren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. (a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts zieht diese n Rechtsg e- danken heran und verwehrt es - je nach den Umständen des Einzelfalls - einem 21 22 23 24 25 26 - 9 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 10 - Arbeitgeber, sich auf den Wegfall vo n Beschäftigungsmöglichkeiten im Künd i- gungszeitpunkt zu berufen, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz, auf dem der gekündigte Arbeitnehmer hätte eingesetzt werden können, vor dem Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer mit einem anderen Arbeitnehm er treuwidrig besetzt hat ( vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16 mwN) . (b ) Im Streitfall ist die Interessenlage in zweierlei Hinsicht eine andere. Während der Arbeitnehmer, dessen Arbei tsverhältnis den Schutz des KSchG genießt, durch die Besetzung des Arbeitsplatzes den Verlust seines Arbeitsve r- hältnisses hinnehmen müsste, lässt eine Stellenbesetzung im Falle des § 9 TzBfG den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt. Des Weiteren müsste der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt wurde, den Rechtsverlust ersatzlos hinnehmen. Dies ist im Falle des § 9 TzBfG anders. Verletzt der A r- beitgeber die ihm obliegende Pflicht, bei Vorliegen der in § 9 TzBfG genannten Voraussetzungen einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bevorzugt zu b e- rücksichti gen, haftet er dem Arbeitnehmer gegenüber nach § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB auf Sch a- den s ersatz ( vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 31 ) . Aus diesen Grü n- den geht die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu Recht davon aus, dem A r- beitgeber sei es nicht verwehrt, sich auf die bereits erfolgte Besetzung der Ste l- le auch dann zu berufen, wenn er diese in Kenntnis des Ä nderungsverlangens des Arbeitnehmers vorgenommen hat (vgl. BAG 14. November 20 01 - 7 AZR 568/00 - zu B II 2 b aa der Gründe , BAGE 99, 326) . (2) Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte die Klägerin trotz deren Verlängerungsverlangens nicht gemäß § 7 Abs. 2 TzBfG darüber informierte, dass zum 1. April 20 15 fünf Vollzeitstellen zu bese t- zen seien. Die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG en t- wickelt hat, sind vorliegend nicht anzuwenden. (a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle im öffentlichen Die nst setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Überträgt der Dienstherr die begehrte Stelle einem Ko n- kurrenten rechtswirksam auf Dauer, ist die Stelle nicht mehr verfügbar und der 27 28 29 - 10 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 11 - Erfüllungsanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geht im Re gelfalle unter. Der unte r- legene Bewerber hat - ähnlich wie im Falle des § 9 TzBfG - allenfalls einen A n- spruch auf Schaden s ersatz . Wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt allerdings eine Ausnahme. In diesem Falle geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dem Arbeitgeber sei es en t- sprechend dem Rechtsgedanken aus § 162 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 28, BA GE 155, 29) . (b) Diese Grundsätze sind auf Fälle wie den vorliegenden, in dem ein pr i- v a ter Arbeitgeber einen Arbeitsplatz besetzt, ohne dem Arbeitnehmer die Mö g- lichkeit einzuräumen, seinen Anspruch aus § 9 TzBfG im Wege des einstweil i- gen Rechtsschutzes zu sichern, nicht zu übertragen. Während Art. 33 Abs. 2 (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 14, BAGE 155, 29) ausschließlich den Staat und seine Organe ( vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) , nicht aber Privatpersonen bindet, verpflichtet § 9 TzBfG ua. Pers o- nen des Privatrechts, die ihrerseits Träger von Grundrechten sind. Zu letzteren zählt auch die für Wirtschaftsunternehmen in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Vertragsfreiheit ( vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 70 , BVerfGE 128, 157 ) . Die Vorschrift des § 9 TzBfG beschränkt den Arbeitgeber in seiner Vertragsfreiheit, indem sie dem Arbeitnehmer unter den im Gesetz g e- nannten Voraussetzungen einen Anspruch auf die von ihm gewünschte Ve r- tragsänderung einräumt und so den Arbeitgeber einem Kontrahierungszwang unterwirft ( vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 42, BAGE 127 , 353 ) . Dem Arbeitgeber obliegt es nicht, bei der Besetzung von Stellen besond e- re verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu treffen und dabei bestimm te Fristen zu beachten, um dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, seinen einfachgesetzlichen Anspruch gegenüber seiner eigenen Grundrechtsposition aus Art. 12 Abs. 1 GG sicherzustellen. Dies gilt umso mehr, als dem Arbeitnehmer in den Fällen, in denen der Arbeit geber den Untergang des Ä nderungsanspruchs zu vertreten hat, ein Anspruch auf Schaden s ersatz zusteht. 