Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Oktober 2015 Neunter Senat 9 AZR 655/14 - ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 I. Arbeitsgericht Hamburg Urteil vom 4. September 2013 - 28 Ca 193/13 - II. Landesarbeitsgericht Hamburg August 2014 - 2 Sa 70/13 - F374r die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : B etriebliche 334bung - G374nstigkeitsvergleich Bestimmungen: BGB 247247 , 151 , 157 ; TVG 247 4 Abs. 3 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 655/14 2 Sa 70/13 Landesarbeitsgericht Hamburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Oktober 2015 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungs be klagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. Oktober 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und Dr. Suckow sowie die ehrenamtlichen Richter Wullhorst und Neumann - Redlin für R echt erkannt : - 2 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 3 - 1. Auf die Revision de r Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 26. August 2014 - 2 Sa 70/13 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf einen mona t- lichen Fahrgeldzuschuss iHv . 92,03 Euro netto für Fahrten zu seiner Arbeit s- stätte hat. Der Kläger wohnt in U . Er ist seit Juni 2006 als Monteur bei der Bekla g- ten beschäftigt und wird ca. 600 km vom Sitz der Beklagten entfernt auf dem Gelände der Fa. A in H eingesetzt. Bis einschließlich Dezember 2012 erhielt er monatlich einen Fahrgeldzuschuss iHv . zuletzt 92,03 Euro netto. Die Beklagt e sowie deren Rechtsvorgängerin berechnete n die Höhe des Zuschusses unter Zugrund e legung von 0, 08 Euro je Entfernungskilome ter für eine Hin - und Rüc k- fahrt zwischen dem Sitz d er Beklagten in S und dem Arbeitsort H (einfache Fahrtstrecke). In einer auf zwei Jahre befristete n Betriebsvereinbarung zum Reg e- f- vom 22. Februar 1999 heißt es ua. : 1. Unterkunft; Bei Vorhandensein eines eigenen Hau s- standes am Heimatort werden die Mehraufwendu n- gen für die Zweitwohnung am Ar beitsort lohnsteue r- frei ersetzt. 1 2 3 - 3 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 4 - 2. Heimfahrten; Für eine Hin - und Rückfahrt im Monat zwischen Arbeits - und Heimatort wird der firmene i- gene Kleinbus bereitgestellt. Bei Nichtgestellung des Kleinbusses in Monatsfrist wird eine lohnsteuerfr eie Aufwandserstattung von 0,15 DM je Entfernungskilometer gewährt. 3. In einer Betriebsvereinbarung vom 3. Juni 2004 wurde bestimmt, dass für die Arbeitnehmer im Bereich Montage H g e- H und Umgebung verlegt haben. § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Firmentarifvertrags vom 9. März 2012 bestimmt die Anerkennung des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (BRTV) in r- Unter § 7 des Firme n- t arifvertrags verpflichteten si ch die Tarifvertragsp arteien, im Jahr 2013 Verhan d- lungen mit dem Ziel aufzunehmen, die volle Angleichung dieses Tarifvertrag s an die Tarifverträge des Baugewerbes zu vereinbaren. Mit Einführung des Fi r- mentarifvertrags ab dem 1. April 2012 erhöhte sich das monatliche Bruttoentgelt des Klägers unter Berücksichtigung des monatlichen Fahrgeldzuschusses um ca. 8,8 Prozent . Mit Schreiben vom 27. April 2012 kündigte die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat am Standort H sämtliche Betriebsvereinbarungen im Zusamme n- hang mit nicht tariflichen Lohnleistungen. Seit Januar 2013 zahlte die Beklagte den Fahrgeldzuschuss nicht mehr. M it seiner am 5. Juni 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 31. Mai 2013 hat der Kläger Fahrgeldzuschüsse iHv . insgesamt 368,12 Eu ro netto für die Monate Januar bis April 2013 geltend gemacht. Er hat gemeint, ihm stehe aus betriebli cher Übung weiterhin der monatliche Fahrgel d- zus chuss iHv. 92,03 Euro netto zu. 4 5 6 7 8 - 4 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 5 - Er hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 368,12 Euro netto z u- züglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem jeweiligen 16. Kalendertag des Monats