9. Senat - Beschäftigungsverbot nach Urlaubsfestlegung

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 9. August 2016 Neunter Senat - 9 AZR 575/15 - ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15.0 I. Arbeitsgericht Erfurt Urteil vom 5. März 2014 - 4 Ca 1834/13 - Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 25. März 2015 - 4 Sa 91/14 - Ja Entscheidungsstichwort : Beschäftigungsverbot nach Urlaubsfestlegung Bestimmung en : BGB § 1, § 362 Abs. 1; BUrlG § 7 Abs. 4; MuSchG § § 4, 17 Satz 2; Verordnung zum Schutze der M ü tter am Arbeitsplatz ( MuSch Arb V ) § 4 Leitsätze: 1. Ein t ätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG verhindert den zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderlichen Leistungserfolg auch dann, wenn der Urlaub s- zeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungsverbots festgelegt war und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine zumutbare Ersatztätigkeit z u- gewiesen hat. 2. § 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (vollständigen) Arbeitsbefreiung in folge mutterschutzrechtlicher Beschä f- tigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den festgelegten Urlaubszeitraum fallendes Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zugewiesen wird. ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 575/15 4 Sa 91/14 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 9. August 2016 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte , Berufungsklägerin und Revisionsklägerin , p p . Klägerin , Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte , hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 9. August 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Zimmermann sowie die ehrenamtlichen Richter Ropertz und Lücke für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 3 - 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 25. März 2015 - 4 Sa 91/14 - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über di e Abgeltung von 17 Urlaubstagen aus dem Jahr 2013. Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2008 bei der Beklagten als sog. Operator in im Blutspendebereich mit einer wö chentlichen Arbeitszeit von 40 S tunden und einem monatliche n Bruttoarbeitsentgelt von 1.790,0 0 Euro t ä- tig. Zu ihrem Aufgabenbereich zählte die Entnahme von menschlichem Blut und Blutbestandteilen von Spendern. Anfang des Jahres 2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie ua. a m 11. und 12. Juli 2013, vom 19. bis zum 30. August 2013 und v om 21. bis zum 25. Oktober 2013 Urlaub wünsche. Die zuständige Zentrumsmanagerin übernahm die Urlaubswünsche in einen Urlaubsplan und erteilte hierfür einen Freigabevermerk, der den Mitarbeitern in einer Dienst besprechun g am 20. Februar 2013 mitgeteilt wur de. Die Klägerin informierte die Beklagte am 2. Juni 2013 unter Vorlage e i- ner ärztlichen Bescheinigung über ihre Schwangerschaft. Voraussichtlicher Entbindungstermin war der 29. Dezember 2013. Die Beklagte sprach gege n- über der Klägerin mit Schreiben vom 5 . Juni 2013 ein Beschäftigungsverbot aus. Darin heißt es auszugsweise: mit potentiell infektiösem Material , und zwar Blut und Plasma , und der fehlenden Möglichkeit der Umgestaltung Ihres Arbei tsplatzes bzw. eines Arbeitsplatzwechsels s e- hen wir bei einer Weiterbeschäftigung für die Fortdauer 1 2 3 4 - 3 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 4 - Ihrer Schwangerschaft ein erhöhtes Gesundheitsrisiko für Sie und Ihr ungeborenes Kind. Auf der Grundlage von § 4 der Verordnung zum Schutz e der Mütter am Arbeitsplatz i.V.m. § 4 Mutterschutzgesetz erteilen wir Ihnen mit Wirkung ab dem 05. Juni 2013 bis zum Beginn der Mutterschutzfrist nach § 3 Absatz 2 Mu t- terschutzgesetz ein Beschäftigungsverbot. Wir [be] halten uns einen Widerruf des Beschäft igungsverbotes ausdrüc k- lich vor. Das Beschäftigungsverbot erfolgt unter Anrechnung der Ihnen bewilligten Urlaubstage: 11.07.2013 bis 12.07.2013 2 Urlaubstage 19.08.2013 bis 30.08.2013 10 Urlaubstage 21.10.2013 bis 25.10.2013 5 Urlaubstage Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrte die Klägerin von der Beklagten die Abgeltung von 17 Urlaubstagen aus dem Jahr 2013 mit 1.400,80 Euro brutto. Sie hat die Auffassung vertreten, die Gewährung von U r- laub während des Beschäftigungsver bots verstoße gegen § 17 Satz 2 MuSchG. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.400,80 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend g e- macht, sie habe den Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2013 durch tatsächliche Gewährung erfüllt. In der Mitteilung des Urlaubsplans habe die verbindliche Festlegung des Urlaubs gelegen. Das tätigkeitsbezogene Beschä f- tigungsverbot stehe der Erfüllung des Urlaubs anspruc hs nicht entgegen, weil der Klägerin nicht jedwede arbeitsvertragliche Tätigkeit, sondern nur Arbeiten iSv. § 4 MuSchG iVm. § 4 der Verordnung zum Schutze der M ü tter am Arbeit s- platz ( MuSch Arb V ) untersagt seien. Jedenfalls sei die Beklagte durch die ve r- bindliche Anordnung des Urlaubs nach § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistung s- 5 6 7 - 4 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 5 - pflicht frei geworden. § 17 Satz 2 MuSchG sei nicht auf Beschäftigungsverbote nach § 4 MuSchG anzuwenden. Das Arbeitsgericht hat der - noch während des bestehenden Arbeit s- verhältniss es auf Feststellung des Bestehens eines Urlaub sanspruchs gericht e- ten - Klage stattgegeben. Nach Klageänderung in der Berufungsinstanz hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese zur Zahlung von 1.400,80 Euro brutto veru rteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die B e- klagte die Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesa r- beitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte ist nach § 7 Abs. 4 BUr lG verpflichtet, 17 Urlaubstage aus dem Jahr 2013 mit 1.400,80 Euro brutto abzugelten. I. In diesem Umfang ist der Urlaubsanspruch nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB untergegangen. Der Erfüllung des Urlaubsanspruchs stand entgegen, dass für die Klägerin infolge des mutterschutzrechtlichen Beschäft i- gungsverbots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch Arb V k eine Arbeitspflicht bestand. 1. Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserkl ä- rung des Arb eitgebers. Diese ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsa n- spruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbei t- geber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeit s- pflicht freistellen will (st. Rspr., zB BAG 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 19 , BAGE 150, 355; 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 16 , BAGE 131, 30 ) . Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit für den Freistellungsz ei t- raum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (st. Rspr., zB BAG 8 9 10 11 - 5 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 6 - 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - aaO ; 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 16) . 2. Für die Klägerin bestand im fraglichen Zeitraum keine Arbeitspflicht. Die Klägerin durfte gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch Arb V die geschuldete Tätigkeit nicht mehr erbringen. Die B e- schäftigungsverbote des § 4 MuSchG treten unmittelbar kraft Gesetzes ein (BVerwG 27. Mai 1993 - 5 C 42 . 89 - ) . Eine Ersatztätigkeit, zu deren Aufnahme die Klägerin verpflichtet gewesen wäre (vgl. hierzu BAG 15. November 2000 - 5 AZR 365/99 - zu II 1 der Gründe , BAGE 96, 228 ) , hat die Beklagte nicht z u- gewiesen. Danach war die Klägerin weder vertraglich verpflichtet noch tatsäc h- lich in der Lage, andere , nicht vom mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsve r- bot erfasste Tätigkeiten auszuüben. Der nach § 362 Abs. 1 BGB erforderliche Leistungserfolg konnte mithin nicht eintreten (vgl. BAG 9. August 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 a der Gründe , BAGE 77, 296 ) . Es ist unerheblich, dass unabhä n- gig davon bei der Arbeitnehmerin der Zweck der Urlaubsgewährung eintreten kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es daher ohne Bedeutung, ob sich die Klägerin trotz des tätigkeitsbezo genen generellen Beschäftigungsve r- bots hätte erholen können (vgl. für den Fall der Flugdienstuntauglichkeit eines Flugzeugführers BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 26; aA für das B e- schäftigungsverbot nach § 4 MuSchG, weil nur die zulässige Beschäftigu ng, nicht aber die Arbeitspflicht als solche beschränkt sei: HWK/Hergenröder 7. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 2; Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. Vor §§ 3 bis 8 MuSchG Rn. 50; H k - MuSchG/BEEG/Pepping 4. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 18; wohl auch Friese NZA 2003, 597, 6 01) . II. Der Urlaubsanspruch der Klägerin ist nicht durch Eintritt nachträglicher Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB untergegangen. § 17 Satz 2 MuSchG verhindert den Untergang des Urlaubsanspruchs, der nach Festlegung des U r- laubszeitraums infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots nicht genommen werden kann. 1. Nach § 17 Satz 2 MuSchG kann die Arbeitnehmerin den vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig erhaltenen Erholungsurlaub 12 13 14 - 6 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 7 - auch noch nach Ablauf der Fristen im laufenden Jahr oder im Folgejahr in An - spruch nehmen. Die Bestimmung regelt nicht nur das für das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG maßgebliche Urlaubsjahr (vgl. BAG 15. Dezember 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 19) , sondern auch die Unvereinbarkeit von Urla ub und e i- ner (vollständigen) Arbeitsbefreiung infolge mutterschutzrechtlicher Beschäft i- gungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den zuvor festgelegten Urlaubszeitraum fallendes Beschäftigungsverbot dem Ar beit geber zugewiesen wird (Düwell in jurisPK - Vereinbar keit von Familie und Beruf Kap. 5.23 Rn. 12) . 