30 - 11 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 12 - b) Der von der Klägerin gegenüber der Beklagten erhobene Anspruch folgt auch n icht aus § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR. aa) Nach § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR, die kraft a r- beits vertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwe n- dung fin den , soll ein zu einem früheren Zeitpunkt vollbeschäftigter Mitarbeiter, mit dem auf seinen Wunsch eine nicht befris tete Teilzeitbeschäftigung verei n- bart worden ist, bei der späteren Besetzung eines Vollzeitarbeitsplatzes bei gleicher Eignung im Rahmen der dienstlichen bzw. betrieblichen Möglichkeiten bevorzugt berücksichtigt werden. bb) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Das Landesa r- beitsgericht hat weder tatbestandlich festgestellt, dass die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt in einem Vollzeitarbeitsverhältnis gestanden hat, noch, dass mit ihr auf ihren Wunsch hin eine nicht befristete Teilzeitver einbarung geschlo s- sen wurde. cc) Darüber hinaus fehlt es zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Schluss der r- beitspla 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR. Ein solcher ist im Betrieb der Beklagten nicht vorhanden, nachdem die Beklagte die zuvor freien Stellen mit Wirkung zum 1. April 2015 endgültig mit anderen Arbeitne h- mern bese tzt hat. § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR ist dahin gehend auszulegen, dass der Ar beitnehmer nur dann einen Anspruch auf Ve r- längerung der vertraglichen Arbeitszeit haben kann, wenn ein freier Arbeitsplatz zu besetzen ist ( vgl. zu den f ür Arbeitsvertragsrichtlinien der kirchlichen Einric h- tungen gelte nden Auslegungsgrundsätzen BAG 18. Nov ember 2009 - 4 AZR 493/08 - Rn. 29 mwN ) . (1) Zwar stellt die Vorschrift ihrem Wortlaut nach - anders als § 9 TzBfG - nicht auf ein zeit ab. Die Besetzung eines Arbeitsplatzes ist aber nur möglich, wenn er zum Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers noch nicht be setzt, dh. frei ist. 31 32 33 34 35 - 12 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 13 - (2) Der systematische Zusammenhang , in dem § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR steht , spricht dafür, die Vorschrift in Anlehnung an die gesetz liche Bestimmung des § 9 TzBfG auszulegen. § 1a AVR, der erst nac h- träglich Aufnahme in die AVR gefunden hat, enthält mehrere Regelungen, die sich eng an die gesetzliche Ausgestaltung des Teilzeitrechts in den §§ 8 , 9 TzBfG anlehnen. Hätten die Parteien der AVR hinsichtlich des Anspruchs eines Teilzeitarbeitnehmers auf Erhöhung seiner Regelarbeitszeit wesentlich von der gesetzlichen Regelung in § 9 TzBfG abweichen wollen, liegt es nahe anzune h- men, dass sie einen solchen Regelungswillen deutlich zum Ausdruck gebracht hätten. Dies ist nicht geschehen. c) Die Klägerin kann von der Beklagten nicht mit Erfolg verlangen, ihr Schaden s ersatz in Form einer Zustimmung zu der angetragenen Vertragsänd e- rung zu leisten. aa) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterste llt, die Beklagte habe ihr die begehrte Aufstockung des Stundenvolumens aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe verwehrt und sei ihr gegenüber zum Schaden s ersatz ve r- pflichtet ( § 15 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 AGG) , steht dem Anspruch die Besti m- mung des § 15 Abs. 6 AGG entgegen. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Nach § 15 Abs. 6 AGG hat der Arbeitnehmer bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsver bot des § 7 Abs. 1 AGG grun d- sät z lich keinen Anspruch auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältni s- ses oder auf einen beruflichen Aufstieg. Die Vorschrift schließt über ihren Wor t- laut hinaus sämtliche Ansprüche aus, die den Abschluss eines Vertrags zum Gegenstand haben (vgl. Horcher RdA 2 014, 93, 98; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 102; MüKoBGB/ Thüsing 7. Aufl. § 15 AGG Rn. 43 ; aA Erf K/ Schlachter 17. Aufl. § 15 AGG Rn. 21 ) , insbesondere solche, die - wie vorli e- gend - auf die Änderung des Arbeitsvertrag s im laufenden Arbeitsverhältnis a b- zielen ( vgl. Adomei t/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 152 ) . 