beginnend mit dem Februar 2013 auf je 92,03 Euro netto zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffa s- sung vertreten, Grundlage der Zahlung des Fahrgeldzuschusses an den Kläger sei die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1999 g ewesen , die keine Nachwi r- kung entfaltet habe. Mit Einführung des Firmentarifv ertrags seien die gesamten Arbeits - und Lebensbedingungen erstmals umfassend durch Tarifvertrag - unter Bezugnahme auf den Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe und and e- re Tarif verträge der Bauwirtschaft - geregelt worden. In den Tarifverhandlungen h abe die Beklagte mitgeteilt, dass bei Einführung des Lohngefüges des BRTV sämtliche bislang neben dem Stundenlohn gewährten Entgeltbestandteile nicht weiter gewährt werden könnten. Die Zahlung des Fahrgeldzuschusses sei de s- halb erst mit dem Monat Januar 20 13 eingestellt worden, weil die Umstellungen auf die tariflichen Regelungen im Abrechnungsprogramm erst im November 2012 überwiegend erledigt gewesen seien. Von einer Rückforderung überzah l- ter Beträge habe sie abgesehen. Zudem sei die Tariflohnsteigerung a uf die Za h lung der Fahr geld zuschüsse anzurechnen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgeric ht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen U r- teils . 9 10 11 - 5 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 6 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet . Sie führt zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Aufgrund der tatsächlichen Fes t- stellungen des Berufungs gerichts kann nicht abschließend darüber befunden werden, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger den Fahrgeldzuschuss zu zah len. I . D as Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass zugunsten des Klägers ein Anspruch auf Zahlung eines monatliche n Fahrgeldzuschusses aus einer betrieblichen Übung entstanden ist. 1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung b e- stimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die A r- beitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünst i- gung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu we r- tenden Verh alten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB) , erwachsen vertragliche A n- sprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entst e- hung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungsw ille, sondern wie der Erkl ä- rungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schli e- ßen durfte (BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 806/13 - Rn. 26 ; 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 43) . Ob das Zustandekommen einer betrieblichen Übung der vollen oder nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt, kann dahi n- stehen, da die Würdi gung des Berufungsgerichts selbst bei uneingeschränkter Überprüfung nicht zu beanstanden ist (für eine uneingeschränkte Überprüfung zB: BAG 5. Mai 2015 - 1 AZR 806/13 - Rn. 26; 23. März 2011 - 4 AZR 268/09 - Rn. 58; offengelassen von BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 42) . 12 13 14 15 - 6 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 7 - 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist durch die monatliche Zahlung des Fahrgeld zu schusses über einen mehrjährigen Zeitraum an den Kläger wie auch an andere Mitarbeiter ein Anspruch aus betrieblicher Übung entstanden. Die begün stigten Mitarbeiter konnten das Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nur so verstehen, dass sie sich verpflichten wollte n , den Fahrgeldzuschuss auf Dauer zu gewähren. 