2. Eine Arbeitnehmerin hat auch dann iSv. § 17 Satz 2 MuSchG ihren U r- laub vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig erhalten, wenn der Arbeitgeber den Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des mutterschut z- rechtlichen Beschäftigungsverbots festgelegt hat te ihren Urlaub, wenn die mit der Festlegung des Urlaubszeitraums bezweckte Erfüllungswirkung eintritt. Damit die Verpflichtung zur Urlaubserteilung nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, genügt nicht allein die Vornahme der erforderlichen Leistungshandlung, sondern es muss auch der Leistungserfolg eintreten (BAG 9. August 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 a der Gründe , BAGE 77 , 296 ) . Kann die Arbeitnehmerin nach dem Wortlaut des § 17 Satz 2 MuSchG den vor den B e- schäftigungsverboten nicht erhaltenen Urlaub danach ungekürzt in Anspruch nehmen, folgt daraus die gesetzgeberische Wertung, dass Urlaub während der mutterschutzrechtli chen Beschäftigungsverbote nicht erlöschen kann. § 17 Satz 2 MuSchG enthält eine insoweit den Rechtswirkungen des § 9 BUrlG entsprechende Ausnahme von den Rechtsfolgen des § 275 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 23) . Ohne die Regelung in § 17 Satz 2 MuSchG würde die Arbeitnehmerin ihren Urlaubsanspruch gemäß § 275 Abs. 1 BGB ersatzlos verlieren, wenn ihr vor Eintritt de r mutterschut z- rechtlichen Beschäftigungsverbot e Urlaub für diesen Zeitraum bewilligt worden wäre. Der Arbeitge ber würde von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Fes t- legung des Urlaubszeitraums als Schuldner des Urlaubsanspruchs das nach § 7 Abs. 1 BUrlG E rforderliche getan hätte. Würde die Freistellung durch den späteren Eintritt de r mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot e nachträ g- 15 - 7 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 - 8 - lich unmöglich, ohne dass der Arbeitgeber diese Unmöglichkeit zu vertreten hätte, würde er nach § 275 Abs. 1 BGB von der V erpflichtung zur Freistellung frei (so ausdrücklich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 17 Satz 2 MuS chG BAG 9. August 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 b der Gründe , aaO ) . Diese Recht s- folge verhindert § 17 Satz 2 MuSchG zu g unsten der schwangeren Arbeitne h- merin (AnwK - ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 8 2 f.; ders. in jurisPK - Vereinbar keit von Familie und B eruf Kap. 5.23 Rn. 12; Graue AiB 2002, 589, 592) . 3. Die mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote des § 4 MuSchG sind nicht vom Anwendungsbereich des § 17 Satz 2 MuSchG ausgeschlossen. Unter diese Regelung fallen Urlaubsansprüche, die infolge von gen erellen oder individuellen Beschäftigungsverboten nicht erfüllt werden konnten. Der in § 17 macht deutlich, dass die Regelung nicht nur für die generellen Beschäftigung s- verbote nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG gilt, sondern auch für die we i- teren mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote (vgl. BAG 15. Dezember 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 14) . Hierzu zählen die individuellen mutterschutz - rechtlichen Beschäftigungsverbote wie beispiel sweise § 3 Abs. 1 MuSchG (so ausdrücklich BAG 15. Dezember 20 1 5 - 9 AZR 52/15 - aaO) . Für die Nichta n- wendung des § 17 Satz 2 MuSchG auf die tätigkeitsbezogenen generellen B e- schäftigungsverbote des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG in Fällen, in denen der Arbeit geber - wie vorliegend die Beklagte - der Arbeitnehmerin keine zumutbare Ersatztätigkeit zuweist, findet sich im Gesetz keine Stütze. § 17 Satz 2 MuSchG unterscheidet nicht zwischen den verschiedenen Arten von Beschäftigungsve r- boten. Auch nach dem Inhalt d e r Beschäftigungs ver bot e ist keine Differenzi e- rung geboten. Durch ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot ist die konkrete Beschäftigung mit der verbotenen Arbeit untersagt. Weist der Arbeit geber der Arbeitnehmerin zur Vermeidung eines Arbeitsausfalls keinen Ersatzarbeitsplatz zu, ist die Arbeitnehmerin - wie bei sonstigen Beschäft i- gungsverboten - insgesamt von ihrer Leistungspflicht entbunden. 16 - 8 - 9 AZR 575/15 ECLI:DE:BAG:2016:090816.U.9AZR575.15. 0 I II . Der Resturlaub aus dem Jahr 2013 verfiel weder mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch des 31. März 2014. Die Klägerin konnte infolge der mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG ihren Urlaub aus dem Jahr 2013 nicht in diesem Urlaub s- jahr nehmen . Nach Ablauf der Verbote im Jahr 2014 bestand dieser Urlaub g e- mäß § 17 Satz 2 MuSchG noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 15. Dezember 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 13 ff.) . Er war deshalb aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Höhe nach unstreitigen 1.400,80 Euro brutto abzugelten. I V . Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Brühler Krasshöfer Zimmermann Ropertz Lücke 17 18

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