36 37 38 39 - 13 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 14 - bb) Auch unter dem Gesichtspunkt eines Schaden s ersatzanspruchs der Klägerin wegen von der Beklagten verschuldeter Unmöglichkeit ist die Klage nicht begründet. Unabhängig davon, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Ansp ruchs aus § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB im Verhältnis zwischen den Parteien vorliegen, ist ein Anspruch der Klägerin auf Vertragsänderung ausgeschlossen (§ 15 Abs. 6 AGG entsprechend) . (1) Besetzt ein Arbeitgeber eine freie Stelle iSd. § 9 TzBfG und führt dies zum Untergang des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Vertragsänderung (§ 275 Abs. 1 BGB) , hat er dem Arbeitnehmer Schaden s ersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu leisten, sofern er das zur Unmöglichkeit führende Verha l- ten zu vertreten hat (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB) . Der danach zu leistende Schadensersatz richtet sich in einem solchen Falle auf den finanziellen Ausgleich der Nachteil e, die der Arbeitnehmer infolge der Stellenbesetzung in kausal - adäquater Weise erleidet (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 49, BAGE 127, 353) . Ein Anspruch auf Vertragsänderung kommt nach § 15 Abs. 6 AGG, der hier en t- sprechend anzuwenden ist , nicht in Betracht. Die Regelung hat einen doppelten Schutzzweck. Zum einen dient sie dem Schutz der Privatautonomie, indem sie die grundrechtlich garantierte Auswahlfreiheit des Arbeitgebers sicherstellt (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 34) . Zum anderen trägt sie den berechtigten Schutzinteressen des bevorzugten Arbeitnehm ers Rechnung (vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 149) . § 15 Abs. 6 AGG enthält ins o- weit einen allgemeinen Rechtsgedanken, der den Grundsatz der Naturalrestit u- tion über d en Bereich des Diskriminierungsschutzes hinaus einschränkt. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei einem den A r- beitnehmer diskriminierenden Verhalten des Arbeitgebers Schaden s ersatza n- sprüche auf die Leistung eines finanziellen Ausgl eichs beschränken wollte, dem bei der Auswahl übergangenen Arbeitnehmer aber bei den typischerweise deu t- lich weniger gewichtigen Verstößen gegen das Berücksichti gungsge bot des § 9 TzBfG einen Schaden s ersatzanspruch zuerkennen wollte, der den Abschluss eine s Vertrags zum Gegenstand hat ( vgl. zu einem Schadensersatzanspruch 40 41 - 14 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 - 15 - wegen einer Verletzung des Benachteiligungsverbots des § 612a BGB BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44) . Der von § 15 Abs. 6 AGG bea b- sichtigte Schutz grundrechtlicher Positionen des Arbeitgebers erfordert deshalb in Fällen wie dem vorliegenden eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf sämtliche Schaden s ersatzansprüche des Arbeitnehmers, die aus einer Ve r- letz ung des Anspruchs aus § 9 TzBfG resultieren . Der Arbeitnehmer wird h ie r- durch nicht schutzlos gestellt, da ihm ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld verbleibt. (2) Soweit die Klägerin auf nicht tragende Ausführungen in einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Juni 2014 ( - 7 AZR 847/12 - Rn. 28 ff. , BAGE 148, 299) verweist, führt dies nicht zu einem abweichenden Ergebnis. In dem damals entschiedenen Fall verlangte ein befristet beschäftigter Arbeitne h- mer von seinem Arbeitgeber die Verlängerung seines Vertrags mit der Begrü n- dung, der Arbeitgeber benachteilige ihn we gen seiner Betriebsratstätigkeit. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts nahm in einem obiter dictum an, e in e entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 6 AGG sei mit dem mit § 78 Satz 2 BetrVG auch verfolgten Zweck , die Ämterkontinuität des Betriebsrats zu s i- chern, nicht vereinbar. Der Streitfall liegt anders. Weder stützt die Klägerin, die nicht Mitglied des Betriebsrats ist, ihr en Klageanspruch auf § 78 Satz 2 BetrVG noch bezweckt § 9 TzBfG, die Ämterkontinuität eines betriebsverfassungsrech t- lichen Gremiu ms zu sichern. 2. Die Klage ist auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet. Die Kläg e- rin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr Angebot, die wöchentliche Regelarbeitszeit auf 29,25 Stunden für den Zeitraum vom 1. März 2015 bis zum 30. Septe mber 2016 zu erhöhen, annimmt. Eine solche Verpflichtung der B e- klagten besteht weder gemäß § 9 TzBfG oder § 1a Ab s. 1 Unterabs. 4 der A n- lage 5 zu den AVR noch unter dem Gesichtspunkt des Schaden s ersatzes. Die Erwägungen unter I I 1 gelten entsprechend. I II . Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin im Ergebnis zutreffend die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Soweit die Klägerin die Klage zurückg e- nommen hat, folgt ihre Kostentragungspflicht aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. 42 43 44 - 15 - 9 AZR 259/16 ECLI:DE:BAG:2017:180717.U.9AZR259.16.0 Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht die Kosten entscheid ung billigem Ermessen ( § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ) , da die Klage von Anfang an nicht begründet war. Im Übrigen hat die Klägerin die Kosten der Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO) , w as der Senat gesondert auszusprechen hatte. Brühler Krasshöfer Suckow Leitner Anthonisen

Full & Egal Universal Law Academy