3. Dem steht auch nicht die auf zwei Jahr e befriste te Betriebsvereinb a- rung vom 22. Februar 1999 entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese B e- triebsvereinbarung nach Ablauf der zwei Jahre nachwirkt. Die Zahlung des hier streitgegenständlichen Fahrgeldzuschusses erfolgte erkennbar nicht lediglich in (vermeintlicher) Erfüllung dieser Betriebsvereinbarung, was dem Entstehen e i- nes Anspruchs aus betrieblicher Übung entgegenst ä nde (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 317/09 - Rn. 21, BAGE 133, 337) . Denn die Beklagte zahlte den Fahrgeldzuschus s nicht, wie in Nr. 2 der Betriebsvereinbarun g bestimmt , für Fahrten zwischen Arbeits - und Wohnort , sondern für Fahrten zwischen dem Sitz der Beklagten in S und dem Arbeitsort H . Der Kläger wohnt in U und damit 366 k m (laut Google Maps) vom Arbeitsort entfernt. Die Beklagte hat der B e- rechnung des Fah rgeldzuschusses nach eigenen Angaben aber die Entfernung zwischen ih rem Sitz und dem Arbeitsort zugrunde gelegt (600 k m). 4. Auch die Betriebsvereinbarung vom 3. Juni 2004 steht einem Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entgegen, da diese Betriebsvere inbarung den Anspruch auf Fahrgeldzuschuss nicht positiv regelt, sondern lediglich einen b e- Kre ises der Anspruchsberechtigten ein schränk t . II . Ob der aus betrieblicher Übung erwac hsene Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Fahrgeldzuschusses durch die Regelungen im Firmentarifvertrag vom 9. März 2012 abgelöst worden ist, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. 16 17 18 19 - 7 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 8 - 1. Eine Kollision zwischen den kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis der Parteien normativ geltenden und den arbeitsvertragl i- chen Vorschriften ist nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 A ZR 587/13 - Rn. 27 mwN) . Hiernach treten unmi t- telbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertragli che n Vereinbarungen mit für den Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Das gilt ebenso für durch betriebliche Übung entstandene Ansprüc he, da sie nach der vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Vertrag s theorie Bestandte il des In dividual arbeits vertrag s sind ( vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 11 ; Löw isch/Rieble TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 524; Thüsing/Braun / Fo rst Tarifrecht Kap. 7 Rn. 36; Däubler/Deinert TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 60 8 f. ; Wiedemann/Wank 7. Aufl. § 4 TVG Rn. 420, 425) . 2. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ist durch ein en Günstigkeitsvergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung zu ermitteln . Unerhe b- lich ist dabei, ob die Parteien des Arbeitsvertrags die vertraglichen Regelungen vor oder nach Inkrafttreten des Tarifvertrags vereinbart haben (BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 29 mwN) . Zu vergleichen sind die in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen R e- gelungen (sog. Sachg ruppenvergleich, BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 28 mwN) . 3. Das Landesarbeitsgeric ht hat angenommen , der Firment arifvertrag en t- halte keine Regelungen hinsichtlich der Fahrtkosten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte . Es hat deshalb insoweit keinen Sachgruppenvergleich vorg e- nommen. Einen sachlichen Zusammenhang zwischen Entgelt und Fahr geld z u- schuss hat es verneint. a) Dabei hat es verkannt, dass der möglicherweise anzuwendende § 7 BRTV ua. Regelungen zur Fahrtkostenabgeltung enthält, auch hinsichtlich der Wochenendheimfahrten . Die Prüfung, ob insoweit eine Sachgruppe zu bilden und e in Gü n stigkeitsvergleich anzustellen ist, wird das Landesarbeitsgericht 20 21 22 23 - 8 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 9 - nachzuholen haben. Ein thematischer Berührungspunkt und sachlicher Z u- sammenhang könnte unter dem Gesichtspunkt des Ersatzes von Aufwendu n- gen gegeben sein. b) Um einen solchen Sachgru ppenvergleich vornehmen zu dürfen, müsste der BRTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden sein. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls noch Feststellungen zu treffen. aa ) Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Firmentarifvertrag s soll der BRTV nur a n- Allgemeinverbindlicherklärung das Unternehmen erfasst. Die dazu erforderlichen Tatsachenfeststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Soweit der Kläger bereits im Zeitpunkt des Inkraf ttretens des Firme ntarifvertrag s tarifgebunden war, was das Landesa r- beitsgericht nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - festgestellt hat, ist abzustellen a uf die Allgemeinverbindlich e rklärung in der Fassung vom 15. Mai 2008 (BAnz . Nr. 104a vom 15. Juli 2008 ) , andernfalls auf eine neuere Fassung . Maßgebl i- cher Zeitpunkt für d ie Durchführung des Günstigkeit s vergleich s ist derjenige, in dem die normativ geltende tarifvertragliche Regelung mit der abweichenden vertraglichen Regelung kollidiert (BAG 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 31 mwN ) . bb ) Weiterhin wird das Landesarbeitsgericht - ebenfalls nach ggf. ergä n- zen dem Sachvortrag der Parteien - weitere Feststellungen zum Inhalt der b e- triebli chen Übung zu treffen haben. Das Landesarbeitsgericht wird dabei unter Berücksichtigung des sich aus den Anspruchsvoraussetzungen ergebenden Leistungszwecks zu würdigen haben, ob es sich bei de m Fahr geldz uschuss um einen - wenn auch pauschalierten - Aufwendungsersatz für (tatsächlich ) en t- standene Fahrtkosten handelt und damit ggf. ein Sachgruppenvergleich mit den oder einzelnen der in § 7 BRTV geregelten Leistungen vorzunehmen ist oder ob r- gleich mit den Entgel tregelungen nahelegt. Je weiter sich ein e Leistung nach ihren Voraussetzungen und ihrer H ö- he von tatsächlich entstandenen Aufwendungen entfernt, desto mehr spricht für 24 25 26 27 - 9 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 - 10 - den Entgeltcharakter d ies er Leistung. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15. Juli 201 3 vorgetragen, dass für die Berechnung des Fahr geld zuschusses 600 km als einfache Wegstrecke angesetzt wurden , und zwar als Entfernung zwischen H und S , dem Sitz der Beklagten. Die Entfernung vom Wohnort des Klägers U und dem Arbeitsort H beträgt laut Google Maps lediglich 366 km. Die Berechnung des Zuschusses hatte - jed enfalls in Bezug auf den Kläger - keinen unmittelbaren Bezug zu dessen Wohnort und damit zu den tatsächlich entsta n- denen Aufwendungen, was das Landesarbeitsgericht in seine Prüfung, ob es A r- beitse ntgelt handelt, wird einbeziehen müs sen. Ebenso wenig ist festgestellt, ob der Fahrgeldz uschuss auch für Urlaubs zeiten oder bei Arbeitsunfähigkeit g e- zahlt wurde oder dieser nicht nur relevant für die Zuordnung des Fahrgeldzuschusses zu einer bestim m- ten Sachgruppe, sondern auch, falls ein Sachgruppenvergleich zwischen dem Fahrgeldzuschuss und den Ansprüchen aus § 7 BRTV vo rzunehmen sein s ol l- te, für den Günstigkeit s verg l e ich selbst. 4 . Soweit das Landesarbeitsgericht nach Vornahme eines Sachgruppe n- vergleichs die arbeitsvertragliche Regelung für günstiger erachten und überdies zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der BRTV h ier Anwendung findet, ist die Einhaltung der tariflichen Ausschlussfrist en zu prüfen. III . Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im E r- gebnis als richtig dar. Insbesondere kommt - selbst wenn der Fahrgeldzuschuss der Sach gruppe Ent gelt zuzurechnen wäre - keine Anrechnung in Betracht. Ein Anrechnungsvorbehalt ist nicht im Tarifvertrag geregelt. Auch für einen konkl u- denten Anrechnungsvorbehalt der Beklagten ist nichts ersichtlich (vgl. dazu BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 18, BAGE 127, 319) . Vielmehr spricht der Umstand, dass dieser Zuschuss unstreitig in den Abrechnungen n e- ben der Vergütung gesondert als Fahrgeldzuschuss und damit als zweckg e- bundene Zusatzleistung ausgewiesen wurde, gegen einen konkludenten A n- rechnungsvorbehalt. Schließlich hat auch die Beklagte - unabhängig vom Zei t- 28 29 - 10 - 9 AZR 655/14 ECLI:DE:BAG:2015:201015.U.9AZR655.14.0 punkt der lohnbuchhalterischen Umstellung auf das neue Tarifentgelt - zunächst keine (ggf. rückwirkende) Anrechnung vorgenommen. Brühler Suckow Krasshöfer Wu llhorst Neumann - Redlin
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